OGH 4Ob8/02h

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die beklagte Immobilienmaklerin war von Andreas H***** am 28. 10. 1998 beauftragt worden, den Verkauf seiner Liegenschaft mit drei darauf errichteten und zu Wohnzwecken genutzten Gebäuden zu vermitteln. Der Auftraggeber, der seit 1980 auf der Liegenschaft wohnte, übergab der Beklagten verschiedene Unterlagen, darunter alte Baupläne, eine Elektrikerbescheinigung für zwei Häuser und die Bescheinigung einer Kanaldichtheitsprobe. Ihm war nicht bekannt, dass zum Teil für die Häuser keine Bewilligungen vorlagen. Das straßenseitig gelegene Gebäude wurde um 1910 mit einem Wirtschaftsteil im Hof errichtet. In den Jahren 1955 bis 1959 wurde der Hoftrakt gebaut, der 1959 von der Baubehörde bewilligt wurde. Ob hiefür eine Benützungsbewilligung erteilt wurde, steht nicht fest. Vermutlich nahm die Baupolizei die Tatsache der Benützung einfach zur Kenntnis. 1972 wurde mit Bewilligung der Baubehörde ein Zubau aufgeführt. Das dritte Gebäude, dessen Errichtungsjahr nicht feststeht und das 1959 als Hühnerstall baubewilligt worden war, war 1977, als die Liegenschaft vom Bauamt der Gemeinde B***** begangen wurde, als Schuppen in Verwendung. Es war stets von Mietern bewohnt. Auf Grund des äußeren Erscheinungsbilds dieses Gebäudes ist nicht erkennbar, dass es als Hühnerstall genehmigt ist. Der Auftraggeber hatte dieses Gebäude 1997 für fünf Jahre vermietet.

Die Beklagte kündigte in einem Schaufenster die Liegenschaft als "Baugrund mit drei Wohnhäusern" zum Verkauf an, wobei sie angab, dass zwei Wohnhäuser kurzfristig bezugsfertig seien und das dritte noch für drei Jahre vermietet sei. Der Erstkläger las diese Ankündigung und informierte den Zweitkläger. Sie wandten sich an die Beklagte und besichtigten mit einer Beschäftigten der Beklagten zweimal die Liegenschaft. Den Klägern wurden zwei Gebäude, nicht aber das vermietete Gebäude, gezeigt. Da die Objekte bewohnt waren und gepflegt aussahen, kam die Mitarbeiterin der Beklagten nicht auf die Idee, entsprechende Bewilligungen könnten fehlen. Am 15. 6. 1999 unterfertigten die Kläger ein an die Beklagte gerichtetes, gegenüber dem Liegenschaftseigentümer gestelltes Kaufanbot und vereinbarten mit der Beklagten eine Vermittlungsprovision von 75.600 S. Im Kaufanbot wurde festgehalten, "Heizung, Wasserleitung und elektrische Leitung werden vom Käufer, durch einen Fachmann, auf seine Kosten" vor KV (= Kaufvertrag) durchgeführt; bei positivem Befund gelte das Kaufanbot. Der Auftraggeber der Beklagten nahm dieses Kaufanbot am 7. 7. 1999 an. Der von einem Rechtsanwalt errichtete schriftliche Kaufvertrag wurde von den Klägern am 13. 8. 1999 und vom Verkäufer am 25. 8. 1999 unterfertigt.

Die Kläger wollten einen Zubau errichten und hielten deswegen mit dem Verkäufer Rücksprache, der meinte, eine Bewilligung wäre nicht notwendig. Der Zweitkläger fragte deshalb beim Leiter des Bauamts der Gemeinde B***** an, ob der in den Jahren 1955 bis 1959 bewilligte Zubau fertiggestellt werden dürfe. Bei einer Besichtigung am 26. 8. 1999 stellte der Bauamtsleiter fest, dass gegenüber der seinerzeitigen Baubewilligung der Bauordnung nicht entsprechende Veränderungen vorgenommen worden waren. Er beraumte die baubehördliche Überprüfung des als Hühnerstall genehmigten Gebäudes an, die am 16. 9. 1999 stattfand und an der die Kläger, der Verkäufer und Mitarbeiter der Beklagten teilnahmen. Bei der Überprüfung lag ein vom Verkäufer in Auftrag gegebener, Anfang September 1999 von Ing. Z***** erstellter Bestandsplan vor. In der über die Begehung verfassten Niederschrift wurde unter anderem festgehalten, dass für die konsenslosen Baumaßnahmen sowie hinsichtlich des Hühnerstalls um nachträgliche Baubewilligung anzusuchen ist und der Nachweis der Wärmedämmung sowie der Brandbeständigkeit aller Konstruktionsteile und für die nachträglich bewilligten Objekte der Rauchfangbefund, die Elektrikerbescheinigung und die Dichtheitsüberprüfung des Kanals beizubringen sind.

Um die erforderlichen Bewilligungen zu erhalten, legte in weiterer Folge der Verkäufer der Beklagten einen Rauchfangkehrerbefund, einen Überprüfungsbefund für elektrische Anlagen sowie einen Befund betreffend die Kanalinstallation vor. Ing. Z***** führte zwei Probebohrungen zur Feststellung der Notwendigkeit der Wärmedämmung und der Brandbestätigkeit aller Konstruktionsteile an der Brandwand durch. Er konnte keine verlässliche Aussage über die jeweiligen Materialien treffen. Er hätte die Vertäfelung zumindest zum Teil entfernen müssen. Dies wäre zerstörungsfrei nicht möglich gewesen. Weiters hätte er statische Berechnungen vornehmen und eine entsprechende Bodenbohrung mit erheblichem Aufwand durchführen müssen. Diesbezüglich verweigerte der Verkäufer die Kostenübernahme. Es kann nicht festgestellt werden, mit welchem Aufwand Arbeiten durchgeführt hätten werden müssen, um entsprechende Bau- bzw Benützungsbewilligungen für den Zubau beim zweiten Wohnhaus und das Gebäude „Hühnerstall" zu erhalten.

An einem Samstag wollte Ing. Z***** mit dem Verkäufer den „Hühnerstall" besichtigen. Am darauffolgenden Montag teilte Ing. Z***** dem Rechtsvertreter der Kläger mit, dass die Besichtigung des „Hühnerstalls" nicht zugelassen worden sei, weil es notwendig gewesen wäre, einzelne Bretter herunterzunehmen, um den Bauzustand feststellen zu können. Nach dieser Mitteilung sahen es die Kläger für unmöglich an, dass der „Hühnerstall" umgewidmet werde. Der Rechtsvertreter der Kläger nahm daraufhin im Namen der Kläger mit dem Verkäufer Kontakt auf. Der Verkäufer war schließlich mit der Kaufrückabwicklung einverstanden.

Eine Mitarbeiterin der Beklagten hatte vor dem 26. 8. 1999 Einsicht in den Bauakt genommen. Nach dem 26. 8. 1999 fragte die Mitarbeiterin beim Bauamtsleiter nach, ob es bei der Liegenschaft etwas Auffälliges gebe. Der Bauamtsleiter verneinte. Aus dem Bauakt ergeben sich nur zwei Wohnobjekte und für den Bauamtsleiter ein einziges bau- und benützungsbewilligtes Wohnhaus. Es ist für einen Fachmann möglich, "über diesen Bauakt zu stolpern und daher nicht zu erkennen, dass insbesondere für das dritte Wohnhaus keine Baubewilligung besteht".

Mit ihrer am 6. 4. 2000 eingebrachten Klage begehren die Kläger von der Beklagten Zahlung von zuletzt 60.680 S samt Anhang sowie die Feststellung, dass die Beklagte den Klägern für sämtliche Schäden auf Grund der mangelhaften Aufklärung im Zug der Grundstückskaufabwicklung hafte. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, das Vorliegen der behördlichen Bewilligungen zu überprüfen, sei dem aber nicht nachgekommen. Hätte sie ihrer Pflicht entsprochen, hätte sich für die Kläger eine andere Entscheidungsgrundlage ergeben. Die Beklagte hafte wegen der mangelnden Aufklärung den Klägern für deren zur Finanzierung und Abwicklung des Kaufs gemachten Aufwendungen (Zinsen und Spesen für Darlehen, Vertragserrichtungskosten, Beglaubigungsgebühren).

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen, und wandte ihre Provisionsforderung von 75.600 S aufrechnungsweise als Gegenforderung ein. Bei Erteilung des Alleinvermittlungsauftrags habe der Verkäufer bekanntgegeben, dass auf der Liegenschaft drei Wohnhäuser errichtet seien. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten nur die vom Verkäufer erhaltene Information weitergeleitet. Die Objekte hätten einen bewohnbaren Eindruck gemacht und seien auch bewohnt gewesen. Die Beklagte habe vor Vertragsunterfertigung bei der Baubehörde angefragt; es sei nichts Nachteiliges mitgeteilt worden. Sie habe nicht erkennen können und müssen, wann das Gebäude „Hühnerstall" errichtet worden sei. Daher habe sie "von der Konsensgemäßheit wie bei Gebäude 1" ausgehen können. Nachdem sich nach der Vertragsunterfertigung herausgestellt habe, dass beim zweiten Wohnhaus ein Zimmer ohne baubehördlich bewilligten Plan angebaut worden und das dritte Gebäude baubehördlich nicht bewilligt gewesen sei, habe sich die Beklagte bemüht, dem Verkäufer behilflich zu sein, die von der Baubehörde zur Erlangung der Genehmigung erforderlichen Auflagen zu erfüllen. Der Verkäufer sei auch bereit gewesen, die mit den Auflagen verbundenen Kosten, soweit sie für die baubehördliche Genehmigung erforderlich gewesen wären, zu tragen. Die Kläger hätten keinen Grund gehabt, die Wandlung des Kaufvertrags zu begehren. Dass der Verkäufer letztlich mit der Rückabwicklung einverstanden gewesen sei, liege daran, dass die Kläger vom Verkäufer über die baubehördlich erforderlichen Auflagen hinaus weitere Aufwendungen gefordert hätten, zu deren Erfüllung der Verkäufer weder verpflichtet noch bereit gewesen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf - neben den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen - noch Feststellungen über Aufwendungen der Kläger und führte in der rechtlichen Beurteilung aus, selbst für einen Fachmann wie den Bauamtsleiter sei es nur vor Ort möglich gewesen, herauszufinden, dass entsprechende Bewilligungen fehlten. Wenn aber selbst der Bauamtsleiter nur "unter erschwerten Bedingungen" habe erkennen können, dass Bewilligungen fehlten, sei der Beklagten das Nichterkennen nicht vorwerfbar. Durch bloße Einsicht in den Bauakt sei das Fehlen von Bewilligungen nicht zwingend erkennbar gewesen. Es habe auch keine Anhaltspunkte für das Fehlen von Bewilligungen gegeben; dies sei nicht einmal dem Verkäufer bekannt gewesen. Selbst wenn die Beklagte vor der Kaufvertragsunterfertigung beim Bauamt angefragt hätte, ob es etwas Auffälliges gäbe, wäre dies vom Bauamtsleiter verneint worden. Einem Immobilienmakler sei ein fahrlässiges Verhalten nicht vorzuwerfen, wenn für ihn keine Veranlassung bestanden habe, an der Richtigkeit der ihm vom Verkäufer erteilten Informationen zu zweifeln. Da die Beklagte nicht rechtswidrig und schuldhaft gehandelt habe, bestehe gegen sie kein Schadenersatzanspruch.

Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil auf, verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die Kläger hätten zu Recht auf der Wandlung des Kaufvertrags bestanden, weil sie auf Grund der Weigerung des Verkäufers, am zur Erlangung der Bewilligungen erforderlichen Nachweis der Wärmedämmung und Brandbeständigkeit mitzuwirken und die Kosten einer Bodenbohrung zu übernehmen, die Unmöglichkeit einer Umwidmung des „Hühnerstalls" angenommen hätten. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Kläger - wie von der Beklagten auch angepriesen - die Häuser zu Wohnzwecken nutzen wollten. Deshalb hätte sie - nach Einholung entsprechender Erkundigungen - auf das Bestehen oder Fehlen der erforderlichen Bau- und Benützungsbewilligungen oder wenigstens auf bestehende Unklarheiten hinweisen müssen. Die Beklagte habe erkannt, mangels Information des Verkäufers über Bestehen oder Fehlen von Bewilligungen weitere Erkundigungen einholen zu müssen, bringe sie doch vor, bei der Baubehörde vorgesprochen zu haben. Feststehe, dass eine Mitarbeiterin der Beklagten vor dem 26. 8. 1999 den Bauakt eingesehen habe. Maßgeblicher Zeitpunkt sei, ob sie sich vor dem Vertragsabschluss am 7. 7. 1999 über das Bestehen oder Fehlen der Bau- und Benützungsbewilligungen informiert habe. Selbst wenn dies unterstellt werde, sei für die Beklagte nichts gewonnen, habe sie doch nur vorgebracht, aus dem Bauakt sei nicht zu erkennen gewesen, wann der "Hühnerstall" errichtet worden sei. Schon deshalb hätte sie nicht davon ausgehen dürfen, dass auch für dieses Haus alle erforderlichen Bewilligungen bestünden. Das Unterbleiben der Information über das Fehlen der erforderlichen Bewilligungen sei eine wesentliche Pflichtverletzung, die die Beklagte schadenersatzpflichtig mache. Die Feststellungen des Erstgerichts über die Aufwendungen der Kläger und die frustrierten Kreditkosten seien unvollständig. Den Klägern sei auch Gelegenheit zu geben, ihr Feststellungsinteresse darzulegen. Für den Fall einer auch nur teilweisen Klagestattgebung sei auch die Gegenforderung der Beklagten zu prüfen. Der gegen den Kaufinteressenten gerichtete Anspruch auf Vermittlungsprovision sei vom Grundgeschäft insoweit abhängig, als er nicht gebühre, wenn das vermittelte Geschäft nicht zustande gekommen oder in der Folge aus wichtigen Gründen rückgängig gemacht worden sei. Das Fehlen von Bau- und Benützungsbewilligungen sowie die Weigerung des Verkäufers, an deren Erlangung mitzuwirken, sei ein wichtiger Grund, der eine Ausführung des Vertrages nicht zumutbar erscheinen habe lassen. Hinzu komme, dass die Nichtausführung des Geschäftes gerade auf die mangelnde Aufklärung über Mängel des Kaufgegenstands durch die Beklagte zurückzuführen sei. Sie habe daher keinen Provisionsanspruch gegen die Kläger.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage, ob ein Immobilienmakler auch über das Bestehen oder Fehlen von Bau- und Benützungsbewilligungen von Wohnhäusern aufzuklären habe, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Rechtliche Beurteilung​

Der dagegen erhobene Rekurs der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Beklagte macht geltend, sie habe sich nicht schadenersatzpflichtig gemacht. Sie verweist darauf, dass das Objekt „Hühnerstall" nach seinem Erscheinungsbild ein vollwertiges, bewohntes Haus und außerdem vermietet gewesen sei. Sie habe nicht daran gezweifelt, dass alle drei Gebäude bau- und benützungsbewilligt seien. Ihre Mitarbeiterin habe vor dem 26. 8. 1999 den Bauakt eingesehen. Selbst ein Fachmann hätte bei Einsicht in den Akt das Fehlen einer Baubewilligung insbesondere für das dritte Wohnhaus übersehen können. Die Beklagte habe nur Informationen weitergegeben, an deren Richtigkeit sie nicht gezweifelt habe. Einem Immobilienmakler sei es nicht zumutbar, die Übereinstimmung des Bauakts mit den tatsächlichen Verhältnissen zu überprüfen. Hiezu war zu erwägen:

Da dem festgestellten Sachverhalt nach die Kläger die Dienste der Beklagten als Immobilienmaklerin in Anspruch nahmen und mit dieser eine Provisionsvereinbarung trafen, schlossen die Parteien des Rechtsstreits einen Maklervertrag (WBl 1999, 130 mwN; 4 Ob 135/01h = immolex 2002/21). Dies ist im Rekursverfahren ebensowenig strittig wie, dass § 30b KSchG hier anzuwenden ist, weil die Kläger Verbraucher sind.

Gemäß § 3 Abs 1 MaklerG hat der Makler die Interessen des Auftraggebers redlich und sorgfältig zu wahren. Nach Abs 3 dieser Gesetzesstelle sind Makler und Auftraggeber verpflichtet, einander die erforderlichen Nachrichten zu geben. Der vom Immobilienmakler namhaft gemachte Interessent wird dadurch, dass er der Vermittlung zumindest schlüssig zustimmt, zum "Auftraggeber" (SZ 71/78 mwN). Gemäß § 30b Abs 2 KSchG zählen zu den erforderlichen Nachrichten, die der Immobilienmakler dem Auftraggeber nach § 3 Abs 3 MaklerG zu geben hat, jedenfalls auch sämtliche Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind. Nach den EBzRV 2 BlgNR 20. GP 39 f spricht diese Bestimmung die Fachkenntnisse des Immobilienmaklers an, der "seine Marktkenntnisse und sein Hintergrundwissen beratend einzubringen hat". Er soll nach dem Vorbild des § 4 Abs 1 Z 13 IMV 1978 den Verbraucher beispielsweise über die Beschaffenheit eines Hauses oder der Wohnung sowie Immissionen von Nachbargrundstücken informieren, soweit diese Umstände dem Auftraggeber als Laien nicht erkennbar sind.

Aus § 3 Abs 3 MaklerG folgt die Beratungspflicht des Maklers, die nicht nur im Verbrauchergeschäft besteht; § 30b Abs 2 KSchG konkretisiert diese Pflicht bloß näher (immolex 2002/21). Der Immobilienmakler ist Sachverständiger iSd § 1299 ABGB, weshalb - wie dies auch aus den genannten Materialien hervorgeht - von ihm erwartet werden kann, über einschlägige Probleme Bescheid zu wissen und richtige Auskünfte zu erteilen (SZ 71/78). Selbst bei bloß nachweisender Tätigkeit hat der Makler den Auftraggeber zumindest über erkennbare Vorteile und Nachteile des Objekts aufzuklären (SZ 71/78; immolex 2002/21). Er hat insbesondere alle wesentlichen Informationen über das Objekt zu erteilen. Zu diesen zählt etwa auch die Pflicht zur Aufklärung über dessen Eignung für die vom Auftraggeber angestrebte gewerbliche Nutzung. Zumindest wenn diese dem Immobilienmakler bekannt ist, muss er - allenfalls nach Einholung entsprechender Erkundigungen - auf das Vorhandensein oder Fehlen von für die angestrebte Nutzung erforderlichen gewerbebehördlichen Genehmigungen in Ansehung des Objekts oder wenigstens auf bestehende Unklarheiten hinweisen (SZ 71/78). Der Immobilienmakler verletzt seine Pflichten nicht nur dann, wenn er den Auftraggeber nicht aufklärt, sondern auch dann, wenn seine Angaben nicht richtig oder auf Grund ihrer Unvollständigkeit missverständlich sind (immolex 2002/21). Da über für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentliche Umstände zu informieren ist, müssen allenfalls erforderliche Erkundigungen vom Immobilienmakler eingeholt werden, bevor der auftraggebende Nachfrager eine Vertragserklärung in Bezug auf das zu vermittelnde Geschäft abgibt. Die Beratung soll dem Interessenten ja die Möglichkeit schaffen, zu entscheiden ob er überhaupt oder zu welchen Konditionen er abschließen oder ob er weitere Nachforschungen durchführen will.

Im vorliegenden Fall gehörte es - von der Rekurswerberin nicht in Frage gestellt - zu den wesentlichen allgemeinen Informationen, die die Beklagte den Klägern über die Objekte zu geben hatte, ob die erforderlichen Bau- und Benützungsbewilligungen vorhanden sind oder fehlen, zumindest aber, dass die Beklagte nicht feststellen könne, dass diese tatsächlich vorliegen. Zumindest Verbraucher, denen - wie hier - vom Immobilienmakler Wohnhäuser angeboten werden, werden nämlich regelmäßig erwarten, dass der Nutzung der Gebäude zu Wohnzwecken keine rechtlichen, möglicherweise gar nicht behebbare Hindernisse entgegenstehen, die erforderlichen baubehördlichen Bewilligungen also vorliegen (vgl SZ 67/231). Davon muss der Immobilienmakler ausgehen, sofern der Interessent Gegenteiliges nicht zu erkennen gibt. Feststeht, dass die Beklagte die Kläger nicht über die im vorliegenden Fall fehlenden baubehördlichen Bewilligungen - als einen wesentlichen Umstand für das zu vermittelnde Geschäft - informierte. Sie verletzte ihre nebenvertragliche Beratungspflicht schuldhaft. Zu Unrecht beruft sie sich auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach der Makler eine Information weitergeben darf und zu Nachforschungen über deren Wahrheit nicht verpflichtet ist, wenn für ihn keine Veranlassung besteht, an der Richtigkeit der Information zu zweifeln (7 Ob 272/97v = ecolex 1998, 465 [Wilhelm] = wobl 1998/123 [Ch. Prader] = immolex 1998/178; 6 Ob 227/99x = JBl 2000, 314 = ecolex 2000/84 = MietSlg 51.605). Der auftraggebende Verkäufer gab ja der Beklagten nach den Feststellungen keine Information über Bau- und Benützungsbewilligungen. Die Beklagte brachte auch nie vor, dass diese Frage je Gegenstand der Erörterung zwischen ihr und dem Verkäufer gewesen sei. Zweifellos gehört es aber zum Fachwissen eines Immobilienmaklers, dass die Baubehörde Bau- und Benützungsbewilligungen mit Bescheid erteilt. Der Verkäufer legte solche nicht vor. Erkundigungen mussten sich deshalb für die Beklagte aufdrängen. Nächstliegend wäre es gewesen, den Verkäufer nach entsprechenden Bescheiden zu fragen und diese vorlegen zu lassen. War er dazu nicht im Stande, hätte die Beklagten Interessenten - wie die Kläger - eben auf diesen Umstand hinweisen können und müssen. Eine Mitarbeiterin nahm zwar in den Bauakt Einsicht, erkannte aber nicht, dass daraus gerade nicht hervorging, dass für jedes der drei Gebäude eine Bau- und Benützungsbewilligung vorlag, die die Nutzung zu Wohnzwecken gestattete; auf Grund der einen Immobilienmakler treffenden Sorgfaltspflicht hätte das aber erkannt werden müssen.

Im Sinn dieser Ausführungen bejahte das Berufungsgericht zutreffend die Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Vertragsverletzung. Soweit die Beklagte meint, es überspannte die Pflichten eines Immobilienmaklers, wenn von diesem der Vergleich des Inhalts eines Bauakts mit dem Istzustand eines Bauwerks verlangt werde, ist ihr zu erwidern, dass sich diese Frage hier nicht stellt, weil der Bauakt eben nicht einmal eine Bau- und Benützungsbewilligung für jedes Gebäude auswies. Im übrigen befreit die Aufklärung über Risken - wie jeden anderen Fachmann - auch den Immobilienmakler von der Haftung (Reischauer in Rummel, ABGB² § 1299 Rz 35), sodass der Immobilienmakler nur deutlich machen muss, dass die Übereinstimmung des Istzustands mit dem konsensmäßigen Zustand nicht geprüft wurde und insofern ein Risiko besteht.

Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten eine Provisionsforderung gegen die Kläger nicht zusteht, wird im Rekurs nicht bekämpft.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.