OGH 4Ob77/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 8.836,20 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin S 1.472,70 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Text

Begründung

Sowohl die Klägerin als auch die Erstbeklagte - deren persönlich haftender Gesellschafter der Zweitbeklagte ist - betreiben in Wien das Optikergewerbe.

Im Juni 1992 versandte die Erstbeklagte an 170 aus ihrer Kundenkartei ausgewählte Kunden folgendes Schreiben:

"Urlaubsaktion

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Mit freundlichen Grüßen

P***** OPTIK

Peter G*****

PS: Gegen Vorlage dieses Briefes erhalten sie eine Penaten Gesichts und Körperpflege."

Die Penaten Gesichts- und Körperpflege wird in einer Dose mit einem Volumen von 15 ml abgegeben; im Handel kostet diese Dose ungefähr S

20.

Mit der Behauptung, daß die Beklagten mit dieser Werbeaussendung Verbrauchern unentgeltliche Zugaben angekündigt hätten, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, anzukündigen, daß sie Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) dergestalt gewähren, daß gegen Vorlage der Werbeankündigung der Beklagten den Verbrauchern eine Penaten Gesichts- und Körperpflege hingegeben wird.

Die Beklagten beantragen die Abweisung der Sicherungsbegehrens. Sie hätten sich nur an bereits vorhandene Kunden gewandt, also nicht neue Kunden angelockt. Die Penaten Gesichts- und Körperpflege sei keine Zugabe, weil sie unabhängig von einem Kauf gewährt werde und überdies geringwertig sei.

Der Erstrichter wies den Sicherungsantrag ab. Da die angekündigte Leistung nicht vom Abschluß eines Hauptgeschäftes abhängig sei, liege kein Verstoß gegen § 9 a UWG vor. Die beanstandete Ankündigung sei auch nicht nach § 1 UWG unzulässig, wisse doch auch der durchschnittliche Kunde der Erstbeklagten und überhaupt jeder Durchschnittsinteressent, daß er nicht deshalb anstandshalber einkaufen müsse, weil er gegen Vorlage des Briefes die unentgeltliche Zuwendung erhalte.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der (ordentliche) Revisionsrekurs zulässig sei. Da der im Werbeschreiben der Beklagten angekündigte Kosmetikartikel unabhängig von einem Einkauf gewährt werde, sei er keine Zugabe, sondern eine Werbegabe. Ihm fehle die Akzessorietät; er werde ohne rechtliche Bindung in der bloßen Erwartung künftiger Geschäftsabschlüsse gewährt. Im Hinblick auf den Wortlaut des Sicherungsantrages könne auch die Bejahung eines psychischen Kaufzwanges zu keiner für die Klägerin günstigeren Entscheidung führen. Aus dem Werbeschreiben ergebe sich zwar, daß jeder, der die Wergegabe erhalten wollte, sich in das Geschäftslokal der Beklagten habe begeben und mit dem Verkaufspersonal in Kontakt treten müssen. Dabei hätte es zweifellos ein nicht unbeachtlicher Teil der angesprochenen Personen gescheut, das Geschäftslokal der Beklagten aufzusuchen, um die Werbegabe abzuholen, ohne irgendetwas zu kaufen, werde es doch von einem Durchschnittskunde sicher als peinlich empfunden, nur das Werbegeschenk abzuholen und nichts zu kaufen. Es sei daher anzunehmen, daß ein nicht unbeträchtlicher Teil jener Personen, die von dem beanstandeten Angebot Gebrauch machen wollten, sich veranlaßt gesehen habe, gleichzeitig mit dem Abholen der Gratisgabe anstandshalber irgendwelche Waren zu kaufen. Das Werbeschreiben sei somit geeignet gewesen, einen gegen § 1 UWG verstoßenden sogenannten "psychischen Kaufzwang" zu begründen. Mangels entsprechender Behauptungen in erster Instanz sei aber darauf im Rekursverfahren nicht einzugehen.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der "außerordentliche" Revisionsrekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung erlassen wird; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Vorauszuschicken ist, daß das Rechtsmittel der Klägerin - ungeachtet seiner unrichtigen Bezeichnung (§ 84 Abs 2, letzter Satz, ZPO) - in Wahrheit ein ordentlicher Revisionsrekurs ist. Nach § 402 Abs 1, letzter Satz, EO idF BGBl 1992/756 ist ein Revisionsrekurs ua im Verfahren über die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat. Damit wurde zum Ausdruck gebracht, daß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO in den Fällen des § 402 Abs 1 Satz 1 EO nicht zur Anwendung kommt. Ein Revisionsrekurs in diesem Bereich ist also nicht deshalb jedenfalls unzulässig, weil das Rekursgericht den Beschluß des Erstgerichtes bestätigt hat. Das bedeutet aber - entgegen der offenbar von der Klägerin vertretenen Meinung (S. 42) - keineswegs, daß solche Beschlüsse nur mit einem außerordentlichen Rechtsmittel angefochten werden könnten; vielmehr kommt es (auch) hier auf die Aussprüche des Rekursgerichtes nach §§ 78, 402 Abs 4 EO; § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 ZPO an. Da das Rekursgericht im vorliegenden Fall den Entscheidungsgegenstand mit mehr als S 50.000 bewertet hat (§ 500 Abs 2 Z 1, § 526 Abs 3 ZPO), ist das Rechtsmittel auch nicht nach § 528 Abs 1 Z 1 ZPO jedenfalls unzulässig. Im Hinblick auf den weiteren Ausspruch des Rekursgerichtes, daß der (ordentliche) Revisionsrekurs zulässig sei (§ 500 Abs 2 Z 3, § 526 Abs 3 ZPO), steht der Klägerin ein ordentlicher Revisionsrekurs zu. Nur dann, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hätte, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht nach § 528 Abs 1 ZPO zulässig sei, hätte die Klägerin dagegen allein mit außerordentlichem Rekurs vorgehen können (§ 528 Abs 3 ZPO). Das Erstgericht hätte daher das Rechtsmittel der Klägerin nicht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof, sondern - nach Ablauf der 14-tägigen Frist zur Erstattung der Revisionsrekursbeantwortung (§ 402 Abs 3 EO) - im Wege über das Gericht zweiter Instanz vorlegen müssen.

Der Revisionsrekurs ist entgegen der Meinung der Beklagten nach §§ 78, 402 Abs 4 EO, § 528 Abs 1 ZPO zulässig, weil ein gleichartiger Sachverhalt - soweit überblickbar - noch nicht Gegenstand der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes war; er ist aber nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, daß ihr Rekursvorbringen, wonach die Beklagten mit der beanstandeten Werbeaktion psychischen Kaufzwang ausgeübt hätten, nicht als unbeachtliche Neuerung anzusehen war: Ob die - von der Klägerin schon in erster Instanz im einzelnen wiedergegebene - Werbeankündigung der Beklagten einen psychischen Kaufzwang ausüben konnte, ist nämlich keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage; neue rechtliche Gesichtspunkte können aber in einem Rechtsmittel ohne Rücksicht auf ein Neuerungsverbot vorgebracht werden. Das Rekursgericht hat allerdings den Sicherungsantrag vor allem deshalb für unberechtigt gehalten, weil das Verbotsbegehren nur eine Zugabenverletzung zum Gegenstand habe und für die Zugabe der rechtliche Kaufzwang Voraussetzung sei. Hiezu war zu erwägen:

Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern (ÖBl 1985, 108 mwN; SZ 62/10; MR 1993, 69 ua). Nach der älteren Rechtsprechung ist für die Zugabe begriffswesentlich, daß sie - im Gegensatz zur Werbegabe - streng akzessorisch ist, also ein Zusammenhang zwischen dem Vorteil und der Hauptware (-leistung) dergestalt besteht, daß der Erwerb der Hauptware oder die Inanspruchnahme der Hauptleistung Voraussetzung dafür ist, in den Genuß des angekündigten zusätzlichen Vorteils zu gelangen; es müsse daher ein rechtlicher Kaufzwang vorliegen, ein bloß psychischer genüge nicht (ÖBl 1977, 43; ÖBl 1979, 66 ua). Obwohl § 28 UWG aF - wie sich aus § 6 ZugG ergab - einen Sonderfall der Zugabe zum Gegenstand hatte (MR 1989, 65; ÖBl 1991, 263 ua), wurde in ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung die Auffassung vertreten, daß ein Gewinnspiel auch dann unzulässig - weil von Waren- oder Leistungsbezug nicht völlig unabhängig - sei, wenn bei seiner Durchführung auf das Publikum bloß psychischer Kaufzwang ausgeübt wird (SZ 45/43; ÖBl 1991, 263 uva; in diesem Sinne auch Nitsche, Der glücksspielartige Warenvertrieb, JBl 1979, 393 ff [398]). Nach dem Inkrafttreten des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes BGBl 1992/147, durch welches klargestellt wurde, daß (zwar nicht der ausgesetzte Preis, sondern) die Teilnahmemöglichkeit an einem Preisausschreiben eine Zugabe ist (338 BlgNR 18. GP 7; Hanreich, Das neue österreichische Wettbewerbs- und Preisrecht, ÖZW 1992, 33 ff [37]), hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß dieser in ständiger Rechtsprechung zu § 28 UWG aF vertretene Grundsatz weiter aufrecht zu erhalten sei; der geforderte Zusammenhang zwischen der Zuwendung und dem Bezug der Hauptware liege nicht nur dann vor, wenn der Erwerb der Hauptware für das Erlangen der Zugabe unabdingbar notwendig ist, sondern auch dann, wenn dieser Erwerb bloß als förderlich erachtet wird oder jedenfalls die bequemste Art ist, zu der Zugabe zu kommen, bestehe doch auch in einem solchen Fall für den Interessenten der gleiche - vom Gesetzgeber verpönte - Anreiz zum Erwerb der Hauptware, wie wenn er sie kaufen muß (MR 1993, 69 - "Welt des Wohnens").

Auch wenn man jedoch die Auffassung vertreten wollte, die Beklagten hätten mit der beanstandeten Werbeaktion psychischen Kaufzwang ausgeübt und damit in gleicher Weise eine Zugabe in Aussicht gestellt, wie wenn sie die Zuwendung des Körperpflegemittels ausdrücklich vom Kauf irgendeiner Ware abhängig gemacht hätten, wäre aber für die Klägerin nichts zu gewinnen:

Nach § 9 a Abs 1 Z 1 UWG (in der hier anzuwendenden Fassung vor der UWG-Novelle 1993 BGBl 227) kann ua auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt. Die Beklagten haben die Penaten Gesichts- und Körperpflege 170 aus ihrer Kundenkartei ausgewählten Personen in Aussicht gestellt. Daß darin keine öffentliche Bekanntmachung, also eine Veröffentlichung, die sich an einen grundsätzlich unbegrenzten Personenkreis, somit an jedermann wendet - wie etwa Werbeanzeigen, Werbeplakate, Werbefilme udgl. (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 1038 Rz 3 zu § 4 dUWG; ÖBl 1990, 263) - gelegen ist, bedarf keiner näheren Begründung. Aber auch von einer Mitteilung, die "für einen größeren Personenkreis bestimmt" ist, kann aber hier nicht gesprochen werden. Auch solche Mitteilungen sind für die Öffentlichkeit bestimmt; sie richten sich zwar nicht an die Allgemeinheit schlechthin, sondern an einen "größeren Kreis von Personen" und damit an die Öffentlichkeit. Der größere Personenkreis muß - im Gegensatz zum geschlossenen Kreis - grundsätzlich unbestimmt sein; er darf individuell weder begrenzt noch begrenzbar sein, sondern muß eine nach Zahl und Persönlichkeit im voraus unbestimmte und unbegrenzte Mehrheit von Personen bilden (Baumbach-Hefermehl aaO 1038 Rz 4 zu § 4 dUWG). Ausgeschlossen werden sollen mit der vom Gesetzgeber gebrauchten Formulierung jedenfalls Mitteilungen "von Person zu Person", also solche Äußerungen, die nur gegenüber einzelnen Personen gemacht werden und nur für diese, nicht aber zur Weiterverbreitung bestimmt sind (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 22 f; ÖBl 1990, 263); umgekehrt können auch Mitteilungen an einzelne Personen darunter fallen, wenn diese Personen nicht einem von vornherein bestimmten Personenkreis angehören (ÖBl 1990, 263). Von einem geschlossenen Kreis läßt sich freilich gewöhnlich nicht mehr sprechen, wenn er sehr groß ist, ist doch dann mit der Weiterverbreitung an Außenstehende zu rechnen (Baumbach-Hefermehl aaO; ÖBl 1990, 263). Von einer Mitteilung an einen "größeren Personenkreis" muß zB dann gesprochen werden, wenn sie an rund 5000 Mitglieder eines Vereins (Baumbach-Hefermehl aaO) oder an nahezu 75.000 Personen aus der Kundenkartei eines Versandhändlers (ÖBl 1990, 263) gerichtet war. Wendet sich der Unternehmer aber - wie hier - nur an 170 ihm namentlich bekannte, in seiner Kundenkartei enthaltene Personen, dann liegt darin keine öffentliche Ankündigung im Sinne des § 9 Abs 1 Z 1 UWG. Eine Zugabe Verbrauchern anzubieten, ist aber nicht untersagt. "Anbieten" ist nicht vertragsrechtlich, sondern wirtschaftlich aufzufassen (Baumbach-Hefermehl aaO 1418 Rz 29 zu § 1 dZugVO; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 70; ÖBl 1985, 47 ua). Es besteht im Inaussichtstellen der Zugabe an individuell bestimmte Personen vor Vertragsabschluß (ÖBl 1991, 113; ÖBl 1991, 120; Kucsko, "Heimliche Zugabenankündigung", ecolex 1992, 421 f). Ein Verstoß liegt zwar schon dann vor, wenn die Zugabe nur einer einzigen Person angeboten wird (ÖBl 1985, 47; Baumbach-Hefermehl aaO, Koppensteiner aaO, Kucsko aaO); daß dies gegenüber mehreren Personen geschieht, beseitigt aber keineswegs den Charakter des "Anbietens".

Ob es - wie der unterschiedlichen Fassung des § 9 a Abs 1 Z 1 einerseits und des § 9 a Abs 1 Z 2 UWG sowie den Materialien dazu (RV N 338 BlgNR 18. GP zu § 9 a UWG) andererseits entnommen werden könnte - neben dem "öffentlichen" Ankündigen und dem "Anbieten" noch ein "heimliches Ankündigen" gibt (dazu Kucsko aaO), bedarf hier, da der Tatbestand des § 9 a Abs 1 Z 1 UWG jedenfalls zu verneinen ist, keiner Prüfung.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO; §§ 41, 50, 52 ZPO.