OGH 5Ob150/12p

Spruch:

I. Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird in seinem klagsabweisenden Umfang betreffend ein Zinsenmehrbegehren als Teilurteil bestätigt.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

II. Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden im vom Teilurteil nicht berührten Umfang aufgehoben und die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens über die Revision der beklagten Partei sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist ein Elektrizitätsunternehmen und betreibt Windkraftanlagen in Niederösterreich (eine „Erzeugerin“ iSd § 2 Abs 1 Z 16 NÖ ElWG 2005). Ihre Anlagen sind an das Verteilernetz der Beklagten (eine „Verteilernetzbetreiberin“ iSd § 2 Abs 1 Z 67 NÖ ElWG 2005) angeschlossen, in welches der in den Anlagen der Klägerin erzeugte Strom eingespeist wird.

Für die Lieferung elektrischer Energie bestehen preisrechtliche Tarifvorschriften (früher Preisgesetz 1992, sodann § 25 ElWOG 1998 über die Bestimmung der Systemnutzungstarife; vgl Würthinger, Systemnutzungstarife für Elektrizitätsnetze, 5).

Für die Netznutzung in Form der Einspeisung stellte die Beklagte der Klägerin aufgrund der Novelle 2009 zur Systemnutzungstarife-Verordnung (SNT-VO) 2006 (als eine von mehreren Entgeltskomponenten; näher dazu Würthinger aaO 17 f) monatlich Netzverlustentgelt gemäß § 25 Abs 1 Z 3 ElWOG 1998 in Rechnung. Das Netzverlustentgelt soll jene Kosten abgelten, die dem Netzbetreiber aus dem Zukauf jenes Stroms erwachsen, den er zum Ausgleich von technisch unvermeidbaren Verlusten des übertragenen Stroms benötigt.

Die Streitteile haben eine Netzzugangsvereinbarung getroffen samt „Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz ...“ (fortan: AGB), deren Punkt II („Begriffsbestimmungen“) als „Netzkunde“ Entnehmer und Einspeiser bezeichnet. Punkt XXIII der AGB lautet auszugsweise:

„XXIII. Änderung der Allgemeinen Verteilernetzbedingungen und der Systemnutzungstarife

1. Sollte infolge künftig erlassener Gesetze, Verordnungen oder behördlicher Entscheidungen die Netznutzung unmittelbar oder mittelbar verteuert oder verbilligt werden, so erhöhen bzw. ermäßigen sich die Preise ab dem Zeitpunkt, in dem die genannten Umstände wirksam werden, auf die sich danach ergebende Höhe. Durch Verordnung festgesetzte Fixpreise gelten daher unmittelbar für dieses Vertragsverhältnis.

[2.] ...

3. Im Falle der Aufhebung der amtlichen Regelung der Systemnutzungstarife hat EVN dem Netzkunden jedenfalls den Netzzugang zu sachlichen und nicht diskriminierenden Bedingungen und unter Zugrundelegung von an ihrem tatsächlichen Aufwand orientierten Kosten zu gewähren.“

Infolge Anfechtung von Vorschriften des ElWOG 1998 sowie der einschlägigen SNT-VO stellte der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 21. 6. 2011, G 3/11 (ua), fest, dass § 25 Abs 1 Z 1 und 3, § 25 Abs 4 und § 25 Abs 12 ElWOG 1998 verfassungswidrig waren. Mit Wirkung für das vorliegende Verfahren hob der VfGH am 27. 9. 2011 zu V 59/09 die SNT-VO 2006 idF der SNT-VO 2006 - Novellen 2008 und 2009 sowie die SNT-VO 2010 und 2011 als gesetzwidrig mit der wesentlichen Begründung auf, die gesetzliche Grundlage dieser Verordnungen sei durch das Erkenntnis G 3/11 weggefallen. Mit der Feststellung der „Generalklausel“ des § 25 Abs 4 ElWOG als verfassungswidrig bleibe die gesetzliche Regelung der Adressaten einer Systemnutzungstarifverordnung völlig lückenhaft und damit jede dieser Verordnungen ohne gesetzliche Grundlage. Sie seien daher zur Gänze als gesetzwidrig aufzuheben, weil ohne die genannte Bestimmung wegen der Anlassfallwirkung die Verordnungen insgesamt der gesetzlichen Grundlage entbehrten. Die Anlassfallwirkung sei gemäß § 139 Abs 6 Satz 2 B-VG auch für die im Einzelnen bezeichneten Gerichtsverfahren herbeizuführen.

Die Klägerin begehrt die Rückzahlung der ihr von der Beklagten in den Jahren 2009, 2010 und 2011 vorgeschriebenen und nur unter Rückforderungsvorbehalt bezahlten Netzverlustentgelte in der Höhe von zuletzt (ON 33) 63.619,77 EUR samt gestaffelter Zinsen ab Zahlung der Einzelbeträge. Der nachträgliche Wegfall des Zahlungsgrundes eröffne den Kondiktionsanspruch nach § 1435 ABGB. Infolge des abschließenden Regelungsgehalts des § 25 ElWOG 1998 könnten die aufgehobenen Bestimmungen nicht durch AGB der Klägerin ersetzt werden. Art XXII Z 3 AGB halte überdies dem Transparenzgebot nicht stand.

Die Beklagte erhob die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs; das Elektrizitätswesen sei hoheitlich geregelt, weshalb auch Rückforderungsansprüche im Verwaltungsweg geltend zu machen seien. In der Sache beantragt die Beklagte Abweisung des Klagebegehrens und wandte - soweit nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs noch wesentlich - ein, dass die vereinbarten AGB auch nach Aufhebung der genannten Normen ausreichende Grundlage für den tatsächlichen Aufwand entsprechende Netzverlustentgelte seien und einen Rückforderungsanspruch der Klägerin beseitigten. Die Beklagte wandte einen auf Punkt XXIII Z 3 AGB gestützten Anspruch auf angemessenes Netzverlustentgelt für den Zeitraum Februar 2009 bis Jänner 2011 bis zur Höhe der Klageforderung (ON 32) compensando ein.

Das Erstgericht verwarf die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs, erkannte die Klagsforderung zuzüglich Zinsen als zu Recht, die Gegenforderung bis zur Höhe der Klagsforderung als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete demgemäß die Beklagte zur Zahlung von 63.619,77 EUR samt Staffelzinsen. Die Klägerin verfolge einen Bereicherungsanspruch, welcher am Rechtsweg geltend zu machen sei. Die SNT-VO 2008, 2009, 2010 und 2011 sowie deren gesetzliche Grundlagen (§ 25 Abs 1 Z 1 und 3, § 25 Abs 4 und § 25 Abs 12 ElWOG 1998) seien zur Gänze aufgehoben, womit der Rechtsgrund für die von der Klägerin geleisteten Zahlungen an Netzverlustentgelt weggefallen und das Klagebegehren demnach berechtigt sei. Da der Gesetzgeber in § 25 ElWOG 1998 die dem Netzbetreiber im Rahmen der Systemnutzungstarife gebührenden Entgeltbestandteile abschließend habe regeln wollen, könne sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, sie habe bei Wegfall der Komponente „Netzverlustentgelt“ im Gesetz einen - betragsmäßig gleich hohen - Anspruch auf Abgeltung der von ihr erbrachten Leistungen auf vertraglicher Grundlage. Da also Netzverlustentgelte zwischen den Parteien nicht vertraglich vereinbart seien, bestehe auch für die Zweifelsregel des § 354 UGB kein Raum. Es bestehe die Compensandoforderung somit nicht zu Recht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise, nämlich (nur) hinsichtlich des Zinsenzuspruchs, dahin Folge, dass es die Beklagte zur Zahlung von Zinsen (erst) seit 10. 1. 2002 aus 1.954,10 EUR und seit 24. 12. 2011 aus 61.665,67 EUR verpflichtete, das Zinsenmehrbegehren dagegen abwies.

Das Berufungsgericht ging von folgender Rechtslage aus:

§ 25 ElWOG 1998 lautete bis 2. 3. 2011 auszugsweise:

„Bestimmung der Systemnutzungstarife

§ 25. (unmittelbar anwendbares Bundesrecht)

(1) Das für die Netznutzung zu entrichtende Entgelt bestimmt sich aus dem

1. Netznutzungsentgelt;

2. Netzbereitstellungsentgelt;

3. Netzverlustentgelt;

4. Systemdienstleistungsentgelt;

5. Entgelt für Messleistungen;

6. Netzzutrittsentgelt sowie

7. gegebenenfalls dem Entgelt für internationale Transaktionen.

Die in Z 1 bis 4 sowie Z 7 angeführten Entgelte sind unter Zugrundelegung eines Tarifes zu ermitteln, der von der Elektrizitäts-Control Kommission durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen ist. Das unter Z 6 angeführte Entgelt ist aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei eine Pauschalierung dem Netzbetreiber für jene Netzbenutzer, die an eine unter Abs. 5 Z 6 angeführte Netzebene angeschlossen sind, anheim gestellt ist. Das unter Z 5 angeführte Entgelt ist grundsätzlich aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei von der Elektrizitäts-Control Kommission durch Verordnung oder Bescheid Höchstpreise bestimmt werden können.

(2) Die Systemnutzungstarife sind kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Die Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, ist zulässig. Weiters können der Preisbestimmung Zielvorgaben zugrunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge). Die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur ist einheitlich zu gestalten und hat eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätzen aller Netzbetreiber zu ermöglichen.

(3) Die Systemnutzungstarife haben dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen. Die für den Netzzugang geltenden Systemnutzungstarife sind als Festpreise zu bestimmen.

(4) Die Elektrizitäts-Control Kommis-sion hat jedenfalls Systemnutzungstarife für Entnehmer und Einspeiser von elektrischer Energie durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen. Netzbetreiber gelten dabei als Entnehmer.

[...]

(10) Elektrizitätsunternehmen haben die einzelnen Komponenten des Entgeltes gemäß Abs. 1, welches Endverbrauchern oder Netzbetreibern verrechnet wird oder in verrechneten Tarifpreisen enthalten ist, gesondert auf den Rechnungen für die Netznutzung oder auf den Stromrechnungen auszuweisen. Das Entgelt für die Systemdienstleistung ist Erzeugern getrennt von allfälligen anderen Entgelten in Rechnung zu stellen oder auf Rechnungen getrennt auszuweisen.

(11) Die Bemessung des Netzbereitstellungsentgeltes hat leistungsbezogen zu erfolgen. Die Elektrizitäts-Control Kommission hat durch Verordnung oder Bescheid die Kriterien, die bei der Bestimmung der Basis für die Verrechnung des Netzbereitstellungsentgeltes heranzuziehen sind, festzulegen.

[...]“

Gemäß § 25 Abs 4 ElWOG 1998 iVm § 16 Abs 1 Z 2 E-RBG3 bestimmte die Energie-Control Kommission („E-CK“) mit Verordnung die Systemnutzungstarife, darunter auch ein Netzverlustentgelt.

Mit Wirkung vom 1. 1. 2009 wurde die - jährlich angepasste - SNT-VO 2006 durch die Novelle 2009 vom 19. 12. 2008 geändert, wodurch die „SNT-VO 2009“ entstand. § 6 der SNT-VO 2009 sah erstmals vor, dass auch Einspeiser ein Netzverlustentgelt zu zahlen haben.

§ 6 Abs 1 SNT-VO lautet für das jeweils genannte Jahr wie folgt:

2008

„§ 6. (1) Durch das vom Entnehmer zu entrichtende Netzverlustentgelt werden dem Netzbetreiber jene Kosten abgegolten, die dem Netzbetreiber für die Beschaffung der für den Ausgleich von Netzverlusten erforderlichen Energiemengen entstehen. Für die Bemessung des Netzverlustentgelts ist ein arbeitsbezogener Netzverlustpreis tarifmäßig zu bestimmen. Zur vereinfachten Verrechnung der Inanspruchnahme des Netzes ist es möglich, das Netzverlustentgelt in den arbeitsbezogenen Teil des Netznutzungsentgelts einzubeziehen und lediglich auf Verlangen getrennt auszuweisen.“

2009

„§ 6. (1) Durch das von den Entnehmern und Einspeisern zu entrichtende Netzverlustentgelt werden dem Netzbetreiber jene Kosten abgegolten, die dem Netzbetreiber für die Beschaffung der für den Ausgleich von Netzverlusten erforderlichen Energiemengen entstehen. Einspeiser mit einer Engpassleistung bis inklusive fünf MW, wobei bei mehreren zusammengehörigen Kraftwerken (Kraftwerksparks) die Anschlussleistung des Kraftwerksparks maßgeblich ist, sind von der Entrichtung des Netzverlustentgelts befreit. Für die Bemessung des Netzverlustentgelts ist ein arbeitsbezogener Netzverlustpreis tarifmäßig zu bestimmen.“

2010 und 2011

„§ 6. (1) Durch das von den Entnehmern und Einspeisern zu entrichtende Netzverlustentgelt werden dem Netzbetreiber jene Kosten abgegolten, die dem Netzbetreiber für die Beschaffung der für den Ausgleich von Netzverlusten erforderlichen Energiemengen entstehen. Die zur Verrechnung des Netzverlustentgeltes notwendigen Daten von Erzeugungsanlagen, dies sind Art der Anlage, Nennleistung, Engpassleistung und Jahreserzeugung, sind von allen Erzeugern, auch Eigenerzeugern, mit einer Nennleistung von mehr als fünf MW dem jeweiligen Netzbetreiber jährlich bekannt zu geben; die Erzeugung ist darüber hinaus monatlich binnen 14 Tagen nach Monatsende bekannt zu geben. Einspeiser mit einer Engpassleistung bis inklusive fünf MW, wobei bei mehreren zusammengehörigen Kraftwerken (Kraftwerksparks) die Anschlussleistung des Kraftwerksparks maßgeblich ist, sind von der Entrichtung des Netzverlustentgelts befreit. Für die Bemessung des Netzverlustentgelts ist ein arbeitsbezogener Netzverlustpreis tarifmäßig zu bestimmen.“

§ 20 SNT-VO enthielt jeweils Bestimmungen über die Höhe (den Tarif).

Nach § 7 Z 10 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010, BGBl I Nr 110/2010 („ElWOG 2010“) ist „Einspeiser“ ein Erzeuger oder ein Elektrizitätsunternehmen, der oder das elektrische Energie in ein Netz abgibt. § 7 Z 49 definiert den Begriff „Netzbenutzer“: jede natürliche oder juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft, die Elektrizität in ein Netz einspeist oder aus einem Netz entnimmt.

§ 51 ElWOG 2010 lautet:

„Bestimmung der Systemnutzungsent-gelte

§ 51. (1) Zur Erbringung aller Leistungen, die von den Netzbetreibern und Regelzonenführen in Erfüllung der ihnen auferlegten Verpflichtungen erbracht werden, haben die Netzbenutzer ein Systemnutzungsentgelt zu entrichten. Das Systemnutzungsentgelt besteht aus den in Abs. 2 Z 1 bis 7 bezeichneten Bestandteilen. Eine über die im Abs. 2 Z 1 bis 8 angeführten Entgelte hinausgehende Verrechnung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Netzbetrieb ist, unbeschadet gesonderter Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, unzulässig. Das Systemnutzungsent-gelt hat dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer, der Kostenorientierung und weitestgehenden Verursachungsgerechtigkeit zu entsprechen und zu gewährleisten, dass elektrische Energie effizient genutzt wird und das Volumen verteilter oder übertragener elektrischer Energie nicht unnötig erhöht wird.

(2) Das Systemnutzungsentgelt bestimmt sich aus dem

1. Netznutzungsentgelt;

2. Netzverlustentgelt;

3. Netzzutrittsentgelt;

4. Netzbereitstellungsentgelt;

5. Systemdienstleitungsentgelt;

6. Entgelt für Messleistungen;

7. Entgelt für sonstige Leistungen sowie

8. gegebenenfalls dem Entgelt für internationale Transaktionen und für Verträge für den Transport von Energie gemäß § 113 Abs. 1.

Die in den Z 1, 2, 4, 5, 6 und 7 angeführten Entgelte sind durch Verordnung der Regulierungsbehörde zu bestimmen, wobei die Entgelte gemäß Z 1, 2, 4, 5 und 7 als Festpreise zu bestimmen sind. Das Entgelt gemäß Z 6 ist als Höchstpreis zu bestimmen. Die Entgelte sind in Euro bzw. Cent pro Verrechnungseinheit angegeben.

(3) Die Regulierungsbehörde hat jedenfalls Systemnutzungsentgelte für Entnehmer und Einspeiser von elektrischer Energie durch Verordnung zu bestimmen, die auf den Netzbereich sowie die Netzebene zu beziehen sind, an der die Anlage angeschlossen ist. Vorgaben hinsichtlich der Netzebenenzuordnung der Anlagen, der Verrechnungsmodalitäten sowie besondere Vorschriften für temporäre Anschlüsse sind in dieser Verordnung festzulegen.“

§ 53 ElWOG 2010 lautet:

„Netzverlustentgelt

§ 53. (1) Durch das Netzverlustentgelt werden jene Kosten abgegolten, die dem Netzbetreiber für die transparente und diskriminierungsfreie Beschaffung von angemessenen Energiemengen zum Ausgleich physikalischer Netzverluste entstehen, bei der Ermittlung angemessener Energiemengen sind Durchschnittsbetrachtungen zulässig. Das Netzverlustentgelt ist von Entnehmern und Einspeisern zu entrichten. Einspeiser, einschließlich Kraftwerksparks, mit einer Anschlussleistung bis inklusive fünf MW sind von der Entrichtung des Netzverlustentgelts befreit.

(2) Das Netzverlustentgelt ist arbeitsbezogen festzulegen und regelmäßig in Rechnung zu stellen. [...]“

Nach Auffassung des Berufungsgerichts seien die AGB der Beklagten vorliegend nicht grundsätzlich unanwendbar, weshalb sie auszulegen seien. Trete an die Stelle einer auf öffentlich-rechtliche Normen gegründeten Verpflichtung eine solche auf privatrechtlicher Basis, bedeute dies keine Missachtung jener gerichtlichen Entscheidung, die die öffentlich-rechtlichen Normen außer Kraft gesetzt habe. Es sei nicht verboten, dass privatautonome Vereinbarungen an die Stelle öffentlich-rechtlicher Normen träten.

Allgemeine Geschäftsbedingungen, die nicht das Ergebnis individueller Vertragsverhandlungen gewesen seien, seien wie Rechtsnormen objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen. Dies bedeute, dass Punkt XXIII Z 3 AGB unanwendbar sei, weil die „amtliche Regelung der Systemnutzungstarife“ nicht aufgehoben worden sei; vielmehr habe der Verfassungsgerichtshof nur bestimmte Teile des ElWOG 1998 aufgehoben, die öffentlich-rechtliche Bestimmung der Systemnutzungstarife aber grundsätzlich nicht in Frage gestellt. Aus Punkt XXIII Z 1 AGB ergebe sich, dass die Beklagte grundsätzlich von der Maßgeblichkeit behördlich festgesetzter Tarife ausgehe, vor allem für den Fall, dass sie erhöht oder herabgesetzt würden, wobei nicht nur auf Gesetze und Verordnungen, sondern auch auf behördliche Entscheidungen abgestellt werde. Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs seien behördliche Entscheidungen im Sinn dieser Bestimmung. Zu keiner Zeit hätten amtliche Regelungen der Systemnutzungstarife gefehlt, zumal der Gesetzgeber mit dem ElWOG 2010 eine neue Rechtslage geschaffen habe, die bisher noch nicht in Frage gestellt worden sei. Der Hinweis der Beklagten auf ihre AGB gehe deshalb ins Leere, und sie könne dem Bereicherungsanspruch der Klägerin nichts entgegensetzen. Den Zahlungen der Klägerin unter Vorbehalt sei keine rechtsbereinigende Wirkung zugekommen, weshalb ihr der Rückforderungsanspruch nach § 1435 ABGB erhalten geblieben sei.

Mit der vom Erstgericht herangezogenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 1 Ob 32/11d sei darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber in § 25 ElWOG 1998 ersichtlich die dem Netzbetreiber im Rahmen der Systemnutzungstarife gebührenden Entgeltsbestandteile abschließend habe regeln wollen, weshalb sich die Beklagte nicht darauf berufen könne, sie habe bei Wegfall der Komponente „Netzverlustentgelt“ im Gesetz einen - betragsmäßig gleich hohen - Anspruch auf Abgeltung der von ihr erbrachten Leistungen auf bereicherungsrechtlicher Basis und dürfe sich aus diesem Grund die als Netzverlustentgelt fakturierten Beträge behalten. Die „Taxativität“ der Systemnutzungs-Teile verhindere auch, dass die Beklagte nachträglich jenen Beträgen nun erstmals eine vertragliche Grundlage unterlege, die aufgrund von Bestimmungen gezahlt worden seien, die der Verfassungsgerichtshof aufgehobenen habe.

Mit Recht bekämpfe die Beklagte allerdings den Zinsenzuspruch. Sie sei nämlich frühestens mit Kenntnis von der Verordnungsaufhebung zur Rückzahlung der vereinnahmten Entgelte verpflichtet gewesen; erst ab diesem Zeitpunkt stünden der Klägerin Verzugszinsen zu. Abzustellen sei - mangels anderer aktenkundiger Hinweise - auf den 23. 12. 2011 als Tag der Kundmachung, weshalb Zinsen auch erst ab 24. 11. 2011 gebührten. Solange die Beklagte die Gesetzes- und Verordnungslage für sich gehabt habe, seien auf sie sinngemäß die einen redlichen Besitzer treffenden Vorschriften (§ 330 ABGB) anzuwenden.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 32/11d auf den hier erstmals erhobenen Einwand der Beklagten, sie könne die von der Klägerin bezahlten Beträge auf Grundlage ihrer AGB behalten, nicht eingegangen sei.

Gegen den stattgebenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten, gegen die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens die Revision der Klägerin.

Beide Rechtsmittel sind zulässig; jenes der Klägerin ist nicht, jenes der Beklagten ist in seinem Aufhebungsantrag berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

I. Zur (weitergehenden) Revision der Beklagten

1. Die Beklagte hat zwar in ihrer Berufung (ON 38) die Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs durch das Erstgericht als rechtlich verfehlt bezeichnet, sich mit dieser Frage aber ausschließlich unter dem Gesichtspunkt einer materiell-rechtlichen Nichtigkeit der zwischen den Parteien getroffenen (ersatzweisen privatrechtlichen) Entgeltvereinbarung befasst. Die Verwerfung besagter Einrede durch das Erstgericht ist somit als (inhaltlich) unbekämpft in Rechtskraft erwachsen, daher bindend und einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen (vgl 5 Ob 3/10t; RIS-Justiz RS0035572).

2.1. Die Vorinstanzen sind den Grundsätzen der Entscheidung 1 Ob 32/11d dahin gefolgt, dass in den vom Erkenntnis des VfGH zu G 3/11 erfassten Anlassfällen nach Wegfall der SNT-VO 2009 bis 2011 die Entscheidung so zu erfolgen habe, als wären die aufgehobenen Vorschriften niemals in Geltung gestanden. Damit erweise sich - so die Ansicht der Vorinstanzen - das Leistungsbegehren als berechtigt, bestehe doch kein Rechtsgrund mehr für die von der Beklagten erhobenen Forderungen auf Zahlung bestimmter Beträge als Netzverlustentgelt (zust Rabl, Rückforderung von Netzverlustentgelten nach Aufhebung der SNT-VO 2009 bis 2011, ecolex 2012, 597, 599, wonach auf Basis der Preisregelung abgeschlossene Netznutzungsverträge hinfällig und die auf Grundlage dieser Verträge erbrachten Leistungen zu kondizieren seien).

2.2. Die in dieser Entscheidung angestellten Überlegungen treffen den vorliegenden Fall aber deshalb nicht, weil sich die Beklagte dort - anders als hier - nicht darauf berufen hat, dass den vorgeschriebenen und erhaltenen Netzverlustentgelten der Rechtsgrund der privatrechtlichen Vereinbarung (Punkt XXIII Z 3 AGB) zugrunde liege.

2.3. Dieser Einwand richtet sich gegen die Klagsbehauptung einer rechtsgrundlosen Zahlung und vernichtet im Erfolgsfall den Klagsanspruch ohne Aufrechnung. Bejaht man daher eine privatrechtliche Vereinbarung als Zahlungsgrund für das Netzverlustentgelt, bleibt kein Raum für eine darauf gestützte Gegenforderung.

3. Die Beklagte macht in ihrem Rechtsmittel geltend, Punkt XXIII Z 3 AGB sei dahin auszulegen, dass sie nicht nur bei gänzlichem Fehlen einer amtlichen Regelung der Systemnutzungstarife, sondern schon bei Wegfall der Voraussetzungen für die Einhebung einer Teilkomponente des Systemnutzungsentgelts, hier des Netzverlustentgelts infolge des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs, ein solches als Teil eines angemessenen Entgelts verlangen könne; ein angemessenes Entgelt stehe ihr schon nach § 354 Abs 1 UGB zu. Punkt XXIII Z 3 AGB sei ein „Auffangtatbestand“, der ua wirksam werde, wenn amtliche Regelungen der Systemnutzungstarife fehlten.

3.1. Dem Berufungsgericht ist im Grundsatz dahin zuzustimmen, dass der Wegfall öffentlich-rechtlicher (Preis-)Regelungen (hier: der SNT-VO 2009 bis 2011) kein Hindernis dafür ist, über den dann öffentlich-rechtlich ungeregelten Sachverhalt eine privatrechtliche Vereinbarung innerhalb der Grenzen des rechtlich Erlaubten abzuschließen.

3.2. Dem steht - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht die Absicht des Gesetzgebers entgegen, einen bestimmten Preisregelungs-Sachverhalt (hier: Systemnutzungsentgelt mittels § 25 ElWOG 1998 und SNT-VO) abschließend regeln zu wollen. In einem System der sozialen Marktwirtschaft mit selbstverantwortlichen Wirtschaftssubjekten als Marktteilnehmer, die sich als Anbieter und Nachfrager am Markt wirtschaftlich frei betätigen können, obliegt die Vereinbarung des Preises für eine Ware oder Dienstleistung nämlich grundsätzlich den Parteien des synallagmatischen Vertrags, und dieser Grundsatz kann nur ausnahmsweise - etwa in Ansehung sensibler Produkte der Grundversorgung - durch öffentlich-rechtliche Tarifsysteme durchbrochen werden. Wird daher bei einem behördlichen Preisregelungssystem die preisfestsetzende Norm nachträglich unanwendbar, so fällt die Kompetenz zur Preisvereinbarung wieder den Vertragsparteien zu.

3.3. Eine solche privatautonome Preisvereinbarung bei bestehendem behördlichen Preisregelungssystem für den Fall der Unanwendbarkeit der preisfestsetzenden Norm ist auch ex ante, also schon vor Eintritt dieser Bedingung, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig. Punkt XXIII Z 3 AGB ist eine solche gültige Vereinbarung.

3.4. Eine solche Vereinbarung ist keine „Aushebelung“ der verfassungsrechtlich garantierten Anlassfallwirkung des Art 139 Abs 6 B-VG (so aber Oberndorfer, Zum Entfall der elektrizitätsrechtlichen Netzverlustentgeltpflicht für Erzeuger, ZTR 2012, 46, 52; diese Auffassung ablehnend Rabl, Rückforderung von Netzverlustentgelten nach Aufhebung der SNT-VO 2009 bis 2011, ecolex 2012, 597, 599), regelt doch diese Bestimmung zwar den zeitlichen Anwendungsbereich der aufgehobenen Verordnung, trifft aber keine Aussage über die Zulässigkeit einer privatrechtlichen Vereinbarung über jene Materie, die bisher durch die aufgehobene Verordnung geregelt war.

3.5. Dass der Gesetzgeber in § 50 ElWOG 2010 ein Regulierungskonto geschaffen hat, das es künftig ermöglichen soll, bei der Kostenfestsetzung Differenzbeträge zwischen den tatsächlich erzielten und den der Verordnung zugrunde liegenden Erlösen bei der Feststellung der Kostenbasis für die nächsten Entgeltperioden zu berücksichtigen, ändert nichts an den bisher angestellten Überlegungen zur Rechtslage in Zeiträumen, in denen keine gültige Verordnung bestanden hat.

3.6. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass einer subsidiären Regelung des grundsätzlich behördlich festgelegten Preises, den Netzbetreiber von Einspeisern für die Systemnutzung verlangen dürfen, in AGB für den Fall der Unwirksamkeit behördlicher Preisvorschriften weder ein gesetzliches Verbot, noch - bei der hier gegebenen Vereinbarung eines angemessenen Entgelts - Sittenwidrigkeit entgegensteht.

4.1. Der Auffassung des Berufungsgerichts, Punkt XXIII Z 3 AGB finde keine Anwendung, weil zu keiner Zeit amtliche Regelungen der Systemnutzungstarife gefehlt hätten, ist allerdings nicht zu folgen.

4.2. Durch die genannten Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs sind die SNT-VO 2008 bis 2011 als gesetzwidrig aufgehoben worden. Damit sind nicht nur die Bestimmungen zum Netzverlustentgelt (als einer von mehreren Komponenten des für die Netznutzung zu entrichtenden Entgelts) weggefallen, sondern ist der gesamte Tarif unanwendbar geworden. Der in der auszulegenden Bestimmung der AGB angesprochene Fall ist damit eingetreten.

4.3. Allgemeine Vertragsbedingungen sind zwar nach gesicherter Rechtsprechung grundsätzlich objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut so auszulegen, wie sie sich einem durchschnittlichen Angehörigen aus dem angesprochenen Adressatenkreis erschließen; es muss aber zudem der erkennbare Zweck der Klausel beachtet werden (vgl RIS-Justiz RS0008901; RS0112256).

4.4. Offenkundiger Zweck der AGB-Bestimmung ist es, im Fall der Unanwendbarkeit der preisrechtlichen Tarifvorschriften sicherzustellen, dass einerseits dem Netzkunden weiterhin Netzzugang zu nicht willkürlichen Bedingungen gewährt wird, andererseits aber der Netzbetreiber als Gegenleistung hierfür den Ersatz von an seinem tatsächlichen Aufwand orientierten Netznutzungskosten verlangen darf. Das gegenteilige Verständnis von Berufungsgericht und Klägerin führte zum wirtschaftlich unausgewogenen Ergebnis, dass der Netzbetreiber seinem Kunden zwar Zugang zum Netz gewähren müsste, dafür aber nicht jenen Kostenersatz vorschreiben dürfte, der seinen tatsächlichen Aufwand zur Gänze abdeckt; dass die Parteien solches beabsichtigt hätten, ist nicht zu unterstellen.

4.5. Der Einwand der Klägerin, Punkt XXIII Z 3 AGB sei intransparent, ist unbegründet. Das Transparenzgebot verlangt formale Verständlichkeit im Sinn von Lesbarkeit, sowie, dass Inhalt und Tragweite der Regelung durchschaubar sind und dass dem Kunden die wirtschaftliche Tragweite der Bestimmung nicht verschleiert wird (vgl RIS-Justiz RS0122169 [T6]). Intransparenz liegt hier nicht vor, weil die Bedingungen des Netzzugangs (als sachlich, nicht diskriminierend und sich am tatsächlichen Aufwand des Netzbetreibers orientierend) klar verständlich und nicht mehrdeutig sind.

4.6. Eine unsachliche Benachteiligung von Einspeisern gegenüber Verbrauchern ist nicht erkennbar. Mag sich auch aus der Entstehungsgeschichte des Tarifmodells für die Nutzung von Energienetzen ergeben, dass ursprünglich eine rein entnehmerseitige Netzkostentragung vorgeschlagen worden ist (Würthinger, Systemnutzungstarife für Elektrizitätsnetze 26 f), so hat sich der Gesetzgeber doch später dafür entschieden, auch Erzeuger zur Bezahlung von Netzverlustentgelt und Netznutzungsentgelt zu verpflichten (SNT-VO 2009) und an dieser grundsätzlichen Wertung ungeachtet der späteren Aufhebung der genannten Verordnung samt Nachfolgeverordnungen festgehalten. So sieht § 53 Abs 1 ElWOG 2010 ebenfalls vor, dass Einspeiser und Entnehmer das Netzverlustentgelt zu tragen haben (näher dazu Oberndorfer, Das neue Systemnutzungsentgelte-Regime nach dem ElWOG 2010, ZTR 2011, 4, 5). Da auch Erzeuger das Netz zum Absatz der von ihnen erzeugten Energie benötigen, ist ihre Beteiligung an den Netzkosten, zu denen auch das Netzverlustentgelt gehört, sachlich gerechtfertigt. Erst jüngst vermochte der Verfassungsgerichtshof in der Anordnung des § 53 Abs 1 ElWOG 2010, wonach auch Einspeiser (wie Entnehmer) Netzverlustentgelt zu tragen haben, keinen Verstoß gegen die Verursachungsgerechtigkeit als Erscheinungsform des Gleichheitssatzes zu erkennen (VfGH 12. 10. 2012, V 22/12-13*).

4.7. Von einer überraschenden Klausel ungewöhnlichen Inhalts iSd § 864a ABGB kann schon deshalb keine Rede sein, weil ihr Regelungsgehalt bereits aus der Überschrift („Änderungen der Allgemeinen Verteilernetzbedingungen und der Systemnutzungstarife“) deutlich wird.

4.8. Schließlich verletzt die Vorschreibung aufwandsorientierter Kosten des Netzbetreibers unter Berufung auf Punkt XXIII Z 3 AGB nach Wegfall der SNT-VO 2009 bis 2011 auch nicht die Verwaltungsstrafnorm des § 62 ElWOG 1998, wonach eine Verwaltungsübertretung begeht, wer für eine Netzdienstleistung einen höheren Preis als den von der Behörde nach dem ElWOG bestimmten Höchst- oder Festpreis fordert. Diese Norm ist nämlich auch einer einschränkenden (verfassungskonformen) Auslegung zugänglich, wonach damit nur eine Verletzung verfassungskonformer Preisvorschriften sanktioniert wird (so auch Rabl, Rückforderung von Netzverlustentgelten nach Aufhebung der SNT-VO 2009 bis 2011, ecolex 2012, 597, 599).

4.9. Weiteres Zwischenergebnis ist daher, dass Punkt XXIII Z 3 AGB als auf Vertrag beruhender Rechtsgrund für die von der Klägerin geleisteten Zahlungen von Netzverlustentgelten in Frage kommt.

5.1. Die Beklagte hat sich zum Beweis dafür, dass die von der Klägerin gezahlten Netzverlustentgelte den am tatsächlichen Aufwand orientierten Kosten nach Punkt XXIII Z 3 AGB entsprächen, weshalb die Beklagte auch nach Wegfall der verordnungsmäßigen Grundlage für die Einforderung von Netzverlustentgelten berechtigt sei, der Klägerin derartige Tarife in Höhe der amtlichen Regelung zu verrechnen und einzufordern, (ua) auf die Einholung eines Gutachtens berufen (Schriftsatz vom 18. 1. 2012, Band II/ON 32, AS 47 f). Ausgehend von ihrer unrichtigen Rechtsansicht haben die Tatsacheninstanzen zum aufgezeigten Beweisthema weder Beweise aufgenommen noch Feststellungen getroffen. Damit ist eine abschließende Beurteilung von Bestand und allenfalls Höhe der von der Beklagten eingewendeten Gegenforderung noch nicht möglich.

5.2. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verbreiterung der Tatsachengrundlagen im aufgezeigten Sinn an das Erstgericht zurückzuverweisen (so auch 4 Ob 126/12a vom 28. 11. 2012).

5.3. Klarzustellen ist, dass im fortgesetzten Verfahren allein die Höhe eines angemessenen Netzverlustentgelts zu ermitteln und den von der Klägerin unter diesem Titel gezahlten Beträge gegenüberzustellen ist; dass die von der Klägerin im strittigen Zeitraum gezahlten restlichen Komponenten des Systemnutzungsentgelts unangemessen hoch gewesen wären, wurde nämlich nicht behauptet oder eingewendet.

II. Zur Revision der Klägerin

1.1. Der Senat teilt die Auffassung des Berufungsgerichts zur Abweisung des Zinsenmehrbegehrens für die Zeit vor dem 24. 11. 2011 und verweist auf dessen zutreffende Begründung. Der Empfänger einer Sache ist nach seinem guten Glauben zu behandeln, der solange anzunehmen ist, als er nicht wusste oder erkennen konnte, dass er die Sache wieder zurückzustellen haben wird (RIS-Justiz RS0010204).

1.2. Die Beklagte hat das nunmehr zurückgeforderte Netzverlustentgelt im Vertrauen auf den Bestand der behördlichen Tarifvorschriften vorgeschrieben und einbehalten; sie hat damit bis zur Kenntnis vom Wegfall der einschlägigen Verordnungen die Stellung eines redlichen Besitzers (vgl allgemein RIS-Justiz RS0010214; RS0102752 und RS0017961 zum redlichen Erbschaftsbesitzer; ebenso 4 Ob 126/12a).

1.3. Damit steht unabhängig vom Verfahrensergebnis im fortgesetzten Verfahren fest, dass der Klägerin mangels Unredlichkeit der Beklagten vor Kenntnis der Aufhebung der Verordnungen durch den Verfassungsgerichtshof Zinsen vor dem genannten Zeitpunkt nicht gebühren. Insoweit war daher das Urteil des Berufungsgerichts mit Teilurteil zu bestätigen.

III. Kostenentscheidung

Die Kostenentscheidung des Teilurteils beruht auf § 52 Abs 2 ZPO, der Kostenvorbehalt im Aufhebungsbeschluss gründet auf §§ 50 Abs 1, 52 Abs 1 ZPO.