OGH 4Ob54/00w

Spruch:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Text

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

Die Vorinstanzen haben dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung jede Information im Zusammenhang mit der Ausübung des ärztlichen Berufes durch Beiträge in Printmedien, in denen sein Name wiederholt und auffällig genannt wird, wenn diese mit einer Anzeige verbunden sind, verboten. Grundlage dieses Unterlassungsgebots waren redaktionelle Fachartikel in zwei Ausgaben einer gratis an Haushalte verteilten Zeitung, in denen der Name des Beklagten in einem Fall auf einer Doppelseite, im anderen Fall auf einer Seite je dreimal in auffälliger Fettschrift genannt war, wobei die redaktionellen Beiträge jeweils in einem unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit einer entgeltlichen Anzeige des Beklagten, die unter anderem seinen Namen in großen Buchstaben in Fettdruck enthält, abgedruckt waren.

Die angefochtene Entscheidung hält sich im Rahmen höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit". Danach beeinträchtigt eine Information das Standesansehen, wenn sie Ehre und Ansehen der Ärzteschaft gegenüber der Gemeinschaft, den Patienten oder den Kollegen herabsetzt. Insbesondere liegt eine standeswidrige Information (ua) bei Selbstanpreisung der eigenen Person und Darstellung der eigenen ärztlichen Tätigkeit durch reklamehaftes Herausstellen in aufdringlicher, marktschreierischer Weise (Art 3 lit e) vor. Der Arzt hat im Umgang mit Medien Zurückhaltung zu üben und das Gebot der Sachlichkeit zu beachten. Die Erwähnung seines Namens und der nach dem Ärztegesetz zulässigen Auszeichnungen ist erlaubt; untersagt ist hingegen die wiederholte betonte auffällige und reklamehafte Nennung des Namens (Art 5 lit a). Die Besprechung von Behandlungs- und Operationsmethoden und deren Ergebnisse in unseriöser und sensationeller Aufmachung ist gleich der Erteilung medizinischer Auskünfte und Ratschläge in aufdringlicher und reklamehafter Weise untersagt (Art 5 lit b). Der Arzt hat auch bemüht zu sein, dass eine Publikation, die auf einem mit ihm geführten Interview beruht, rein sachbezogen und nicht reklamehaft aufgemacht wird (Art 5 lit d). Der erkennende Senat hat deshalb wiederholt die Selbstanpreisung der eigenen Person oder Darstellung der eigenen ärztlichen Tätigkeit durch reklamehaftes Herausstellen in aufdringlicher, marktschreierischer Weise als Verstoß gegen die Richtlinie beurteilt, weil diese Art der Werbung mit der Vorstellung unvereinbar ist, die sich mit dem Bild des Arztes in der Öffentlichkeit verbindet (4 Ob 73/95 = RdM 1996, 57 - marktschreierische Werbung; 4 Ob 2228/96t = RdW 1997, 403 = ÖBl 1997, 129 - Zahnschmerzen enden am Grazer Hauptbahnhof).

Ob die konkrete graphische Gestaltung einer Zeitungsseite als reklamehaftes Herausstellen einer darin genannten Person zu beurteilen ist, muss regelmäßig im Einzelfall beurteilt werden; diese Frage fällt hier - mangels einer korrigierungsbedürftigen groben Fehlbeurteilung - nicht unter § 528 Abs 1 ZPO. Dasselbe gilt auch für die Fassung des Unterlassungsgebots, die immer auf die Umstände des einzelnen Falles abzustellen ist; davon abgesehen steht das Unterlassungsgebot durchaus im Einklang mit den Grundsätzen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, wonach sich das Gebot am konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren hat (ÖBl 1980, 46 - Hol Dir Geld vom Staat; SZ 69/284 uva), es aber auch Umgehungen durch den Vepflichteten nicht allzu leicht ermöglichen soll (ÖBl 1993, 36 - Ronald Leitgeb uva). Bei Schaffung eines Unterlassungstitels kann daher die tatsächlich verübte Handlung bei ihrer Beschreibung (unter Erfassung des Kerns der Verletzungshandlung) allgemeiner gefasst und ihr so ein breiterer Rahmen gegeben werden, damit unter den Schutzumfang des Unterlassungsanspruches nicht nur völlig gleichartige Handlungen, sondern auch alle anderen fallen, die diesen Kern unberührt lassen (ÖBl 1991, 105 - Hundert- wasser-Pickerln II; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille; 4 Ob 58/98b ua).

Die dem Arzt in Art 6 der Richtlinie auferlegte Verpflichtung, in zumutbarer Weise dafür zu sorgen, dass standeswidrige Werbung für ihn durch Dritte, insbesondere durch Medien, unterbleibt, ist in gesetzeskonformer Weise dahin auszulegen, dass der Arzt für eine standeswidrige Werbung durch Dritte einzustehen hat, wenn er eine - zumutbare - rechtliche Möglichkeit, die Werbung zu verhindern, nicht genützt hat. Art 6 der Richtlinie legt daher nichts anderes fest, als nach § 18 UWG ohnedies gilt: Der Inhaber eines Unternehmens hat für das Verhalten eines Dritten einzustehen, wenn der Dritte im Betrieb seines Unternehmens handelt und er die rechtliche Möglichkeit hat, den Wettbewerbsverstoß abzustellen. Dass der Dritte im Interesse des Unternehmensinhabers tätig wird und dass die Tätigkeit ihm zugute kommt, reicht hingegen nicht aus (stRsp ÖBl 1993, 255 - Vorsicht bei Lockvogelangeboten; RdM 1996, 57 - marktschreierische Werbung uva). Berücksichtigt man, dass beim vorliegenden Sachverhalt erst die Kombination zwischen bezahlten Anzeigen und redaktionellem Fachartikel den Richtlinienverstoß verwirklicht, muss dem Beklagten vorgeworfen werden, bei Auftragserteilung nicht zur Bedingung gemacht zu haben, dass seine Anzeigen gerade nicht in räumlichem Zusammenhang mit den redaktionellen Fachbeiträgen abgedruckt werden. Die Vorinstanzen haben dem Beklagten deshalb zutreffend das Verhalten des Medienunternehmens zugerechnet.

Verstößt ein Arzt gegen die ihm auferlegten Standespflichten, ist dieses Verhalten geeignet, ihm einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen und begründet daher einen Verstoß gegen § 1 UWG (RdM 1996, 57 - marktschreierische Werbung mwN). Der aus der Rechtsverletzung resultierende Unterlassungsanspruch beruht auf § 14 UWG und ist weder dadurch bedingt, dass sich die zuständige Disziplinarbehörde schon mit dem beanstandeten Sachverhalt befasst hätte, noch verliert die Standesbehörde ihre Aktivlegitimation dadurch, dass sie andere Disziplinarverstöße anderer Standesgenossen nicht in gleicher Weise gerichtlich verfolgt.

Ein Handeln zu Wettbewerbszwecken setzt nicht voraus, dass die auf Wettbewerb gerichtete Absicht die einzige oder wesentliche Zielsetzung für die Handlung ist. Sie darf nur gegenüber dem eigentlichen Beweggrund nicht völlig in den Hintergrund treten. Ob die (mitspielende) Wettbewerbsabsicht neben anderen Zielen der Handlung noch Gewicht hat, ist als Wertung eine Rechtsfrage, die auf Grund der zu den konkurrierenden Motiven und Zwecken des Handelnden

getroffenen Tatsachenfeststellungen zu beurteilen ist (ÖBl 1990, 18 =

MR 1989, 219 - Mafiaprint; MR 1990, 99 = ecolex 1990, 159; SZ 65/133;

SZ 68/177). Dass die (mit seiner Mitwirkung an den redaktionellen Beiträgen zweifellos auch verbundene) Informations- und Aufklärungsabsicht des Beklagten derart im Vordergrund stünde, dass seine Wettbewerbsabsicht völlig zu vernachlässigen wäre, ist nicht zu erkennen.

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.