OGH 4Ob530/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden insoweit ersatzlos aufgehoben, als Sicherungsmaßnahmen getroffen werden.

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird in diesem Umfang an das Landesgericht Steyr überwiesen.

Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 55.913,40 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 9.318,90 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Über das Vermögen der P***** GesellschaftmbH wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Steyr vom 18.5.1994, S 13/94, das Konkursverfahren eröffnet. Der Beklagte wurde zum Masseverwalter bestellt.

Die Klägerin begehrt, den Beklagten schuldig zu erkennen, ihr 300 verzinkte Turnierpferdeboxen mit im einzelnen beschriebenen Teilen herauszugeben, und S 280.000 sA zu bezahlen. Zur Sicherung ihres Herausgabeanspruches und ihres Zahlungsanspruches beantragt die Klägerin, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, ihr 300 Stück verzinkte Turnierpferdeboxen und Teile derselben, wie insbesondere 75 Planen, 60 Dreiecksplanen, 289 verzinkte Türwände, 277 verzinkte Fensterwände, 311 verzinkte Mittelwände, 180 Aluträger, 90 Aluknie, 375 Pfretten, 360 Schrauben für Aluträger, 15 Lichterketten, 60 Spanngurten kurz, 120 Spanngurten lang, 180 verzinkte Stecksysteme für Träger, 150 verzinkte Stecksysteme für Pfretten und 990 verzinkte Stecksysteme normal herauszugeben. Eventualiter beantragt die Klägerin, dem Beklagten aufzutragen, die am Standort A*****, ***** Lagerplatz der Firma G*****, oder wo sonst immer gelagerten verzinkten Turnierpferdeboxen bzw die - wieder im einzelnen angeführten - Teile derselben an diesem Standort zu belassen und jedwede Verbringung dieser Boxen bzw Teile an einen anderen Ort sowie einen Verkauf oder eine sonstige Veräußerung oder Verwertung dieser Boxen oder deren Teile zu unterlassen.

Die Klägerin beantragt weiter, dem Beklagten jede Verfügung über seinen Anspruch gegen die Bank A***** S*****, BLZ *****, aus Konto Nummer 465 559 839 (Massekonto Konkurs P***** GesellschaftmbH) und gegen jedes Bankinstitut, bei welchem ein für die Konkurssache P***** GesellschaftmbH eingerichtetes Konto besteht, und dessen Einziehung sowie überhaupt jede Verfügung über der Masse P***** GesellschaftmbH gehörige Gelder zu untersagen. Der Bank A***** solle untersagt werden, bis auf weitere gerichtliche Anordnung an den Beklagten Zahlungen aus den vom Beklagten für die Konkurssache P***** GesellschaftmbH eingerichteten Konten, insbesondere aus Konto Nummer 465 559 839, zu leisten.

Im März 1992 habe Ing.Franz S***** mit Manfred M***** vereinbart, daß die zu gründende Klägerin von der Gemeinschuldnerin 300 verzinkte Turnierpferdeboxen zum Stückpreis von S 10.000,-- zuzüglich USt kaufen und die Boxen der Gemeinschuldnerin vermieten solle. Das Mietentgelt sollte S 300,-- pro Box und Verleihvorgang betragen. Am 8.4.1992 sei der Kaufvertrag unterzeichnet worden. Die Klägerin habe der Gemeinschuldnerin insgesamt S 3 Mio gezahlt; S 600.000,-- seien durch Gegenverrechnung getilgt worden. Die Boxen seien ab Mitte 1992 bis April 1993 geliefert worden; Ing.Franz S***** habe einen Gegenschein über die ordnungsgemäße Übernahme von 300 verzinkten Turnierpferdeboxen unterfertigt. Die Boxen seien bei der Gemeinschuldnerin verblieben und von dieser vermietet worden. Um die Abwicklung zu vereinfachen, sei vereinbart worden, daß die Gemeinschuldnerin der Klägerin monatlich S 40.000,-- an Miete zahlen solle. Die Gemeinschuldnerin habe insgesamt S 370.888,64 gezahlt; die Mietzinsforderung der Klägerin habe S 1,020.000,-- betragen. Der Restbetrag von S 649.111,40 sei mit dem Kaufpreisrest von S 600.000,-- verrechnet worden; S 49.111,40 seien noch offen.

Dem Beklagten sei bekannt gewesen, daß die Klägerin Eigentümerin der 300 verzinkten Pferdeboxen sei. Er habe die Pferdeboxen weitervermietet, der Klägerin aber nicht das vereinbarte Entgelt gezahlt. Am 3.11.1994 habe der Beklagte die verzinkten Turnierpferdeboxen und weitere 112 Turnierpferdeboxen in S***** und D***** abholen und nach A***** bringen lassen. Von den in der Gewahrsame der Gemeinschuldnerin befindlichen Turnierpferdeboxen seien nur jene der Klägerin verzinkt. Der Beklagte weigere sich, die Turnierpferdeboxen der Klägerin herauszugeben. Er habe die Boxen bei unzähligen Pferdeturnieren im In- und Ausland verwertet. Der Klägerin stünden für die Zeit seit Konkurseröffnung S 280.000,-- an Mietentgelt zu.

Da sich der Beklagte weigere, das mit S 40.000,-- monatlich vereinbarte Entgelt zu bezahlen, trete die Klägerin von der Vereinbarung "vorsichtshalber nochmalig" mit sofortiger Wirkung zurück. Die Klägerin habe mit der Vereinbarung der W*****reiter ***** vereinbart, dieser die 300 verzinkten Turnierpferdeboxen um S 2,625.000,-- zu vermieten. Sie habe die Vereinbarung nicht erfüllen können, weil der Beklagte sich weigere, die Boxen herauszugeben. Der Klägerin sei dadurch ein Schaden in Höhe des entgangenen Mietentgelts entstanden. Darüber hinaus seien gegen sie von der Vereinigung der W*****reiter ***** Schadenersatzansprüche erhoben worden. Herausgabeanspruch und Zahlungsanspruch seien "extrem gefährdet". Es sei zu vermuten, daß der Beklagte die Boxen weiterhin vermieten werde. Dadurch würden die Boxen naturgemäß in ihrem Wert gemindert und abgenützt. Es bestehe die "eminente" Gefahr, daß die Boxen ununterscheidbar mit ähnlichen oder gleichen Boxen anderer Vermieter vermengt werden. Mit großer Wahrscheinlichkeit sei auch anzunehmen, daß einzelne Boxen und Boxenteile zerstört oder verloren werden. Schließlich müsse befürchtet werden, daß der Beklagte die Turnierpferdeboxen verkaufe. Ing.Franz S***** habe von Brancheninsidern erfahren, daß der Verkauf der Turnierpferdeboxen durch den Beklagten unmittelbar bevorstehe. Die Klägerin habe daher ein "eminentes" Interesse daran, daß ihr die Turnierpferdeboxen herausgegeben werden, um durch Weitervermietung weitere Schäden abwenden zu können.

Der Zahlungsanspruch sei "extrem" gefährdet, weil der Beklagte nach der Konkursordnung Abschlagsverteilungen und andere Zahlungen aus der Masse vorzunehmen habe. Die gesamte Masse werde quotenmäßig verteilt werden, so daß für die Forderung der Klägerin nichts mehr übrigbleiben werde.

Die Klägerin brachte die Klage beim Landesgericht St.Pölten ein. Das Landesgericht St.Pölten wies die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit zurück und überwies den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung an das Landesgericht Steyr. Das Landesgericht Steyr überwies den Sicherungsantrag gemäß § 44 JN an das Bezirksgericht Steyr. Die Klage sei noch nicht an das Landesgericht Steyr überwiesen worden, weil die Klägerin noch keinen Überweisungsantrag gestellt habe. Das Landesgericht St.Pölten habe daher die Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses abzuwarten.

Das Bezirksgericht Steyr sprach aus, daß es zur Beschlußfassung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht zuständig sei. Es trug dem Beklagten aber gemäß § 44 Abs 3 JN auf, die verzinkten Turnierpferdeboxen und die im einzelnen beschriebenen Teile auf dem Lagerplatz der Firma G***** in A*****, zu belassen und jedwede Verbringung dieser Boxen bzw ihrer Teile an einen anderen Ort sowie einen Verkauf oder eine sonstige Veräußerung oder Verwertung dieser Boxen oder deren Teile zu unterlassen. Das Erstgericht untersagte dem Beklagten jede Verfügung über seinen Anspruch gegen die Bank A***** S*****, BLZ *****, aus Konto Nummer 465 559 839 (Massekonto Konkurs P***** GesellschaftmbH) und gegen jedes Bankinstitut, bei welchem ein für die Konkursmasse P***** GesellschaftmbH eingerichtetes Konto besteht, und dessen Einziehung sowie überhaupt jede Verfügung über der Masse P***** GesellschaftmbH gehörige Gelder. Der Bank A***** wurde verboten, bis auf weitere gerichtliche Anordnung an den Beklagten Zahlungen aus den vom Beklagten für die Konkurssache P***** GesellschaftmbH eingerichteten Konten, insbesondere aus Konto Nummer 465 559 839, zu leisten. Das Hauptbegehren auf Herausgabe wies das Erstgericht ab.

Da beim Landesgericht St.Pölten noch kein Antrag auf Überweisung der Klage an das Landesgericht Steyr eingebracht und auch der Zurückweisungsbeschluß noch nicht rechtskräftig sei, sei derzeit das Landesgericht St.Pölten zur Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig. Gemäß § 44 Abs 3 JN könne das Gericht, welches seine Unzuständigkeit ausgesprochen habe, ohne einen Überweisungsbeschluß zu fassen, bis zum Eintritt der Rechtskraft jenes Ausspruches alle zur Wahrung öffentlicher Interessen oder zur Sicherung der Parteien oder des Zweckes des Verfahrens nötigen Verfügungen treffen. Wegen Gefahr im Verzug seien die nötigen Verfügungen ohne Einvernahme des Beklagten zu treffen gewesen.

Die Klägerin habe ihr Eigentum an den 300 Turnierpferdeboxen ausreichend bescheinigt. Die Gefahr fortlaufender Wertminderung und Abnützung, Beschädigung und ununterscheidbarer Vermengung mit ähnlichen oder gleichen Boxen anderer Vermieter sei nicht von der Hand zu weisen. Auch eine Verwertung der Turnierpferdeboxen durch Verkauf könne nicht ausgeschlossen werden. Durch das Gebot, die Turnierpferdeboxen der Klägerin herauszugeben, würde der endgültigen Entscheidung vorgegriffen. Daß ohne Herausgabe ein unwiederbringlicher Schaden drohe, sei nicht behauptet. Das Hauptbegehren auf Herausgabe sei daher nicht berechtigt. Die Klägerin habe bescheinigt, seit Konkurseröffnung keine Mietzahlungen erhalten zu haben. Ebenso habe sie bescheinigt, daß ohne einstweilige Verfügung die Hereinbringung der Geldforderung vereitelt oder erheblich erschwert würde. Verteilungen an die Konkursgläubiger hätten so oft stattzufinden, als hinreichendes Vermögen vorhanden sei.

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es das Verfügungsverbot über das Guthaben auf dem Massekonto und das an die Bank A***** gerichtete Drittverbot auf jene Verfügungen einschränkte, die geeignet sind, zur Verringerung eines Gesamtguthabens von S 280.000,-- sA zu führen. Im übrigen wurde der Beschluß des Erstgerichtes bestätigt. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Die behauptete Nichtigkeit liege nicht vor. Die vom unzuständigen Gericht angeordneten und vollzogenen Sicherungshandlungen blieben gemäß § 44 Abs 3 JN aufrecht. Das Verfahren sei von dem Gericht fortzusetzen, an das zu überweisen sei.

Die Klägerin habe ihren Anspruch ausreichend bescheinigt; die Gefährdung könne nicht zweifelhaft sein. Das Gericht habe die "gelindeste Maßnahme" anzuordnen.

Verfügungsverbot und Drittverbot seien daher auf den notwendigen Umfang zu beschränken gewesen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen den stattgebenden Teil dieses Beschlusses gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Der Beklagte ist der Auffassung, daß die Klägerin weder den behaupteten Anspruch noch seine Gefährdung ausreichend behauptet und bescheinigt habe. Das Vorbringen der Klägerin bestehe im wesentlichen in Unterstellungen und Vermutungen. Es fehlten Feststellungen, durch welche Maßnahmen des Beklagten der Anspruch der Klägerin konkret gefährdet werde. Als Masseverwalter sei der Beklagte der Aufsicht des Konkursgerichtes unterstellt; schon dadurch sei eine Gefährdung berechtigter Ansprüche ausgeschlossen. Vorsichtshalber werde die vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeit nochmals geltend gemacht.

Die Klägerin beantragt die einstweilige Verfügung zur Sicherung einer Geldforderung (§ 379 EO) und zur Sicherung eines Herausgabeanspruches (§ 381 EO). Nach § 379 Abs 2 EO können zur Sicherung von Geldforderungen einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn wahrscheinlich ist, daß ohne sie der Gegner der gefährdeten Partei durch Beschädigen, Zerstören, Verheimlichen oder Verbringen von Vermögensstücken durch Veräußerung oder andere Verfügungen über Gegenstände seines Vermögens, insbesondere durch darüber mit dritten Personen getroffene Vereinbarungen die Hereinbringung der Geldforderung vereiteln oder erheblich erschweren würde (Z 1) oder wenn das Urteil im Ausland vollstreckt werden müßte (Z 2). Die - hier allein in Frage kommende - Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 379 Abs 2 Z 1 EO setzt eine subjektive Gefährdung voraus. Subjektiv ist ein Anspruch gefährdet, wenn Eigenschaften und Verhaltensweisen des Antragsgegners bescheinigt sind, die es in hohem Maß wahrscheinlich machen, daß er Vereitlungshandlungen setzen werde (EvBl 1968/363; EvBl 1981/171 ua).

§ 381 EO läßt die Erlassung einstweiliger Verfügungen zur Sicherung anderer Ansprüche zu, wenn zu besorgen ist, daß sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruches, insbesondere durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes, vereitelt oder erheblich erschwert werden würde; als solche Erschwerung ist es anzusehen, wenn das Urteil im Ausland vollstreckt werden müßte (Z 1) oder wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen (Z 2). Nach § 381 EO ist eine einstweilige Verfügung nur dann zu erlassen, wenn der geltend gemachte Anspruch konkret gefährdet ist. Eine abstrakte oder theoretische Gefährdung genügt nicht. Es müssen Umstände vorliegen, die ohne einstweilige Verfügung eine Beeinträchtigung des Anspruches oder des Anspruchsberechtigten als wahrscheinlich erscheinen lassen (stRsp SZ 42/135; SZ 49/11; s auch ecolex 1991, 168; SZ 64/103; Heller/Berger/Stix, Kommentar zur EO 2723).

Daß ihr Herausgabeanspruch und ihr Zahlungsanspruch in diesem Sinn gefährdet wären, hat die Klägerin nicht einmal behauptet.

Die Klägerin hat zum Herausgabeanspruch vorgebracht, daß die Boxen, sollten sie weiter vermietet werden, abgenutzt, beschädigt, teilweise zerstört, verloren und mit den Boxen anderer Vermieter vermengt würden. Es müsse befürchtet werden, daß der Beklagte die Boxen verkaufen werde; ein solcher Verkauf solle nach Mitteilungen von Brancheninsidern unmittelbar bevorstehen. Zur Geldforderung hat die Klägerin behauptet, daß der Beklagte nach den Bestimmungen der Konkursordnung Abschlagsverteilungen und andere Zahlungen aus der Masse vorzunehmen habe, so daß der gesamte Massebestand quotenmäßig verteilt werden werde.

Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Mietentgelt auf einen zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin geschlossenen Vertrag; ihren Herausgabeanspruch auf die Auflösung dieses Vertrages und auf ihr Eigentum. Der Vertrag ist laut Klagevorbringen vom Masseverwalter nicht aufgelöst worden; die Klägerin erklärte in der Klage, von diesem Vertrag "vorsichtshalber nochmalig" mit sofortiger Wirkung zurückzutreten. Ein Vorbringen, daß und wann sie bereits vorher vom Vertrag zurückgetreten sei, fehlt. Der Beklagte war daher jedenfalls bis zur Klage berechtigt, die Boxen zu vermieten. Daß er dies trotz Vertragsrücktritts weiter tun werde, ist nicht behauptet. Aus Beschädigungen, die mit dem normalen vertragsgemäßen Gebrauch der zur Verwertung durch Vermietung bestimmten Boxen verbunden sind, kann sich keine Gefährdung des Herausgabeanspruches ergeben, die eine einstweilige Verfügung rechtfertigte; daß andere Beschädigungen drohten, ist nicht behauptet. Das Vorbringen zum beabsichtigten Verkauf ist unbestimmt. Daraus geht nicht hervor, daß der Beklagte Handlungen gesetzt hätte, die einen Verkauf wahrscheinlich machten.

Das gleiche gilt für das Vorbringen zur Gefährdung der Geldforderung. Daß der Masseverwalter die Masse verteilen muß, läßt nicht befürchten, daß er - berechtigte - Masseforderungen übergehen werde. Irgendein Verhalten des Masseverwalters, das einen solchen Verdacht rechtfertigte, hat die Klägerin nicht behauptet.

Das Erstgericht hat gemäß § 44 Abs 3 JN Sicherunsgmaßnahmen verfügt. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht, welches seine Unzuständigkeit ausgesprochen hat, ohne einen Überweisungsbeschluß zu fassen, bis zum Eintritt der Rechtskraft jenes Ausspruches alle zur Wahrung öffentlicher Interessen oder zur Sicherung der Parteien oder des Zweckes des Verfahrens nötigen Verfügungen treffen. § 44 Abs 3 JN gibt dem unzuständigen Gericht (nur) die Befugnis zu Maßnahmen der Sicherung (Heller/Berger/Stix aaO 170; s 3 Ob 129/74). Nach dieser Bestimmung können demnach nur Sicherungsmaßnahmen getroffen, nicht aber Sicherungsanträge abgewiesen werden. Ein von einem unzuständigen Gericht getroffener abweisender Beschluß ist nichtig (§§ 78, 402 Abs 4 EO; § 477 Abs 1 Z 3 ZPO); die Sicherungsmaßnahmen hingegen sind trotz Unzuständigkeit des sie verfügenden Gerichtes nicht nichtig, sondern bleiben aufrecht, nur die Verfahrensfortsetzung geht auf das zuständige Gericht über. An das zuständige Gericht ist erst nach der Entscheidung über das gegen den Beschluß über die Sicherungsmaßnahmen erhobene Rechtsmittel zu überweisen (Heller/Berger/Stix aaO 171 28/4; SZ 25/309; RZ 1966, 102; EvBl 1967/326; SZ 47/109; EvBl 1981/188; JBl 1982, 593; JBl 1983, 652; s auch Mayr in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu § 44 Abs 3 JN).

Im vorliegenden Fall sind keine Sicherungsmaßnahmen notwendig, hat die Klägerin doch nicht einmal ausreichend behauptet, daß die geltend gemachten Ansprüche gefährdet seien. Die Beschlüsse der Vorinstanzen waren demnach, soweit Sicherungsmaßnahmen bewilligt wurden, ersatzlos aufzuheben: Mangels ausreichender Behauptung einer Gefährdung besteht kein Grund, gemäß § 44 Abs 3 JN Sicherungsmaßnahmen zu treffen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht abzuweisen, weil § 44 Abs 3 JN, wie oben ausgeführt, keine Kompetenz zu einer derartigen Entscheidung gibt. Soweit der Sicherungsantrag bereits teilweise abgewiesen wurde, sind die Beschlüsse rechtskräftig, so daß die Nichtigkeit auch dann nicht mehr wahrgenommen werden könnte, wenn sie nicht schon vom Rekursgericht verneint worden wäre (s JBl 1992, 780 = NRsp 1992/258 ua; Kodek in Rechberger aaO § 528 Rz 1, wonach die vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeit im Revisionsrekursverfahren nicht mehr geltend gemacht werden kann).

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben. Die stattgebenden Beschlüsse der Vorinstanzen waren ersatzlos aufzuheben und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in diesem Umfang an das nach dem Akteninhalt bestimmbare zuständige Gericht zu überweisen (s RZ 1966, 102).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO iVm § 402 Abs 4 EO; §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO. Pauschalgebühren sind im Provisorialverfahren nicht zu entrichten.