OGH 4Ob4/02w

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei gegen die beklagten Parteien auf das Unterbleiben wettbewerbswidriger Handlungen und Ankündigungen wird den beklagten Parteien ab sofort bis zum Eintritt der Rechtskraft des beantragten Urteils bei sonstiger Exekution verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Rückgang der Hörerzahl des Regionalradiosenders "Antenne Steiermark" unter Bezugnahme auf Ergebnisse statistischer Hörerzahlerhebungen, insbesondere der statistischen Hörerzahlerhebung "Radiotest" zu behaupten, wenn tatsächlich im Vergleich zu den Ergebnissen der Hörerzahlerhebung für die vergangene Erhebungsperiode, auf die Bezug genommen wird, die Hörerzahlveränderungen innerhalb der statistischen Schwankungsbreite liegen, insbesondere die Behauptung verboten: 107,5 gewinnt, Antenne verliert! und Die Antenne Steiermark fuhr beim Radiotest für das 3. Quartal 2000 eines der schlechtesten Ergebnisse in der Geschichte des Senders ein. Sie verlor 27.000 Hörer.

Die klagende Partei hat die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen vorläufig selbst zu tragen."

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin und Betreiberin des steiermärkischen Regionalradiosenders "Antenne Steiermark", der seine Einnahmen ausschließlich aus den Erträgen der Radiowerbung bestreitet. Die erstbeklagte Partei ist Verlegerin der Neuen Kronen Zeitung und die Zweitbeklagte ihre geschäftsführende Komplementärin. Beide Beklagten haben auf die Gestaltung des redaktionellen Teils dieses Mediums keinen Einfluss. Der redaktionelle Teil der Neuen Kronen Zeitung wird von der K*****, ihrer Medieninhaberin, selbständig und eigenverantwortlich gestaltet. Die Kommanditistin der Erstbeklagten (die K***** GmbH & Co Verwaltungs KG) ist zu 10 % an der G*****radio GmbH beteiligt, die das Lokalradio "107,5 Der Musiksender" betreibt.

Die "Neue Kronen Zeitung - Steirer Krone" berichtete am 19. 11. 2000 unter der Überschrift "107,5 gewinnt, Antenne verliert!" über einen Radiotest, wonach der Sender 107,5 vom ersten Halbjahr 2000 bis zum 3. Quartal 2000 seine Hörerzahlen verdoppelt hat; und weiter wörtlich: "Die Antenne Steiermark fuhr beim Radiotest für das 3. Quartal 2000 eines der schlechtesten Ergebnisse in der Geschichte des Senders ein. Sie verlor 27.000 Hörer (über 10 Jahre, Montag bis Freitag)..."

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Rückgang der Hörerzahl des Regionalradiosenders "Antenne Steiermark" unter Bezugnahme auf Ergebnisse statistischer Hörerzahlerhebungen, insbesondere der statistischen Hörerzahlerhebung "Radiotest" zu behaupten, wenn tatsächlich im Vergleich zu den Ergebnissen der Hörerzahlerhebung für die vergangene Erhebungsperiode, auf die Bezug genommen wird, die Hörerzahlveränderungen innerhalb der statistischen Schwankungsbreite liegen, insbesondere die Behauptung verboten: "107,5 gewinnt, Antenne verliert!" und "Die Antenne Steiermark fuhr beim Radiotest für das 3. Quartal 2000 eines der schlechtesten Ergebnisse in der Geschichte des Senders ein. Sie verlor 27.000 Hörer". Zwischen den Streitteilen bestehe infolge des gemeinsam umworbenen Marktes für entgeltliche Werbeeinschaltungen wie auch durch gesellschaftsrechtliche Verflechtungen ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis. Im Übrigen förderten die Beklagten den Wettbewerb eines mit der Klägerin in unmittelbarem Wettbewerb stehenden Dritten. Der Artikel diene der Förderung des Wettbewerbs der G*****radio GmbH, die das Lokalradio "107,5 - Der Musiksender" betreibe, zu Lasten der Klägerin. Die Äußerungen im Medium der Beklagten seien geeignet, den Leser relevant in Irrtum zu führen, da der behauptete Hörerrückgang von 27.000 Hörern vom ersten Halbjahr 2000 bis zum 3. Quartal 2000 statistisch nicht signifikant sei und daher die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung "107,5 gewinnt, Antenne verliert!", nicht trage. Die ausgewiesenen Hörerverluste seien zwar zahlenmäßig korrekt wiedergegeben, der Reichweitenrückgang sei jedoch bei Anwendung der statistischen Berechnungsmethoden für Schwankungsbreiten und Signifikanzprüfungen nicht signifikant, der ermittelte Reichweitenwert liege innerhalb der statistischen Ungenauigkeit bzw Schwankungsbreite. Die vergleichende Behauptung "107,5 gewinnt, Antenne verliert!" und die weitere Behauptung, Antenne Steiermark habe beim Radiotest für das 3. Quartal 2000 eines der schlechtesten Ergebnisse in der Geschichte des Senders eingefahren und 27.000 Hörer verloren, sei schlichtweg falsch. Sie vermittle den unrichtigen Eindruck, der behauptete Reichweitenverlust sei statistisch signifikant und außerhalb der hiefür gültigen Schwankungsbreite.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungsantrags. Sie bestritten sowohl Wettbewerbsverhältnis und Wettbewerbsabsicht als auch ihre Passivlegitimation. Die Erstbeklagte sei zwar Verlegerin der Neuen Kronen Zeitung, habe jedoch keinen Einfluss auf deren redaktionelle Gestaltung, für die allein die Medieninhaberin zuständig sei. Die Beklagten seien weder an einem Radio beteiligt noch verfolgten sie Radiointeressen. Beziehungen zu Radiobetreibern bestünden nur indirekt durch eine Beteiligung ihrer Muttergesellschaft. Der Artikel sei auch nicht irreführend, weil die für Printmedien geltenden Grundsätze zu Veränderungen innerhalb einer statistischen Schwankungsbreite nicht auf Radiotesterhebungen übertragen werden könnten. Im Radiobereich bestehe ein ganz besonderes Bedürfnis, die Verbreitung an den Hörerzahlen zu messen; so seien auch die vom Radiotest erhobenen Hörerzahlen ohne Rücksicht auf Schwankungsbreiten für diverse Aufteilungsschlüssel von Werbeeinnahmen maßgeblich. Die Beklagten bestreiten nicht, dass die von der Klägerin vorgelegten Berechnungen der Signifikanz der für die "Antenne Steiermark" ausgewiesenen Daten einen Wert von unter 1,96 ergeben und damit insgesamt unter jenem Wert liegen, den der Radiotest als Grenzwert für die Signifikanz der Hörerzahlenveränderung angibt. Sie meinen aber, bei der Berechnung seien jene Umfrageergebnisse auszuscheiden, die auf zu geringen Falldaten (das heißt einer zu geringen Zahl an befragten Personen) beruhten. Scheide man diese Umfrageergebnisse für Graz Stadt über 10 Jahre und für Graz Stadt 14 bis 49 Jahre aus, ergebe sich für das Hörersegment Steiermark 14 bis 49 Jahre ein über 1,96 liegender Wert. Der Rückgang an Hörern in diesem Segment (das zwei Drittel der Hörer des Radiosenders der Klägerin umfasse) sei somit statistisch signifikant und belege den behaupteten Hörerverlust.

Das Erstgericht wies das Sicherungsbegehren ab. Es stellte noch fest, der im beanstandeten Artikel angeführte Verlust von 27.000 Hörern sei zahlenmäßig korrekt. Rechtlich verneinte es die Passivlegitimation der Beklagten; sie hätten bescheinigt, dass der redaktionelle Teil der Neuen Kronen Zeitung von der im Impressum ausgewiesnen Medieninhaberin gestaltet werde und die Beklagten selbst keinen Einfluss auf diesen redaktionellen Teil hätten. Im Übrigen fehle sowohl die Wettbewerbsabsicht als auch ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Streitteilen. Aus der 10 %igen Beteiligung der Muttergesellschaft der Erstbeklagten an der G*****radio GmbH resultiere keine Beteiligung der Beklagten an einem Radio. Eine Absicht der Beklagten, fremden Wettbewerb zu fördern, habe die Klägerin nicht bescheinigt. Aus der Gestaltung des Artikels sei eine solche jedenfalls nicht zu vermuten.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Auch das Rekursgericht verneinte die Passivlegitimation der Beklagten. Die grundsätzliche Annahme, dass derjenige, der Verleger einer Tageszeitung sei, die Voraussetzungen des § 1 Z 8 MedienG erfülle und demnach ein Medienunternehmen betreibe (oder sonst das Erscheinen von Medienwerken durch Inverkehrbringen besorge, wobei zum Inverkehrbringen auch das Besorgen der inhaltlichen Gestaltung gehöre) sei im vorliegenden Fall widerlegt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil das Rekursgericht die Passivlegitimation der beklagten Verlegerin unrichtig beurteilt hat; er ist auch berechtigt.

Das beanstandete Verhalten erfolgte in einer Tageszeitung, nach der Begriffsbestimmung des Mediengesetzes in einem periodischen Medium (§ 1 Abs 1 Z 2 MedienG), dessen inhaltliche Gestaltung, Herstellung und Verbreitung von einem "Medienunternehmen" besorgt und veranlasst werden. Als "Medieninhaber (Verleger)" bezeichnet § 1 Abs 1 Z 8 MedienG denjenigen, der das Medienunternehmen betreibt oder sonst das Erscheinen von Medienwerken durch Inverkehrbringen der Medienstücke besorgt. Die vorher im Pressegesetz verwendeten Begriffe "Eigentümer (Unternehmer)" wurden im Mediengesetz durch die Begriffe "Medieninhaber (Verleger)" ersetzt (Brandstätter/Schmidt, MedienG² § 1 Rz 42). Als Verleger im Sinn des Mediengesetzes kommt nur in Betracht, wer neben der Veranlassung oder Besorgung der Verbreitung der Medienwerke auch an der inhaltlichen Gestaltung und Herstellung des Medienwerkes teil hat (Brandstätter/Schmidt, MedienG² § 1 Rz 47); mit anderen Worten, auch der Verleger (nicht nur der Medieninhaber) betreibt das Medienunternehmen, ist somit Inhaber eines Unternehmens, das den Zeitungsvertrieb zum Gegenstand hat. Er kann nach § 18 UWG auch dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn die wettbewerbswidrige Handlung im Betrieb seines Unternehmens von anderen Personen, als seinen geschäftsführungsbefugten Gesellschaftern bzw Organen) begangen wurde (MR 1991, 247 - Lotto-Systemplan; RIS-Justiz RS0079689). Der Verleger eines periodischen Mediums haftet also auch dann für wettbewerbswidrige Inhalte des von ihm verbreiteten Mediums, wenn nicht er selbst, sondern andere Personen die inhaltliche Gestaltung des beanstandeten redaktionellen Textes vorgenommen haben.

Im vorliegenden Fall übt die erstbeklagte Verlegerin die materiell-rechtliche Funktion des Verlegers insoweit nicht persönlich aus, als sie den redaktionellen Teil nicht selbst gestaltet, sondern seine Gestaltung der Medieninhaberin überlässt. Dies kann nichts daran ändern, dass der behauptete Verstoß im Betrieb des Unternehmens erfolgte und die Erstbeklagte dafür als (Medien-)Unternehmer einzustehen hat. In diesem Sinn hat der Oberste Gerichtshof bereits die Haftung einer mit der redaktionellen Gestaltung betrauten juristischen Person (dort Medieninhaberin) unabhängig von ihrer mit dem Verleger getroffenen vertraglichen Vereinbarung für Handlungen bejaht, die der nur mit der Verbreitung des Mediums betraute Verleger vorgenommen hatte (ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille). Gleiches muss aber auch im umgekehrten Fall gelten, wenn ein Wettbewerbsverstoß durch die Medieninhaberin begangen wurde und die Verlegerin dafür in Anspruch genommen wird.

Die rechtliche Möglichkeit, den Verstoß zu verhindern, hätte die Erstbeklagte allein schon auf Grund der ihr durch § 1 Abs 1 Z 8 MedienG übertragenen Befugnisse. Dass sie einen Teil der ihr vom Gesetz übertragenen Aufgaben freiwillig nicht selbst ausübt, kann sie von einer Haftung nicht befreien.

Die vom Rekursgericht zur Begründung seiner Rechtsauffassung zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (MR 1996/6, 19) betraf die Frage, wer als Antragsgegner im (strafgerichtlichen) Verfahren auf Anordnung der Veröffentlichung einer Gegendarstellung zu bezeichnen ist. Rückschlüsse auf die Unternehmerhaftung nach § 18 UWG lassen sich daraus nicht ableiten. In der weiteren Entscheidung MR 1993, 28 hat der Oberste Gerichtshof die Funktion eines Verlegers im Sinn des Mediengesetzes nur unter der Voraussetzung verneint, dass der Betreffende weder mit dem Inverkehrbringen des Medienwerks noch mit dessen inhaltlicher Gestaltung zu tun hatte, und ihm nur der wirtschaftliche Erfolg zukam und er dessen wirtschaftliches Risiko getragen hat. Die dort verwendeten Argumente lassen sich auf den gegenständlichen Fall nicht übertragen.

Die Vorinstanzen haben somit die Passivlegitimation der beklagten Verlegerin (und ihres persönlich haftenden Gesellschafters) zu Unrecht verneint.

Das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen einem Printmedium und elektronischen Medien in Ansehung entgeltlicher Werbeeinschaltungen ist nicht zweifelhaft und entspricht ständiger Rechtsprechung, wonach der in § 14 UWG gebrauchte Begriff "verwandter Art" weit auszulegen ist; "verwandter Art" sind demnach alle Waren und Leistungen, die geeignet sind, das gleiche Verkehrsbedürfnis zu befriedigen und deshalb im Konsum einander vertreten oder im Absatz einander beeinträchtigen können; es genügt, dass sich die Parteien um denselben Kundenkreis bemühen (ÖBl 1990, 208, ÖBl 1992, 265 - Product-Placement; RIS-Justiz RS0079437; RS0077643; RS0079437; Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht³, 9).

Auch an der Wettbewerbsabsicht der Beklagten besteht kein Zweifel. Der Bericht über die Hörerverluste des Mediums der Klägerin diente (auch) dem Wettbewerb der Beklagten, die hoffen durften, die aufgezeigten Hörerverluste würden zu einer Verlagerung der Nachfrage für Werbeeinschaltungen auch auf Printmedien, so auch auf jenes der Beklagten führen, weil die als dramatisch aufgezeigten Hörerverluste das Interesse an einer Werbung in anderen Medien wecken könnten. Im Übrigen diente der Bericht der Beklagten ganz offenkundig auch der Förderung des Wettbewerbs einer der Beklagten konzernmäßig verbundenen Gesellschaft, nämlich jener der Betreiberin des Radiosenders 107.5. Dass die Erstbeklagte an der Betreiberin des Radiosenders 107.5 nicht direkt, sondern mittelbar über ihre Muttergesellschaft beteiligt ist, hat im vorliegenden Fall für die Beurteilung ihrer Wettbewerbsabsicht keine Bedeutung, geht doch schon aus den im Artikel gewählten Formulierungen ganz offensichtlich hervor, dass damit der Wettbewerb der Betreiberin des Senders zu Lasten des Mediums der Klägerin gefördert werden soll. Im Übrigen kann angenommen werden, dass die Erstbeklagte bei der gegebenen Konzernstruktur auch die Interessen ihrer Muttergesellschaft als Beteiligter am Radiosender 107.5 wahrnimmt und diese in der Förderung des Wettbewerbes der Betreiberin dieses Senders liegen.

Der beanstandete Bericht verstößt gegen § 7 UWG. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die im Zusammenhang mit der Werbung unter Verwendung von Medienanalysen entwickelten Grundsätze (ÖBl 1993, 237 - Reichweitenvergleich; RIS-Justiz RS0078834) auch auf die Werbung mit Hörerzahlenerhebungen bei Radiosendern übertragbar. Dass - wie die Beklagten meinen - die Interessen der von Erhebungen über Radiohörer angesprochenen Verkehrskreise anders sein sollten, als jene der an Medienanalysen Interessierten ist nicht zu erkennen. In beiden Fällen handelt es sich um Umfrageergebnisse, die nicht im Sinn exakter Angaben zu verstehen sind; es sind vielmehr Durchschnittswerte im Rahmen einer Schwankungsbreite "von - bis", in welcher Zufallsabweichungen nach oben und unten möglich sind. Indem nun die Beklagte den Hörerverlust beim Sender der Klägerin unter Bezugnahme auf den Radiotest mit 27.000 Hörern angibt und daraus die Schlussfolgerung ableitet, der Sender der Klägerin habe beim Radiotest für das dritte Quartal 2000 das schlechteste Ergebnis in der Geschichte des Senders "eingefahren", ruft sie beim nicht fachkundigen Leser den unrichtigen Eindruck hervor, der angegebene Hörerzahlenverlust sei exakt erwiesen und bedeute, dass das Medium der Klägerin signifikante, außerhalb der statistischen Schwankungsbreite liegende Verluste erlitten habe.

Die Beklagten haben nicht bestritten, dass die von der Klägerin vorgelegten Berechnungen der Signifikanz der für ihren Sender ausgewiesenen Daten einen Wert von 1,96 ergeben und damit insgesamt unter jenem Wert liegen, den der Radiotest als Grenzwert für die Signifikanz der Hörerzahlenveränderung angibt. Ihrem Einwand, bestimmte Umfrageergebnisse müssten wegen der geringen Zahl an befragten Personen ausgeschieden werden (wodurch sich eine über dem angegebenen Grenzwert liegende und damit signifikante Hörerzahlenveränderung ergebe), ist entgegenzuhalten, dass die beanstandete Aussage auf die Gesamtergebnisse des Radiotestes Bezug nimmt. Die Richtigkeit ihrer Behauptungen muss daher anhand der Gesamtergebnisse dieses Testes beurteilt werden. Daraus ergibt sich aber, dass die errechneten Hörerverluste des Mediums der Klägerin nicht signifikant sind, sodass die beanstandete Aussage bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck vermittelt. Der Sicherungsantrag konnte daher antragsgemäß erlassen werden. Angesichts der - bezogen auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrsteilnehmer - unrichtigen Angaben über die Hörerzahlenverluste des Senders der Klägerin erweist sich auch der in der beanstandeten Veröffentlichung auf Grund der dort angegebenen Daten angestellte Werbevergleich "107.5 gewinnt, Antenne verliert" als nach § 7 UWG unzulässig.

Dem Revisionsrekurs der Klägerin wird Folge gegeben und die einstweilige Verfügung wie beantragt erlassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO.