OGH 4Ob74/93

Spruch:

1. Die Revisionsrekursbeantwortung der beklagten Parteien wird zurückgewiesen.

2. Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien eingetragene Klägerin betreibt ua den Handel mit elektronischen und elektrotechnischen Geräten, insbesondere Telefonapparaten, Anrufbeantwortern, Telefaxgeräten udgl. Sie ist Inhaberin der unter der Nr. 85.074 des Österreichischen Patentamtes eingetragenen Wortmarke "TELESHOP" mit der Priorität vom 3.Februar 1975.

Die Beklagten betreiben unter der Bezeichnung "E. & W. Teleshop W. Picher und E. Treiber GesnbR" in Vösendorf, SCS-Top 47, den Handel mit Telefonapparaten und Anrufbeantwortern. Zumindest seit August 1992 verwenden sie das Zeichen "TELESHOP" als Leuchtreklame und damit Blickfang für ihr Geschäft in der Shopping-City Süd. Bei Telefonanrufen melden sie sich unter der Bezeichnung "Firma Teleshop".

Mit der Behauptung, daß es infolge Verwendung des für die Klägerin geschützten Zeichens "TELESHOP" durch die Beklagten laufend zu Verwechslungen zwischen den Streitteilen komme, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten zu untersagen, die Marke "TELESHOP" im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsbegehrens. "TELESHOP" sei als allgemein gebräuchliche Bezeichnung einer Verkaufsstelle für Waren aus dem Bereich der Telekommunikation und Nachrichtentechnik absolut schutzunfähig. Die Beklagten verwendeten diese Bezeichnung nie allein, sondern in aller Regel in Verbindung mit ihren Namen oder deren Anfangsbuchstaben.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Klägerin stütze ihr Begehren auf die zu ihren Gunsten registrierte Wortmarke "TELESHOP". Die Gerichte seien, soweit es um Rechtsfragen geht, an die Beurteilung des Patentamtes nicht gebunden und könnten daher einer registrierten Marke den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG dann versagen, wenn sie im Gegensatz zur Markenbehörde ein absolutes Eintragungshindernis annehmen. Die Bezeichnung "TELESHOP" sei allerdings nicht absolut schutzunfähig, weil sie keine, geschweige denn die einzig allgemein gebräuchliche Bezeichnung für Telekommunikationsgeschäfte sei. Sie stehe jedoch unverkennbar im Zusammenhang mit den von der Klägerin angebotenen Waren und bestehe bloß aus solchen Wörtern, die ausschließlich Angaben über die Beschaffenheit der vertriebenen Waren enthielten. Ein solches Zeichen sei nur dann schutzfähig, wenn es Verkehrsgeltung erlangt habe. Das sei jedoch weder behauptet worden, noch gehe es aus der vorgelegten Registrierungsbestätigung hervor.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der (ordentliche) Revisionsrekurs zulässig sei. Ob für die Bezeichnung "TELESHOP" ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht, könne dahingestellt bleiben, denn auch bei Verneinung dieser Frage sei für die Klägerin nichts zu gewinnen: Der erste Wortbestandteil ihres Zeichens "TELE" entstamme dem Griechischen und bedeute "fern, weit". Bei der Verbindung dieses Ausdrucks mit dem englischen Wort "SHOP", welches in Österreich weitgehend als Synonym für "Geschäft, Laden" verstanden werde, werde offenbar von einer Abkürzung eines Wortes wie Telefon oder Telekommunikation ausgegangen; damit solle auf die Waren hingewiesen werden, die in dem Geschäft vertrieben werden. Solche rein beschreibende Angaben im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 MSchG könnten aber nur bei entsprechender Verkehrsgeltung den Schutz des § 9 Abs 3 UWG erlangen. Daß das Österreichische Patentamt die Marke der Klägerin auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises registriert hätte, sei nicht zu erkennen; es wäre daher Sache der Klägerin gewesen, eine entsprechende Verkehrsgeltung des Zeichens für sie zu behaupten und zu bescheinigen.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß dem Sicherungsantrag stattgegeben werde.

Rechtliche Beurteilung​

I. Die Revisionsrekursbeantwortung der Beklagten ist - weil erst nach Ablauf der Frist von 14 Tagen (§ 402 Abs 3 EO) ab Zustellung des Revisionsrekurses (11.5.1993) zur Post gegeben (2.6.1993) - verspätet; sie war daher zurückzuweisen.

II. Der Revisionsrekurs der Klägerin ist nicht berechtigt.

Die Klägerin hält weiterhin an ihrer Auffassung fest, daß ihr der in Anspruch genommene Schutz allein auf Grund der für sie registrierten Marke zustehe, weil kein absolutes Eintragungshindernis vorliege und die Beklagten nicht einmal versucht hätten, zu bescheinigen, daß die Markenregistrierung (mangels Verkehrsgeltung) zu Unrecht erfolgt sei. Überdies hätten die Vorinstanzen übersehen, daß bei der Beurteilung der Eintragbarkeit einer Marke auf den Prioritätszeitpunkt abzustellen sei. Dem kann nicht gefolgt werden:

Es trifft zwar zu, daß die eingetragene Marke grundsätzlich den Schutz schon auf Grund ihrer Eintragung genießt, ohne daß es darauf ankäme, ob sie im geschäftlichen Verkehr tatsächlich als Kennzeichen des betreffenden Unternehmens gilt (ÖBl 1981, 69; ÖBl 1991, 32 ua). Bei der Beurteilung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes, der durch die Eintragung einer Marke in das Markenregister erworben wird (§ 9 Abs 3 UWG), ist jedoch das Gericht nach ständiger Rechtsprechung an die (im Eintragungsverfahren ergangene) Entscheidung des Patentamtes nicht gebunden; es hat vielmehr die Vorfrage, ob das Markenrecht des Klägers nach den Bestimmungen des Markenschutzgesetzes besteht, selbständig zu prüfen und zu lösen (Hohenecker-Friedl 56; SZ 49/65;

ÖBl 1981, 69; ÖBl 1991, 32 uva). Dabei ist das Gericht bei der Beurteilung von Rechtsfragen völlig frei (SZ 52/192; ÖBl 1981, 69;

ÖBl 1991, 32; ÖBl 1991, 254 ua). Es kann daher einer registrierten Marke den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG dann versagen, wenn sie im Gegensatz zur Markenbehörde ein absolutes Eintragungshindernis annimmt (ÖBl 1985, 41; ÖBl 1991, 32; ÖBl 1991, 254 ua). Die Registrierung einer Marke schafft aber zunächst einen Beweis dafür, daß die tatsächlichen Voraussetzungen - insbesondere eine für die Eintragung ausnahmsweise erforderliche Verkehrsgeltung - im Prioritätszeitpunkt tatsächlich vorhanden waren (ÖBl 1979, 79 mwN; ÖBl 1991, 32). Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, begründet aber die Registrierung einer Marke durch das Patentamt nur dann einen prima-facie-Beweis für die Verkehrsgeltung eines Zeichens, das nur auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen werden kann, wenn ein solcher Nachweis tatsächlich - wie im Fall der Entscheidungen ÖBl 1982, 160 und ÖBl 1986, 7 - Grundlage der Eintragung war (ÖBl 1991, 254; ÖBl 1992, 218). Daß das Österreichische Patentamt die Marke der Klägerin auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises registriert hätte (§ 17 Abs 1 Z 7 MSchG), hat der Kläger nicht behauptet und geht auch nicht aus der vorgelegten Registrierungsbestätigung hervor. Die Registrierung der Marke kann daher nicht den Beweis des ersten Anscheins dafür begründen, daß die Klägerin im - maßgebenden (ÖBl 1980, 104; ÖBl 1982, 160; ÖBl 1986, 7 uva) - Prioritätszeitpunkt mit dem Zeichen "TELESHOP" Verkehrsgeltung erlangt hatte. Hat das Österreichische Patentamt demnach die Markeneintragung offenbar auf Grund der rechtlichen Erwägung bewilligt, "TELESHOP" sei auch ohne Verkehrsgeltung schutzfähig, dann sind die Gerichte an diese Rechtsansicht nicht gebunden.

Verkehrsgeltung ist nur ausnahmsweise - nämlich mangels Unterscheidungskraft eines Zeichens (§ 1 Abs 2 MSchG) oder bei ausschließlich beschreibenden Wortzeichen (§ 4 Abs 1 Z 2 und Abs 2 MSchG) - Voraussetzung für die Eintragung einer Marke (ÖBl 1991, 32). Den Vorinstanzen ist darin beizupflichten, daß das Zeichen "TELESHOP" unter diese Ausnahmen fällt:

Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (ieS) oder solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasdiewörter iwS; Hohenecker-Friedl 163; ÖBl 1990, 24; ÖBl 1991, 98; ÖBl 1991, 254; ÖBl 1992, 218). Entscheidend ist dabei, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden (ÖBl 1990, 24; ÖBl 1991, 98; ÖBl 1991, 254; ÖBl 1992, 218). Beschreibende Angaben - insbesondere solche über die Beschaffenheit und Bestimmung der Ware (§ 4 Abs 1 Z 2 MSChG) - sind in aller Regel nicht unterscheidungskräftig (ÖBl 1977, 41; ÖBl 1991, 251; ÖBl 1992, 218); sie können aber bei entsprechender Verkehrsgeltung den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG erlangen (SZ 54/1; ÖBl 1991, 251; ÖBl 1992, 218).

Absolut - also trotz Verkehrsgeltung - schutzunfähig sind Zeichen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein gebräuchlich sind (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG); sie können weder als Marke registriert werden (§ 4 Abs 2 MSchG), noch genießen sie Schutz nach § 9 UWG (SZ 54/1; ÖBl 1991, 254; ÖBl 1992, 218 ua).

Auch wenn man der Meinung der Klägerin, "TELESHOP" sei die allgemein gebräuchliche Bezeichnung bestimmter Warengattungen und könne daher für die Klägerin nicht monpolisiert werden, nicht folgt, ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch dennoch zu verneinen, steht doch dieses Zeichen eindeutig im Zusammenhang mit den von der Klägerin vertriebenen Waren, für deren Kennzeichnung es bestimmt ist. Der Bezug zu Telefonapparaten, Telefaxgeräten udgl. ist ebenso offenkundig wie der Hinweis auf den Ort des Vertriebes dieser Waren ("Shop"). Die Klägerin könnte daher nur bei Verkehrsgeltung Schutz für dieses Zeichen genießen. Diese Beurteilung behält auch dann ihre Gültigkeit, wenn man - wie die Klägerin zu Recht verlangt - auf den Prioritätszeitpunkt abstellt, war doch auch schon damals (1975) "TELESHOP" eine beschreibende Angabe.

Mit Recht haben daher die Vorinstanzen der Klägerin den Schutz auf Grund ihrer Marke versagt.

Für die Klägerin ist auch nichts zu gewinnen, soweit sie sich darauf beruft, daß "TELESHOP" Bestandteil ihrer Firma ist. Nach der Aktenlage war diese Firma jedenfalls schon im Jahre 1986 registriert (vgl Beilage ./B); die Klägerin hat daher auch mit ihrem Firmenbestandteil Priorität gegenüber den Beklagten. Zwar genießt den Schutz des § 9 Abs 1 UWG nicht nur der volle Firmenwortlaut, sondern auch ein Firmenbestandteil, der - für sich allein oder in Verbindung mit Zusätzen - geeignet ist, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen und es von anderen zu unterscheiden (ÖBl 1981, 104; ÖBl 1986, 73 uva). Voraussetzung für den Kennzeichenschutz nach § 9 UWG, insbesondere auch für Firmen und Firmenbestandteile, ist die Unterscheidungskraft; eine Bezeichnung muß etwas Besonderes, Individuelles haben, um zur Kennzeichnung eines bestimmten Unternehmens dienen zu können (ÖBl 1979, 47; ÖBl 1979, 78 ua). Fehlt einem Zeichen für sich die Unterscheidungskraft, dann kann es trotzdem den Schutz nach § 9 UWG erlangen, wenn und soweit es Verkehrsgeltung besitzt (Hohenecker-Friedl 47; ÖBl 1979, 47; ÖBl 1981, 104 ua). Auch an sich nicht schutzfähige Bestandteile können die notwendige Kennzeichnungskraft durch Verkehrsgeltung, aber auch durch eine besondere Zusammenstellung oder Benützungsform erlangen (ÖBl 1981, 104 ua). Auch Zeichen mit nur geringer Kennzeichnungskraft sind nach § 9 UWG gegen mißbräuchliche Verwendung durch Dritte geschützt; der einem solchen "schwachen Zeichen" zu gewährende Schutz muß aber in jedem Fall einschränkend beurteilt werden, so daß häufig schon geringe Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen mit anderen Zeichen beseitigen können (SZ 48/128; ÖBl 1981, 104 mwN).

"TELESHOP" ist aber kein bloß "schwaches Zeichen"; vielmehr muß diesem Zeichen für sich allein - wie schon bei der Behandlung des Markenschutzes dargelegt - die Unterscheidungskraft zur Gänze abgesprochen werden; nur im Fall von Verkehrsgeltung könnte die Klägerin damit Schutz erlangen. Ein Zeichen, das mangels Unterscheidungskraft nicht als Marke dienen kann, erlangt auch als Firma oder Firmenbestandteil (oder sonstiges Zeichen im Sinne des § 9 Abs 1 UWG) keinen Schutz. Auch in diesem Falle muß - sofern nicht ein absolutes Freihaltebedürfnis im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG vorliegt - Verkehrsgeltung als Voraussetzung für den Schutz des Firmenschlagwortes verlangt werden (ÖBl 1974, 85; ÖBl 1974, 139; ÖBl 1980, 157). Da "TELESHOP" eindeutig (nur) auf den Gegenstand des Unternehmens - als Geschäft für "Tele-Kommunikationsgeräte" - hinweist, fehlt ihm, solange die Klägerin damit nicht Verkehrsgeltung erlangt hat, jegliche Unterscheidungskraft.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Der Ausspruch über die Kosten des erfolglosen Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 50, 52 ZPO.