OGH 5Ob519/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt zu lauten hat:

"Das Klagebegehren des Inhalts, 1. der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Werkauftrag vom 8.5.1989 über Aufbringung einer Vollwärmeschutzfassade am Haus ***** wird aufgehoben. 2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 68.937,12 samt 4 % Zinsen seit 15.8.1989 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen. 3. Die beklagte Partei ist bei sonstiger Exekution schuldig, die am Haus ***** aufgebrachte Fassade zu entfernen. 4. Die beklagte Partei ist ferner schuldig, der klagenden Partei die Kosten dieses Rechtsstreites binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen, wird abgewiesen.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit S 22.378,27 (darin S 3.708,21 Umsatzsteuer und S 129 Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz und die mit S 18.621,46 (darin S 2.303,58 Umsatzsteuer und S 4.800 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagenden Parteien sind weiters schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.976,96 (darin S 996,16 Umsatzsteuer und S 6.000 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Im Mai 1989 erteilten die Kläger dem Beklagten den Auftrag zur Aufbringung einer Vollwärmeschutzfassade auf dem Haus der Kläger in L*****. Der Auftrag wurde vom Beklagten angenommen, der Vollwärmeschutz im Juli 1989 aufgebracht, den Klägern mit Rechnung vom 8.8.1989 im Betrag von S 68.937,12 verrechnet und der Rechnungsbetrag von den Klägern an den Beklagten bezahlt.

Mit der am 27.10.1992 eingebrachten Klage begehrten die Kläger die Aufhebung des mit dem Beklagten abgeschlossenen Werkauftrages, die Rückzahlung des Werklohnes in Höhe von S 68.937,12 sA sowie die Entfernung der an ihrem Haus aufgebrachten Fassade mit dem Vorbringen, innerhalb offener Gewährleistungsfrist seien wesentliche Mängel an der Fassade aufgetreten und am 6.9.1991 gegenüber dem Beklagten gerügt worden. Die aufgebrachten Styropor-Hartschaumplatten hätten sich vom Untergrund abgehoben und gelöst und seien an der Fassade Risse aufgetreten. Der Beklagte habe am 19.11.1991 die Mängelbehebung bis spätestens Frühjahr 1992 zugesichert, jedoch tatsächlich eine Sanierung nicht vorgenommen. Der Beklagte habe schließlich am 23.5.1992 nach Besichtigung die Berechtigung der erhobenen Gewährleistungsansprüche der Kläger anerkannt, jedoch eine völlig ungenügende, technisch nicht sach- und fachgerechte Sanierung angeboten, die die Kläger abgelehnt hätten. Im Zuge der ab 13.7.1992 geführten Korrespondenz habe der Beklagte eine Mängelbehebung ausdrücklich zugesagt und seien die Kläger in Unkenntnis, wie gravierend die bestehenden Mängel tatsächlich seien, mit einer sach- und fachgerechten Verbesserung einverstanden gewesen. Mitte September 1992 vor Durchführung der zugesagten Verbesserung durch den Beklagten habe sich im Zuge eines Sturmes durch Windsogwirkung die mangelhaft aufgebrachte Dämmschicht teilweise völlig vom Mauerwerk abgelöst, wodurch offenbar geworden sei, daß der Beklagte den Werkauftrag in keiner Weise sach- und fachgerecht durchgeführt habe. Die Verlegung der Vollwärmeschutzfassade durch den Beklagten habe den Verlegevorschriften der Zulassungsverordnung des Amtes der oö. Landesregierung und dem Stand der Technik im Jahre 1989 nicht entsprochen, da der Beklagte teilweise überhaupt keine Dübel verwendet, sondern die Fassade nur geklebt habe. Damit sei offenbar geworden, daß eine sach- und fachgerechte Sanierung der Fassade nur in Form einer völligen Neuverlegung durchgeführt werden könne. Am 17.9.1992 habe der Klagevertreter dem Beklagten mitgeteilt, daß eine Sanierung durch den Beklagten nur in der Form einer völligen Neuverlegung durchgeführt werden dürfe, was der Beklagte abgelehnt habe. Im Zuge der Wandlung sei insbesondere die vom Beklagten aufgebrachte Fassade wiederum zu entfernen, um eine sach- und fachgerechte Neuverlegung zu ermöglichen. Die Entfernungskosten seien mit zumindest S 20.000 anzusetzen, welcher Betrag von den Klägern auch auf den Titel des Schadenersatzes gestützt werde.

Der Beklagte wendete ein, es seien geringfügige Risse an der Fassade aufgetreten, zu deren Behebung er sich von Anfang an bereit erklärt habe, jedoch sei die Durchführung der entsprechenden Mängelbehebungsarbeiten von den Hauseigentümern ausdrücklich verweigert und untersagt worden. Die vorhandenen Mängel seien durchaus behebbar und sei eine gänzliche Entfernung der Fassade nicht erforderlich. Selbst im Falle einer Aufhebung des Vertrages sei der Beklagte zu keinerlei Entfernung verpflichtet und hätten sich die Kläger den Vorteil, den sie bisher aus der Fassade gehabt hätten, anrechnen zu lassen. Ein allfälliger Wandlungsanspruch sei zudem verfristet.

Das Erstgericht gab dem Wandlungsbegehren statt und verpflichtete den Beklagten zur Rückzahlung des Werklohnes von S 68.937,12 sA; das Begehren auf Entfernung der Fassade wies es ab. Es ging hiebei im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Mit Kostenvoranschlag vom 12.4.1989 bot der Beklagte den Klägern die Aufbringung einer Vollwärmeschutzfassade wie folgt an:

"Fugenloses Kleben von drei Monaten abgelagerten, winkelgerechten Styropor-Hartschaumplatten Güteklasse B 1 (schwer entflammbar), gemäß ÖNORM C 9250, Stärke 6 cm, auf entsprechendem Untergrund. Ausführung laut Werkvorschrift. Vollflächiges Überziehen der verlegten Hartschaumplatten. Einbetten des Glasseidengewebes in die noch nicht abgebundene, feuchte Schicht, Eindrücken und Glattziehen. Ausführung der Endbeschichtung mit Quarzputz. Körnung 2,0. Aufziehen und sofortiges Zureiben. Hauptfarbe Nebenfarbe Sockelfarbe nach Wahl. ...... Preis inklusive Gerüstung und Dübeln."

Der Betrag von S 68.937,12 laut Rechnung vom 8.8.1989 wurde von den Klägern am 18.8.1989 bezahlt. Im Herbst 1991 traten erstmals Risse in der Vollwärmeschutzfassade und stellenweise Ablösungen der Vollwärmeschutzfassade vom Mauerwerk auf, die sich darin äußerten, daß sich die Fassade durch Druck mit der Hand in Schwingungen versetzen ließ. Mit Schreiben vom 5.9.1991 teilten die Kläger dem Beklagten mit, daß bei den von ihm durchgeführten Isolierungsarbeiten starke Mängel in Form von Rissen und Ablösungen des Styropors von der Mauer aufgetreten seien und ersuchten um baldige Kontaktnahme zum Zwecke der Schadensfeststellung und Behebung. Da seitens des Beklagten keine Reaktion auf dieses Schreiben erfolgte, forderten die Kläger mit Schreiben vom 8.11.1991 den Beklagten abermals zur Besichtigung des Schadens und Besprechung der Vorgangsweise zur Schadensbehebung binnen 14 Tagen auf. Mit Schreiben vom 19.11.1991 bestätigte der Beklagte den Klägern, daß die Mängel an der Fassade spätestens im Frühjahr 1992 behoben würden. Mit Schreiben vom 13.5.1992 urgierten die Kläger die am 19.11.1991 zugesagte Mängelbehebung. Bei einer schließlich am 23.5.1992 vom Beklagten durchgeführten Besichtigung der Fassade bot er dem Erstkläger an, die aufgetretenen Risse zu verfugen; die Schwingungen seien systemimmanent und stellten keinen Mangel dar. Der Erstkläger lehnte die angebotene Sanierung als unzureichend vorläufig ab und kündigte die Einholung eines Sachverständigengutachtens an. Mit Schreiben vom 25.5.1992 hielt der Beklagte fest, daß die Kläger die Sanierung der Vollwärmeschutzarbeiten bis auf weiteres abgelehnt hätten. Mit Schreiben vom 13.7.1992 teilte der nunmehrige Klagevertreter dem Beklagten mit, daß ein von den Klägern eingeholtes Sachverständigengutachten ergeben habe, daß die einzige Möglichkeit einer sach- und fachgerechten Mängelbehebung eine Neuausführung sei, weil das vom Beklagten durchgeführte Werk infolge grundlegender Mängel anders nicht sanierbar sei, und forderte den Beklagten auf, binnen Wochenfrist schriftlich den Gewährleistungsanspruch der Kläger anzuerkennen, da binnen Kürze die dreijährige Gewährleistungsfrist auslaufe. Mit Schreiben vom 22.7.1992 teilte der Beklagtenvertreter dem Klagevertreter mit, daß der Beklagte nach wie vor bereit sei, allenfalls vorhandene Mängel ordnungsgemäß zu beheben und ersuchte um Mitteilung, ob die Kläger Mängelbehebungsmaßnahmen durch den Beklagten wünschten und deren Durchführung zuließen. Mit Schreiben vom 28.7.1992 teilte der Klagevertreter dem Beklagtenvertreter mit, daß die Kläger bereit seien, Mängelbehebungsarbeiten durch den Beklagten zuzulassen, sofern sämtliche Mängel behoben würden und die Behebung sach- und fachgerecht sei. Offensichtlich bestünden Divergenzen, welche Mängel vorhanden seien und auf welche Weise eine sach- und fachgerechte Behebung zu erfolgen habe. Da die seinerzeitigen Arbeiten Ende Juli/Anfang August 1989 fertiggestellt worden seien, seien die Kläger insofern unter Zeitdruck, als zur Vermeidung der Präklusion spätestens per 30.7.1992 Klage abzufertigen wäre. Da den Klägern nicht unbedingt an einer gerichtlichen Austragung gelegen sei und offenbar auch der Beklagte die Herstellung eines außergerichtlichen Einvernehmens anstrebe, werde unverzüglich um schriftliche Bestätigung, daß derzeit zwischen den Parteien Vergleichs- oder Anerkenntnisverhandlungen stattfinden, die im Sinne der Rechtsprechung Hemmung der Frist bewirkten, ersucht. Diesem Schreiben des Klagevertreter war ein Gutachten des Ing.Karl B***** vom 20.7.1992 angeschlossen, in dem als Mängel mehrere größere bzw großflächige Hohlflächen und Schwundrisse festgehalten, eine Sanierung durch Neuklebung und Dübelung der Hartschaumplatten im Bereich der Hohlstellen vorgesehen und die voraussichtlichen Behebungskosten mit S 31.200 beziffert sind. Mit Schreiben vom 28.7.1992 teilte der Beklagtenvertreter dem Klagevertreter mit, daß seine Mandantschaft nach wie vor bereit sei, allenfalls vorhandene Mängel ordungsgemäß zu beheben und kündigte an, daß sich der Beklagte wegen des Termines zur Durchführung der Mängelbehebungsarbeiten mit den Klägern unmittelbar ins Einvernehmen setzen werde. Der Beklagte bot in der Folge den Klägern an, anstelle der Mängelbehebung einen Betrag von S 31.200 laut Gutachten Ing.B***** an die Kläger zu zahlen, welches Anbot von den Klägern jedoch nicht angenommen wurde. Mit Schreiben vom 24.8.1992 teilte der Beklagte den Klägern mit, daß er die Mängel an der Fassade des Hauses ordnungsgemäß und fachgerecht im September 1992 beheben würde; der genaue Ausführungstermin werde noch schriftlich mitgeteilt. Noch bevor der Beklagte mit Mängelbehebungsarbeiten begann, kam es Anfang September 1992 dazu, daß sich im Zuge eines Sturmes die vom Beklagten aufgebrachte Vollwärmeschutzfassade an der Giebelwand im oberen Drittel völlig von der Wand löste und nach vorne kippte und abzustürzen drohte.

Mit Schreiben vom 17.9.1992 teilte der Klagevertreter dem Beklagtenvertreter mit, daß sich im Zuge eines Sturmes die mangelhaft aufgebrachte Dämmschicht insbesondere im oberen Bereich des Hauses, wo die Dämmschichtplatten nur geklebt und nicht verdübelt worden seien, völlig vom Mauerwerk abgelöst habe, wodurch sich gezeigt habe, daß die Verlegevorschriften der anzuwendenden ÖNORM sowie der Zulassungsverordnung des Amtes der oö. Landesregierung nicht eingehalten worden seien, sodaß die einzige Sanierungsmöglichkeit eine Neuverlegung sei, und forderte den Beklagten auf, binnen Wochenfrist vorbehaltlos anzuerkennen, daß umgehend Gewährleistung in der Form durchgeführt werde, daß das gesamte aufgebrachte Außenwanddämmsystem entfernt und neu aufgebracht werde. Mit Schreiben vom 22.9.1992 teilte der Beklagte den Klägern mit, daß er mit der Mängelbehebung an der Fassade am 24.9.1992 beginnen würde. Mit Schreiben vom 23.9.1992 teilte der Klagevertreter dem Beklagtenvertreter mit, daß die Kläger nur bereit seien, Gewährleistung in der Form entgegenzunehmen, daß das gesamte aufgebrachte Außenwanddämmsystem entfernt und nach den Verarbeitungsvorschriften der ÖNORM und der Zulassungsverordnung des Amtes der oö. Landesregierung neu aufgebracht werde; jede andere Form der Gewährleistung werde nicht akzeptiert. Am 24.9.1992 wollte der Beklagte mit einer Mängelbehebung in der Form beginnen, die abgelösten Fassadenteilflächen mit je nach Notwendigkeit ausreichender Anzahl von VWS-Dübeln mechanisch nachzubefestigen, in der Folge die gesamte Fläche vollflächig zu überspachteln und gleichzeitig ein Glasseidengitter einzubetten und nach ausreichender Zwischentrockenzeit einen Neuverputz mit Reibeputz vorzunehmen. Von den Klägern wurde auf einer Neuverlegung der Fassade bestanden und dem Beklagten lediglich eine vorübergehende Sicherung der losen Fassadenteilbereiche gestattet.

Das Reihenhaus der Kläger zeigt an der Ostseite zur Straße (Eingangsseite). Die Nordseite ist in Form einer Giebelwand ausgebildet. Die Rückseite (Gartenseite) des Hauses ist nach Westen orientiert. Bis auf einzelne, nur wenige Zentimeter lange Haarrisse im Ichsenbereich des rechten Fensters zeigt die Fassadenfläche an der Ostseite keine wesentlichen Rißbildungen. Allerdings liegt eine mehrere Quadratmeter große Fläche rechts neben der Eingangstür hohl. An der Giebelseite ist im Bereich des unteren Fensters (linke obere Ecke) ein Haarriß vorzufinden, zwischen den beiden Fenstern im Obergeschoß ein rund 40 cm langer, rund 1 mm breiter, horizontal verlaufender Riß zu beobachten. Desweiteren besteht ein etwa 10 cm langer, senkrechter Riß bei der oberen rechten Fensterecke (rechtes Fenster). Bei der Fensterbretteinbindung des rechten oberen Fensters besteht eine Bruchstelle im Fassadenputz. Einzelne Fassadenbereiche liegen hohl. An der Gartenseite zeigt die Fassadenfläche bis auf wenige unbedeutende Haarrisse keine weiteren Schäden, allerdings liegen auch hier einzelne Bereiche hohl. Ein klaffender Riß von rund 1 mm Breite ist im Anschlußbereich Rolladenkasten/Dämmstoff an der Unterseite der Laibung des großen Gartenfensters aufgetreten, welcher Riß sich praktisch über die gesamte Länge des Rolladenkastens hinzieht.

Der Untergrund, auf den vom Beklagten die Vollwärmeschutzfassade aufgebracht wurde, besteht aus gebranntem Ziegel und einem in seiner Dicke sehr schwankenden Putz, der mürbe ist, keine nennenswerte Festigkeit aufweist und auf den zudem seinerzeit ein Anstrich aufgebracht worden war. Vor der vom Beklagten am 24.9.1992 vorgenommenen provisorischen Verdübelung im oberen Bereich der Giebelwand hatte sich die Giebelwand nach dem Sturm Anfang September 1992 um rund 20 cm nach vorne geneigt. Durch die nachträgliche Verdübelung der abgelösten Fassadenfläche im Giebelbereich wurde wieder eine zufriedenstellende Ebenheit hergestellt.

Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung und Ausführung der Fassadenarbeiten lag für die Anwendung des eingesetzten Systems ein gültiger Zulassungsbescheid der oö. Landesregierung vor. 1989 fanden die diesbezüglichen Regeln der Technik auch Eingang in einen Normentwurf, der in weitesten Bereichen den Text des zitierten Zulassungsbescheides übernahm. Sowohl Zulassungsbescheid als auch ÖNORM B 2259 schreiben bei Applikation des gegenständlichen Systems zwingend eine Überprüfung der Haftfestigkeit des Untergrundes vor. Der Zulassungsbescheid und der Normentwurf ordnen weiter an, jede Platte bei Vorliegen von altem Putz mit mindestens drei Stück (sechs Stück pro m2) bis ins Mauerwerk reichenden Dübeln zu befestigen.

Die vom Beklagten aufgebrachte Vollwärmeschutzfassade weist einen wesentlichen schwerwiegenden Mangel auf, da sich stellenweise die Polystyrolplatten vom Untergrund lösen. Dieser Mangel ist bei allen drei wärmegedämmten Gebäudeseiten virulent, sodaß die Funktionstauglichkeit der Fassade nicht gegeben ist. Die Ursache des Mangels liegt zum einen im ungeeigneten, nicht tragfähigen Untergrund (Altputz) und weiters in der zumindest stellenweise fehlenden Verdübelung der Dämmplatten. Ein weiterer Mangel liegt im Übergangsbereich Rolladenkasten/Dämmstoff in Form einer "aufgegangenen" Fuge (Riß) vor, der darauf zurückzuführen ist, daß vom Beklagten eine 1 cm dicke Polystyrolplatte direkt auf die Metalloberfläche des Rolladenkastens geklebt worden ist, wobei zufolge Verwendung eines ungeeigneten Klebers keine dauerhafte Haftung erzielt werden konnte.

Eine komplette Beseitigung der vorhandenen Wärmedämmfassade ist weder sinnvoll noch notwendig. Die Sanierung kann durch folgende Maßnahmen erreicht werden: Verdübelung der schadhaften Fassade an allen drei Gebäudeseiten (ungeachtet der "Sicherungsdübel" am Giebel); es sind acht Dübel pro m2 dergestalt zu setzen, daß der erste Dübel in horizontaler Richtung rund 25 cm von der jeweiligen Gebäudekante, von der Sockelkante in vertikaler Richtung rund 10 cm entfernt ist. Der weitere Dübelabstand ist in horizontaler Richtung mit maximal 50 cm, in vertikaler Richtung alternierend mit maximal 30 cm bzw 20 cm zu wählen; es sind mindestens 170 mm lange Dübel zu verwenden, um eine zielsichere Verankerung im Mauerwerk zu bewerkstelligen; nach Verdübelung ist die gesamte Fassade mit eingespachteltem Glasseidengewebe und Dünnputz in gewohnter Weise zu versehen, wobei die Zulassungsbestimmungen genau einzuhalten sind; in Eckbereichen von Fenstern und an sonstigen Stellen, wo erhöhte Spannungen zu erwarten sind, sind zusätzlich diagonale Glasseidengewebestreifen einzulegen, um Haarrisse zu verhindern; die dünnen Polystyrolplatten auf den Rolladenkästen sind zu entfernen und neue Platten mittels eines Kunststoffklebers an die Metalloberfläche zu kleben, wobei die Beschichtung dieser Teilflächen wie üblich erfolgen kann. Die Beschichtung ist über Eck in die Laibung zu führen. Die Sanierungkosten werden voraussichtlich rund S 55.000 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer betragen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, das vom Beklagten erstellte Werk weise wesentliche, das Werk unbrauchbar machende, nicht leicht zu behebende Mängel auf. Den Klägern stehe daher grundsätzlich ein Wandlungsanspruch zu. Allerdings sei zu berücksichtigen, daß die Kläger ursprünglich Verbesserung des Werkes und nicht Wandlung begehrt hätten. Der Besteller, der den Werkunternehmer zur Mangelbehebung aufgefordert habe, habe damit sein Wahlrecht konsumiert und sei nicht befugt, von der einmal getroffenen Wahl ohne Zustimmung des Vertragspartners oder Hinzutreten sonstiger Umstände wie etwa des Verbesserungsverzuges wieder abzugehen. Gemäß § 1167 ABGB müsse der Besteller dem Unternehmer zur Verbesserung eine angemessene Frist setzen mit der Erklärung, daß er nach deren Ablauf die Verbesserung ablehne. Daß sich der Beklagte im Verbesserungsverzug befunden habe, sei nicht behauptet worden und auch nicht hervorgekommen.

Es sei daher zu prüfen, ob sonstige Umstände ein Abgehen von dem ursprünglich gewählten Gewährleistungsbehelf "Verbesserung" auf "Wandlung" rechtfertigen. Die ratio dafür, daß beim Werkvertrag Wandlung unter im Vergleich zum Kaufvertrag für den Besteller erleichterten Bedingungen gewährt werde, liege darin, daß der Besteller nicht gezwungen sein solle, einem Unternehmer, der ein mit einem wesentlichen Mangel behaftetes Werk hergestellt und damit das in ihn gesetzte Vertrauen schon einmal enttäuscht habe, die Verbesserung anzuvertrauen. Die ratio der Vertragsauflösung beruhe letztlich auf wichtigen Gründen. Im konkreten Fall habe sich durch den Sturm Anfang September 1992, der zu einem Nachvorkippen des oberen Teiles der Giebelwand geführt habe, gezeigt, daß der Beklagte bei Erstellung des Werkes in krassester Weise gegen die einschlägigen Regeln der Technik verstoßen haben müßte. Während vorher nur Risse und Hohlstellen bestanden hätten, habe nach dem Sturmereignis die konkrete Gefahr bestanden, daß Teile der Fassade abstürzen. Für die Kläger habe somit ein triftiger Grund vorgelegen, anstelle der zuvor verlangten Verbesserung nunmehr die Wandlung des Vertrages zu begehren.

Da das Werk Ende Juli 1989 fertiggestellt worden sei, habe die Gewährleistungsfrist spätestens mit 1.August 1989 zu laufen begonnen und demgemäß mit Ablauf des 1.August 1992 geendet. Allerdings habe der Beklagte vor Ablauf der Gewährleistungsfrist in seinem Schreiben vom 19.11.1991 erklärt, die Mängel an der Fassade des Hauses der Kläger zu beheben. Diese Verbesserungszusage habe ein konkludentes, deklaratorisches Anerkenntnis des Gewährleistungsanspruches der Kläger bedeutet, durch welches Anerkenntnis in analoger Anwendung des § 1497 ABGB die Gewährleistungsfrist unterbrochen worden sei, sodaß ab 19.11.1991 wiederum drei Jahre für die Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche der Kläger zur Verfügung gestanden seien. Die Klage sei innerhalb dieser neuen Frist am 27.10.1992 gerichtsanhängig geworden, sodaß der Wandlungsanspruch nicht verfristet sei.

Aus dem Rechtsgrund der Wandlung sei der Beklagte jedoch nicht verpflichtet, die von ihm aufgebrachte Fassade wiederum zu entfernen. Die Wandlung habe zur Folge, daß der Rechtsgrund für empfangene Leistungen nicht mehr bestehe und diese zurückzuerstatten seien; eine Pflicht zur Zurücknahme der eigenen Leistung könne daraus jedoch nicht abgeleitet werden (EvBl 1975/103), sodaß das darauf gerichtete Begehren abzuweisen gewesen sei. Aus dem Titel des Schadenersatzes könnte lediglich der Ersatz der aufzuwendenden Beseitigungskosten begehrt werden, welches Begehren jedoch im Wortlaut des Urteilsbegehrens keine Deckung finde.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge, wohl aber der Berufung der Kläger und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß der Beklagte auch schuldig erkannt wurde, die aufgebrachte Fassade binnen sechs Wochen zu entfernen. Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt.

Die Ansprüche der Kläger seien nicht verjährt bzw verfristet. Es könne auch eine Bindung der Kläger an die zunächst angestrebte Verbesserung nicht angenommen werden. Immerhin gelte ja auch der Grundsatz, daß derjenige, der einmal Aufhebung begehrt habe, nicht mehr Zuhaltung verlangen könne, aber nicht umgekehrt, weil also derjenige, der Zuhaltung nicht erreicht habe, noch immer zurücktreten könne und sich wegen später offenkundig gewordener Mängel nicht mehr auf den Verbesserungsanspruch beschränken müsse. Er könne also dann auf die dem Rücktritt nach den §§ 918 ff ABGB ähnliche Wandlung nach § 1167 ABGB noch immer umstellen. Im vorliegenden Fall hätten sich letzten Endes die Fehler als so tiefgreifend erwiesen, daß auch ohne gescheiterten realen Verbesserungsversuch die Kläger Wandlung verlangen könnten und auch die vom Sachverständigen genau definierte Verbesserung, die nicht einer totalen Erneuerung entspreche, nicht unbedingt durch den Beklagten in natura ausführen lassen müßten. Seien die Kläger durch die Fehler des Beklagten gehalten, gemessen an den Sanierungskosten einen praktisch neuen Auftrag erteilen zu müssen, dann müßten sie in ihrer Disposition doch so frei sein, den Unternehmer ihres Vertrauens gewissermaßen eine neue Fassade ausführen zu lassen. Diese Auffassung, die auf eine Stattgebung der Berufung der Kläger hinauslaufe, entspreche nicht nur den Grenzen des synallagmatischen Anspruches, sondern trage auch praktischen Erwägungen Rechnung.

Die ordentliche Revision erweise sich teils wegen des Gegensatzes zu EvBl 1975/103, teils wegen der besonderen Konstellation von Gewährleistung und Schadenersatz im vorliegenden Fall als zulässig, weil durch eine Befassung des Obersten Gerichtshofes mit dieser Fallentscheidung der Rechtsfortbildung gedient werden könnte.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinne abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig und auch berechtigt.

Der Beklagte macht geltend, die Kläger hätten sich nicht auf Schadenersatz, sondern ausschließlich auf Gewährleistung gestützt. Die Kläger seien auch daran gebunden, daß sie ihre Wahlmöglichkeit gemäß § 1167 ABGB im Sinne eines Verbesserungsverlangens getätigt hätten. Werde Verbesserung begehrt, so sei der Werkbesteller zunächst an seine Wahl gebunden, und zwar bis zum Ablauf der nach § 1167 ABGB zu setzenden Frist. Der Beklagte habe nur deshalb keine reale Verbesserung vorgenommen, sondern nur entsprechende Bereitschaftserklärungen abgegeben, weil die Kläger die von ihm nach deren Verbesserungsbegehren angebotenen Verbesserung grundlos verweigert und daher nicht zugelassen hätten, sondern auf Verbesserung ausschließlich durch Neuherstellung der Fassade bestanden hätten. Eine solche Art der Verbesserung sei aber, wie festgestellt, nicht notwendig und sinnvoll. Der Werkbesteller, der sich bereits zur Verbesserung entschieden habe, dürfe das taugliche Verbesserungsanbot des Unternehmers nicht ablehnen und vom Vertrag abgehen, wenn eine komplette Neuherstellung zur Mängelbehebung nicht erforderlich sei und der Unternehmer die Verbesserung durch teilweise Reparatur und teilweise Neuherstellung des Werkes anbiete (WBl 1988, 375). Daß die Voraussetzungen für die Anfechtung des zunächst erhobenen Verbesserungsbegehrens nach den §§ 871 ff ABGB gegeben gewesen seien, hätten die Kläger nicht einmal behauptet. Der Sturm vom September 1992 habe zugunsten der Kläger in bezug auf die Berechtigung des Wandlungsbegehrens und auf das Vertrauen zu den Leistungen des Beklagten nichts bewirkt. Gegenteiliges sei von den Klägern auch gar nicht behauptet worden. Sie hätten nur vermeint, daß eine Verbesserung nur mehr durch gänzliche Neuherstellung möglich sei, was aber nicht richtig sei. Durch den Sturm habe sich daher an der Verbesserungsmöglichkeit nichts geändert. Es bleibe daher bei dem von den Klägern gewählten Verbesserungsbegehren, welches schließlich auch nach dem Sturm gestellt worden sei. Die Kläger hätten auch nicht behauptet, daß sich der Beklagte in einem Verbesserungsverzug befunden habe und daß ihm eine Nachfrist gesetzt worden sei. Überdies sei der geltend gemachte Wandlungsanspruch - ungeachtet der Verbesserungszusage des Beklagten - verfristet und rechtfertige die Wandlung das Entfernungsbegehren nicht.

Hiezu wurde erwogen:

Zur vom Berufungsgericht erwähnten besonderen Konstellation von Gewährleistung und Schadenersatz ist zu bemerken, daß sich die Kläger zwar hinsichtlich eines Betrages von S 20.000 an Entfernungskosten auf Schadenersatz gestützt, ein entsprechendes Zahlungsbegehren aber nicht erhoben haben. Im übrigen - auch hinsichtlich des Entfernungsbegehrens - haben sich die Kläger aber ausschließlich auf Gewährleistung berufen. Der vorliegende Fall ist daher nach Gewährleistungsrecht zu beurteilen.

Gemäß § 1167 ABGB kann der Besteller bei wesentlichen Mängeln, welche das Werk unbrauchbar machen oder der ausdrücklichen Bedingung zuwiderlaufen, vom Vertrag abgehen. Will er das nicht oder sind die Mängel weder wesentlich noch gegen die ausdrückliche Bedingung, so kann er die Verbesserung, falls diese nicht einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, oder eine angemessene Minderung des Entgelts fordern. Zur Verbesserung muß er dem Unternehmer eine angemessene Frist setzen, mit der Erklärung, daß er nach deren Ablauf die Verbesserung ablehne.

Zutreffend hat das Erstgericht erkannt, daß den Klägern zunächst ein Wandlungsanspruch zustand, weil das Werk des Beklagten mit wesentlichen, nicht leicht zu behebbaren Mängeln behaftet war (vgl Reischauer in Rummel2 § 1167 ABGB Rz 2; Koziol-Welser I9 402; SZ 49/60 ua). Die Kläger haben aber von ihrem Wahlrecht im Sinne eines Verbesserungsbegehrens Gebrauch gemacht. Verlangt der Besteller Verbesserung, so kann er grundsätzlich davon nicht mehr abgehen, solange er nicht dem Unternehmer ohne Erfolg eine angemessene Frist mit der Erklärung gesetzt hat, daß er nach deren Ablauf die Verbesserung ablehne. Erst nach Ablauf dieser Frist kann der Besteller die sonstigen in § 1167 ABGB genannten Ansprüche geltend machen (SZ 39/208; 2 Ob 525/94; Reischauer in Rummel2 § 932 ABGB Rz 14; Kurschel, Die Gewährleistung im Werkvertrag 58; Gruber, Einseitiges Abgehen vom Verbesserungsbegehren?, RdW 1989, 118). Zu Fristsetzung und Verbesserungsverzug ist es im vorliegenden Fall aber nicht gekommen.

In SZ 61/237 = WBl 1989, 68 (vgl auch 2 Ob 525/94) wurde ein Abgehen von der verlangten Verbesserung in Richtung Preisminderung als berechtigt angesehen, weil sich der Besteller bei seinem Verbesserungsverlangen in einem rechtzeitig aufgeklärten Irrtum befunden habe. Jedenfalls dann, wenn der Unternehmer noch keinen Aufwand zur zunächst begehrten Verbesserung gemacht habe und der Besteller aus auch für den Unternehmer nachvollziehbaren anerkennungswerten Gründen die Verbesserung nicht mehr zulasse, könne es nicht im Sinne redlicher Verkehrsübung liegen, dem Besteller nun das Begehren auf Entgeltminderung zu versagen und dem Unternehmer für das mangelhaft bleibende Werk den vollen Werklohn zuzuerkennen. Das in § 1167 ABGB eingeräumte Wahlrecht zwischen Verbesserung und Entgeltminderung sei nicht so stark, um ein Abgehen von der einmal getroffenen Wahl auszuschließen. Habe der Besteller für einen Widerruf des Verbesserungsbegehrens Gründe und habe sich der Unternehmer auch nicht auf das Verbesserungsbegehren "eingerichtet", könne der Besteller demnach anstelle der Verbesserung Entgeltminderung verlangen.

Im Anschluß an diese Entscheidung haben Gruber aaO und Reischauer aaO die Auffassung vertreten, für ein Abgehen von der getroffenen Wahl müßten die Voraussetzungen für eine Anfechtung der abgegebenen Erklärung im Sinne der §§ 871 ff ABGB gegeben sein.

Wollte man dem folgen, so könnte im vorliegenden Fall die Geltendmachung eines Irrtums im Vorbringen der Kläger erblickt werden, erst durch den Sturm im September 1992 sei das volle Ausmaß der Mängel hervorgekommen. Daß Verbesserung von ihnen bloß irrtümlich gewählt wurde, könnte aber deshalb nicht angenommen werden, weil die Kläger auch noch nach dem Sturm, somit in Kenntnis der hiedurch offengelegten (weiteren) Mängel des Werkes, Verbesserung verlangten. Selbst unter dem Eindruck der Sturmfolgen haben die Kläger somit nicht versucht, sich aus dem mit dem Beklagten geschlossenen Werkvertrag zu lösen, weil sie ihm die Verbesserung nicht anvertrauen wollten. Daß ihr neuerliches Verbesserungsbegehren bloß irrtümlich erfolgt wäre, kann ihrem Vorbringen nicht entnommen werden.

Aber auch dann, wenn man (nur) auf das Vorliegen eines anerkennenswerten - wichtigen - Grundes für ein Abgehen vom Verbesserungsbegehren abstellt, wäre für die Kläger nichts gewonnen:

Auch unter diesem Gesichtspunkt wäre festzuhalten, daß sie auch noch nach dem Sturm vom Beklagten Verbesserung verlangten, sodaß das durch den Sturm offenbar gewordene Ausmaß der Mängel einen solchen Grund nicht abgeben kann. Ein anerkennenswerter Grund kann aber auch nicht darin erblickt werden, daß der Beklagte nach dem Sturm eine Verbesserung ohne Neuherstellung vornehmen wollte, obwohl die Kläger eine Neuherstellung verlangten. Zu einer Mängelbehebung durch Neuherstellung (vgl hiezu Reischauer aaO § 1167 Rz 3; Koziol-Welser I9 402; aber auch EvBl 1967/322) war der Beklagte nämlich schon deshalb nicht verpflichtet, weil nach den getroffenen Feststellungen eine komplette Beseitigung der vorhandenen Wärmedämmfassade weder sinnvoll noch notwendig war, sondern eine Sanierung durch andere Maßnahmen, insbesondere zusätzliche Verdübelung erreicht werden konnte. Das Angebot des Beklagten, ohne Neuherstellung der Fassade zu verbessern, durften die Kläger demnach nicht von vornherein ablehnen (vgl auch WBl 1988, 375).

Die Kläger waren somit nicht berechtigt, einseitig von ihrem Verbesserungsbegehren abzugehen, sodaß ihr Wandlungsbegehren unbegründet ist. Ob dieses Begehren verfristet wäre, muß nicht mehr geprüft werden. Es kann auch auf sich beruhen, ob im Fall der Wandlung die aufgebrachte Fassade vom Beklagten wieder zu entfernen gewesen wäre (vgl hiezu EvBl 1975/103; Kurschel aaO 48 f; Reischauer aaO § 1167 Rz 3; Koziol-Welser I9 258).

Der Revision des Beklagten war somit im Sinne der beantragten Klagsabweisung Folge zu geben.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 41 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Rechtsmittelverfahrens auch auf § 50 ZPO.