OGH 2Ob525/94

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.

In der Sache selbst wird das das Klagebegehren abweisende Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 82.862,40 (darin enthalten S 9.810,40 Umsatzsteuer und S 24.000 Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei brachte vor, die beklagte GmbH mit der Herstellung eines Industriefußbodens in ihrem Betrieb auf einer Fläche von ca 2.800 m2 beauftragt zu haben. Am 11.11.1988 sei über eine Fläche von 2.981,12 m2 verlegten Fußbodens Rechnung in der Höhe von S 1,015.756,80 gelegt worden, am 15.12.1988 habe die Klägerin diese Rechnung zur Gänze bezahlt. Es seien 48 Monate Vollgarantie auf fach- und sachgerechte Ausführung sowie die Eignung des Bodens entsprechend dem in der Halle geplanten Einsatzzweck vereinbart worden. Am 28.11.1991 habe die Klägerin gravierende Mängel am hergestellten Industriefußboden gerügt und die Verbesserung im Rahmen der Garantievereinbarung begehrt. Die Beklagte habe am 14.1. und 24.4.1992 die Mängel anerkannt und Verbesserungsvorschläge gemacht. Bei den Mängeln habe es sich um wesentliche und behebbare gehandelt. Da von den 2.981,12 m2 Industriefußbodens 250 m2 auf Büroausbauten mit PVC-Bodenbelag und 340 m2 auf Ausstellungsräume für Maschinen entfallen und der Boden dort ausgeschnitten worden sei, habe sich das Verbesserungsbegehren lediglich auf 2.390 m2 bezogen. Die Beklagte habe mehrfach Sanierungsversuche unternommen, die jedoch unbefriedigende Ergebnisse gezeigt und die Brauchbarkeit des Bodens nicht hergestellt hätten. Am 10.8.1992 seien 1.860 m2 des Fußbodens durch einen Brand im Betrieb der Klägerin zerstört worden, 530 m2 des mangelhaften Fußbodens seien unbeschädigt geblieben. Infolge des Unterganges des Werkes sei die Verbesserung der zerstörten 1.860 m2 nicht mehr möglich, hinsichtlich der restlichen 530 m2 sei eine Verbesserung infolge Zerstörung der übrigen Fußbodenteile nicht zumutbar. Durch den zufälligen Untergang des Werkes sei die Gewährleistungspflicht nicht aufgehoben worden, vielmehr stehe der Klägerin nunmehr ein Preisminderungsanspruch zu. Die Differenz zwischen dem Wert des mangelhaften Werkes und dem Wert des mangelfreien Werkes vor der Beschädigung betrage S 700.000 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer, weshalb S 840.000 an Preisminderung begehrt werden. So wenig wie der Untergang der Sache einen Wandlungsanspruch hindere, hindere er die Geltendmachung eines Preisminderungsanstelle eines nicht mehr möglichen Verbesserungsanspruches. In eventu erklärte die Klägerin, gemäß § 918 ABGB vom Vertrag zurückzutreten, da die Verbesserungsversuche durch die Beklagte erfolglos geblieben seien. Auch in diesem Fall betrage die Differenz zwischen dem der Klägerin vor der Beschädigung entstandenen jedoch nicht rückführbaren Vorteil und dem zurückzuzahlenden Gesamtentgelt die Klagssumme.

Die Beklagte wendete ein, mit der Klägerin eine Verbesserungsvereinbarung getroffen zu haben, wonach sie die mangelhaften Stellen in den Monaten November und Dezember 1992 sanieren sollte. Zum Zeitpunkte des Brandes sei sie nicht in Verzug gewesen. Die Klägerin könne trotz des zufälligen Unterganges der Sache nicht einseitig von der bindenden Verbesserungsvereinbarung abgehen und nunmehr Preisminderung geltend machen; vielmehr trage sie die Gefahr für den Untergang der Sache (§ 1447 ABGB), da sich der Zufall in ihrer Sphäre ereignet habe. Die mangelnde Verbesserungsmöglichkeit gehe nicht zu Lasten der verbesserungsbereiten Beklagten, sondern ausschließlich zu Lasten der Klägerin. Da die Beklagte mit der Verbesserung nicht in Verzug gewesen sei, sei auch ein Rücktritt nach § 918 ABGB nicht gerechtfertigt. Da die Streitteile zueinander in einem Vertragsverhältnis stünden, sei es Sache der Klägerin gemäß § 1298 ABGB zu beweisen, daß sie am Brand der Halle kein Verschulden treffe. Unzutreffend sei die Behauptung der Klägerin, Verbesserungsversuche seien bereits fehlgeschlagen. Soweit bereits Verbesserungen vorgenommen worden seien, hätten diese andere Mängel betroffen, im übrigen handle es sich lediglich um Vorarbeiten für die Sanierungsarbeiten. Hinsichtlich der Industriefußböden unter den Plattenregalen wurde geltend gemacht, daß die Klägerin auf die Sanierung dieses Bereiches verzichtet habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren kostenpflichtig ab, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:

Die Streitteile schlossen am 24.6.1988 einen Vertrag, in dem sich die Beklagte zur Herstellung eines Industriefußbodens im Betrieb der klagenden Partei auf einer Fläche von ca 2.800 m2 verpflichtete. Der Industriefußboden wurde in der Folge auch hergestellt, die Klägerin bezahlte die Rechnung. Die Beklagte gewährte 48 Monate Vollgarantie auf fach- und sachgerechte Ausführung sowie die Eignung des Bodens entsprechend dem in der Halle geplanten Einsatzzweck. Die Klägerin teilte der Beklagten noch innerhalb der Garantiefrist am 28.11.1991 mit, daß der Boden an einigen Stellen starke Schäden aufweise, sie verlangte Verbesserung. In der Folge kam es zur Vereinbarung eines Verbesserungstermins im Jänner 1992. Mit diesen Verbesserungsarbeiten sowie mit den von der Beklagten gemachten anderen Verbesserungsvorschlägen war die Klägerin nicht einverstanden, sodaß sie einen Sachverständigen zur Sachverhaltsfeststellung bestellte. Am 19.6.1992 verzichtete die Klägerin auf Verbesserung hinsichtlich des Fußbodens unter den Plattenregalen und stimmte dem Vorschlag der Beklagten zu, in einem stark befahrenen Bereich ca 20 m2 Triolast probeweise zu verlegen, um nach einem Beobachtungszeitraum endgültig die beste Variante für die Oberflächensanierung zu vereinbaren. Am 27.7.1992 erklärte sich die Klägerin mit der Verbesserung im Zeitraum November bis Dezember 1992, spätestens aber bis zum Ende der

51. Kalenderwoche des Jahres 1992, einverstanden. Am 10.8.1992 wurde der Großteil des mangelhaften Industriefußbodens durch einen Brand im Betrieb der Klägerin zerstört. Dadurch war eine Verbesserung des zerstörten Teiles des Fußbodens nicht mehr möglich. Die Beklagte teilte daher am 23.12.1992 mit, daß die Durchführung von Sanierungsarbeiten ohne ihr Verschulden unmöglich geworden sei und daß sie zu keiner Preisminderung oder sonstigen geldwerten Ersatzleistung verpflichtet sei. Hinsichtlich der noch vorhandenen Flächen bleibe jedoch die Zusage aufrecht, nach Terminabsprache mit der Produktion der Klägerin die Mängel zu beheben und entsprechend dem Sanierungsvorschlag zu sanieren. Solche Terminvorschläge wurden weder für den gesamten Fußboden noch für eine Teilfläche erstattet.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Klägerin sei an die von ihr getroffene Wahl, Verbesserung zu begehren, gebunden, weshalb sie nicht mehr Preisminderung verlangen könne. Die Klägerin habe das Risiko des zufälligen Unterganges zu tragen. Hinsichtlich des nicht durch den Brand zerstörten Teiles des Fußbodens sei die Klägerin nach wie vor an die Verbesserungsvereinbarung gebunden, weil sie gar nicht behauptet habe, der Beklagten eine Frist zur Verbesserung dieses Fußbodenteils gesetzt zu haben. Mangels eines Verzugs der Beklagten sei die Klägerin nicht zum Rücktritt nach § 918 ABGB berechtigt.

Das von der klagenden Partei angerufene Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt.

Das Berufungsgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß der Preisminderungsanspruch weder durch den Untergang der Sache noch durch deren Veräußerung verloren gehe. Die Preisminderung sei nicht deshalb schon ausgeschlossen, weil der Besteller bereits den Verbesserungsanspruch gewählt habe. Der Minderungsanspruch werde im allgemeinen nur so lange ausgeschlossen, als der Besteller seiner Verpflichtung, dem Unternehmer die gewählte Verbesserung zu ermöglichen, nicht nachgekommen sei. Die Einschränkung des Wahlrechts des Gewährleistungsberechtigten sei nur so weit gerechtfertigt, als verhindert werden solle, daß der Besteller nach Belieben von der einmal getroffenen Wahl wieder abgehe. Das im § 1167 ABGB eingeräumte Wahlrecht zwischen Verbesserung und Entgeltminderung sei nicht so starr, daß ein Abgehen von der einmal getroffenen Wahl auszuschließen sei. Anstelle der gewählten Verbesserung könne Entgeltminderung begehrt werden, wenn der Besteller für den Widerruf des Verbessserungsbegehrens Gründe habe und sich der Unternehmer noch nicht auf das Verbesserungsbegehren "eingerichtet" habe. Wenngleich res integra vom Kläger nicht ausdrücklich vorgebracht worden sei, könne auf Grund des in erster Instanz erstatteten Beklagtenvorbringens, die Verbesserungshandlungen erst im November und Dezember 1992 vornehmen zu wollen, als unstrittig angesehen werden, daß derartige ansonsten nutzlos gewordene Verbesserungshandlungen oder Vorbereitungen zu solchen noch nicht getroffen worden seien. Da die Beklagte verbesserungsbereit und noch nicht in Verzug war, scheide auch ein Rücktritt gemäß § 918 ABGB aus. Auf Grund des zufälligen Unterganges der Sache innerhalb der Verbesserungsfrist sei für den Besteller ein gerechtfertigter Grund gegeben, vom ursprünglich gestellten Verbesserungsbegehren abzugehen und statt dessen Preisminderung in Anspruch zu nehmen. Diese Wahl müsse auch für den durch den Brand nicht beschädigten Teil des Fußbodens im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Leistung zulässig sein, zumal der unbeschädigte Teil wesentlich kleiner sei als der zerstörte und die Teilverbesserung eines Fußbodens nicht zumutbar sei. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren Feststellungen darüber zu treffen haben, in welchem Umfang eine Preisminderung gerechtfertigt sei.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt, da eine Rechtsprechung zur Frage, ob bei Unmöglichkeit der Verbesserung infolge Unterganges der mangelhaften Sache nach gewählter Verbesserung noch Minderung geltend gemacht werden könne, keine Rechtsprechung vorliege.

Dagegen richtet sich der Rekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und in der Sache selbst zu entscheiden und der Berufung der Klägerin keine Folge zu geben.

Die klagende Partei hat Rekursbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel der beklagten Partei keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs der beklagten Partei ist zulässig und auch berechtigt.

Die beklagte Partei vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, die Klägerin könne von der von ihr getroffenen Wahl, Verbesserung zu begehren, nicht mehr abgehen. Bezogen auf die zwischen den Parteien getroffene Verbesserungsvereinbarung liege nachträgliche Unmöglichkeit vor, die gemäß § 1447 ABGB die klagende Partei zu vertreten habe. In der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung WBl 1989, 68 werde ausdrücklich betont, daß der Gläubiger, der Verbesserung begehrt habe, grundsätzlich an seine Wahl gebunden sei. Ein Abgehen von dieser Wahl sei jedoch jedenfalls dann unzulässig, wenn der Unternehmer bereits Aufwendungen zur Verbesserung getätigt und sich auf das Verbesserungsbegehren eingerichtet habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes sei es keinesfalls unstrittig, daß die Beklagte für die vereinbarten Verbesserungsarbeiten noch keine Aufwendungen getätigt oder Vorbereitungen getroffen habe, die durch den Untergang der Sache, des Hallenbodens, nutzlos geworden seien. Vielmehr habe die Beklagte Vorarbeiten für die Sanierungen getroffen, es seien Sachverständige beigezogen und Besprechungen und Begehungen durchgeführt worden, schließlich sei auch eine Musterfläche angelegt worden. Im Hinblick auf die anstehenden Sanierungsarbeiten seien auch zeitliche Dispositionen durch die Beklagte getroffen worden. Ohne die Verbesserungsvereinbarung wäre die Beklagte in der Lage gewesen, für den vorgesehenen Sanierungszeitraum andere Aufträge anzunehmen, die jedoch jetzt nicht mehr akquiriert werden könnten. Die Beklagte wäre doppelt belastet, müßte sie nunmehr nach unverschuldeter Unmöglichkeit der Verbesserungsarbeiten geldwerten Ersatz leisten, weil sie sowohl den nutzlos gewordenen Aufwand für die Vorbereitung der Verbesserungsarbeiten als auch den Wertersatz zu leisten hätte. Mit der Behauptung, die Beklagte habe noch keinen Aufwand zur Verbesserung gemacht, habe die Klägerin im Berufungsverfahren gegen das Neuerungsverbot verstoßen. Die Beklagte habe sich in ihrer Berufungsbeantwortung auch auf das Neuerungsverbot berufen.

Diese Ausführungen sind grundsätzlich zutreffend.

Ist ein Werk mangelhaft, dann hat der Besteller gemäß § 1167 ABGB ua das Recht, Verbesserung - soferne diese nicht einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde - zu verlangen. Hat er von seinem Wahlrecht in diesem Sinn Gebrauch gemacht, dann kann er grundsätzlich davon nicht mehr abgehen und Preisminderung verlangen, solange er nicht dem Unternehmer ohne Erfolg eine angemessene Frist mit der Erklärung gesetzt hat, daß er nach deren Ablauf die Verbesserung ablehne (SZ 39/208; 4 Ob 23,24/93; Kurschel, Die Gewährleistung im Werkvertrag, 58; Grillberger in Schwimann, ABGB, Rz 24 zu § 1167; Reischauer in Rummel2, Rz 14 zu § 932; Gruber, Einseitiges Abgehen vom Verbesserungsbegehren, RdW 1989/118 [119]). Ein Abgehen von dieser einmal getroffenen Wahl ist nur dann zulässig, wenn der Unternehmer noch keinen Aufwand zur zunächst begehrten Verbesserung gemacht hat und der Besteller aus vom Unternehmer nachvollziehbaren anerkennenswerten Gründen die Verbesserung nicht mehr zuließ (SZ 61/237 = WBl 1989, 68). Ob derartige anerkennenswerte Gründe, die Verbesserung nicht mehr zuzulassen, nur dann vorliegen, wenn die Voraussetzungen für eine Anfechtung der abgegebenen Erklärung im Sinne der §§ 871 ff gegeben sind (in diesem Sinne Gruber, aaO, Reischauer, aaO), braucht im vorliegenden Fall nicht beurteilt zu werden, da jedenfalls die zweite Voraussetzung für das Abgehen von der einmal getroffenen Wahl, nämlich daß der Unternehmer noch keinen Aufwand zur zunächst begehrten Verbesserung gemacht hat, daß also res integra vorliegt, im vorliegenden Fall von der klagenden Partei nicht behauptet wurde, sodaß darüber vom Erstgericht auch keine Feststellungen getroffen wurden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes kann nicht gesagt werden, aus dem Vorbringen der beklagten Partei selbst ergebe sich, daß res integra vorliege. Die beklagte Partei hat vielmehr in der Klagebeantwortung ausdrücklich vorgebracht, Vorarbeiten für Sanierungsarbeiten geleistet zu haben (AS 11). Dem gegenüber hat die behauptungs- und beweispflichtige klagende Partei (vgl Rummel in Rummel2, Rz 17 zu § 871) im Verfahren erster Instanz nicht geltend gemacht, es liege res integra vor. Die klagende Partei hat sohin hinsichtlich des zerstörten Teiles des Fußbodens die Voraussetzungen für ein erfolgreiches Abgehen von der getroffenen Wahl, Verbesserung zu begehren, nicht behauptet und bewiesen, sodaß der zufällige Untergang des Werkes, der sich in ihrer Sphäre ereignete, sie nicht dazu berechtigt, nunmehr Preisminderung zu begehren. Auch hinsichtlich des noch vorhandenen Teiles des Fußbodens wurde nicht behaupet, daß der Beklagten eine erfolglose Frist zur Mängelbehebung gesetzt worden sei.

Auf die Frage, ob der klagenden Partei ein Bereicherungsanspruch zusteht, weil sich die beklagte Partei die Verbesserung erspart hat, ist nicht einzugehen, weil ein derartiger Anspruch nicht geltend gemacht wurde. Auch die Zulässigkeit einer Redintegration (s Rummel, aaO) ist nicht zu prüfen, weil eine solche von der klagenden Partei nicht angeboten wurde.

Die Rechtssache ist sohin im Sinne einer Klagsabweisung spruchreif, gemäß § 519 Abs. 2 letzter Satz ZPO konnte der Oberste Gerichtshof in der Sache selbst durch Urteil im klagsabweisenden Sinn erkennen.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.