OGH 4Ob35/03f

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden mit der Maßgabe bestätigt, dass es im Spruch der einstweiligen Verfügung statt "Zugabe" jeweils zu lauten hat "Sachzugabe".

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig, die beklagten Parteien haben die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin und Verlegerin der "T*****". Die Erstbeklagte ist Medieninhaberin, die Drittbeklagte ist Verlegerin der Tageszeitung "N*****" sowie sämtlicher in Österreich erscheinender regionaler Mutationsausgaben. Den Vertrieb dieser Tageszeitung und aller in Österreich erscheinenden regionalen Mutationsausgaben einschließlich der Abonnement- und Anzeigenverwaltung führt die Drittbeklagte durch. Die Zweit- und die Viertbeklagte sind die Komplementärgesellschaften der Erst- und der Drittbeklagten.

Der am 6. 10. 2002 erschienenen Ausgabe der "T***** K*****" war ein doppelseitig beschriftetes Flugblatt beigelegt, auf dessen Vorderseite für eine Aktion "zwei Vignetten GRATIS, eine zum Lenken - und eine zum Schenken" geworben wird, wobei das Wort GRATIS und die Wortfolge "Eine zum Lenken - und eine zum Schenken!" in roter Schrift gedruckt sind. Auf der Rückseite sind die Sätze "So kommen Sie zu Ihren Vignetten: ... und das auch für neue Abonnenten - Sie erhalten die "K*****" für einen Monat GRATIS!" ebenfalls in roter Schrift gehalten. Insgesamt findet sich dort auch noch folgender wesentlicher weiterer Text: "Werben Sie einen neuen Abonnenten für zwei Jahre. Dann einfach die Bestellkarte vollständig ausfüllen und einsenden! Ihre Vignetten werden Ihnen einfach per Post zugesandt. Sie sehen, werben zahlt sich aus ... und das auch für neue Abonnenten - Sie erhalten die "K*****" 1 Monat GRATIS!. Sodann im Kleindruck: Teilnahmeberechtigt sind alle "K*****"-Abonnenten die per 1. 7. 2002 ein gültiges, nicht gekündigtes Abo besitzen.

Am unteren Ende der Rückseite finden sich zwei auszufüllende Kupons, links eine für den Abonnentenwerber und rechts eine für den geworbenen Abonnenten:

Links: "Ich bin Abonnent der K***** und habe nebenstehenden Neuabonnenten geworben. Ich erhalte zwei Autobahnvignetten 2003 GRATIS!" Darunter finden sich Rubriken für Angaben des Vor- und Zunamens, der Kundennummer, der Adresse, des Telefons usw und darunter im Kleinstdruck unter anderem der Satz "... Das Angebot gilt, solange der Vorrat reicht."

Rechts: "Ja, ich abonniere die K***** für zwei Jahre und danach bis auf Widerruf (schriftlich mit sechswöchiger Kündigungsfrist zum Monatsletzten) zum derzeit gültigen Abopreis von monatlich EUR 13,90 (Hauszustellung von Mo - So inkl Feiertage, wo Hauszustellung möglich).

Ich erhalte 1 zusätzliches Abo-Monat GRATIS!

Angebot gilt nur mit Abbuchungsauftrag!" Darunter finden sich wiederum Rubriken für die Eintragung des Namens, der Geburtsdaten, der Adresse, des Telefons und der Bankleitzahl sowie der Kontonummer.

Auf Seite 24 der am 7. 10. 2002 erschienenen Ausgabe der "T***** K*****" befand sich ein ganzseitiges Inserat mit einer ähnlichen Ankündigung. Auch dort waren das Wort GRATIS sowie der Satz "Eine zum Lenken ... und eine zum Schenken!" sowie die Sätze "So kommen Sie zu Ihren Vignetten ... und das auch für neue Abonnenten - Sie erhalten die "K*****" für 1 Monat GRATIS!" in roter Schrift gedruckt. Darunter befindet sich in einem ovalen rot ausgefüllten Kreis in weißer Schrift eine Telefonnummer für Bestellungen.

Dieses Inserat wurde in weiterer Folge noch in den am 11. 10., 14. 10., 17. 10. und 21. 10. 2002 erschienen Ausgaben der "T***** K*****" abgedruckt. Diese Werbeaktion wurde speziell für den Tiroler Markt entworfen. Die dargestellte Werbeeinschaltung befand sich auch noch im "J***** T*****" vom 31. 10. 2002, das gratis an jeden Haushalt versendet wird.

Die Erstbeklagte ist als reine Redaktionsgesellschaft mit der Gestaltung des redaktionellen Teils der Tageszeitung "N*****" betraut. Sie nimmt als reine Redaktionsgesellschaft auf vertriebliche Werbemaßnahmen keinen Einfluss, ist in deren Konzeption und Durchführung auch nicht eingebunden.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragte die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu den von der Drittbeklagten verlegten Zeitungen und/oder Zeitschriften, insbesondere der "T***** K*****", eine unentgeltliche Zugabe, insbesondere eine Autobahn-Jahresvignette, anzukündigen und/oder zu gewähren, wenn für den Erhalt der Zugabe der Kauf der T***** K*****, insbesondere der Erwerb eines Abonnements, erforderlich ist oder erforderlich erscheint. Hilfsweise wurden zwei Eventualsicherungsbegehren gestellt. Die Werbeaktion der Beklagten sei aus mehreren Gründen gesetzwidrig, insbesondere verstoße sie gegen §§ 1 und 9a UWG. Die Beklagten hätten sich die Vorgangsweise der Werber - dass nämlich eine Vignette an den Geworbenen weitergegeben werde, für den sie eine unzulässige unentgeltliche Zugabe zur Hauptleistung, nämlich dem Abonnement der "T***** K*****" bilde - zurechnen zu lassen. Die Weitergabe einer Vignette entspreche nämlich dem typischen Ablauf der Geschehnisse. Wer die beanstandete Werbung in ihrer wesentlichen Aussage erfasse, ohne sie näher zu analysieren, müsse den Eindruck gewinnen, er bekomme, wenn er sich als Neuabonnent für das Angebot entscheide, eine Vignette vom Werber geschenkt. Wirtschaftlich mache es keinen Unterschied, ob der Geworbene die Vignette direkt von der Beklagten erhalte oder über den "Umweg" des Werbers. Die hohe Werbeprämie im Wert von 145,35 EUR übe einen derart hohen Anreiz auf die Werber aus, dass diese - natürlich überwiegend im Verwandten- und Bekanntenkreis - mit hohem Einsatz versuchen würden, einen neuen Abonnenten zu gewinnen. Selbst bei Weitergabe einer Vignette an den neu Geworbenen verbleibe immer noch eine Prämie in Höhe von 72,67 EUR, die derart hoch sei, dass mit einer wettbewerbsrechtlich unerwünschten Einflussnahme unter Ausübung von nicht unerheblichem Druck auf potentielle Neu-Abonnenten gerechnet werden müsse.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die Erst- und die Zweitbeklagte seien passiv nicht legitimiert, da die Erstbeklagte als reine Redaktionsgesellschaft bloß mit der Gestaltung des redaktionellen Teils der Tageszeitung "N*****" betraut sei und keinen Einfluss auf vertriebliche Werbemaßnahmen nehme. Die von der Klägerin beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten sei aber auch nicht wettbewerbswidrig. Im Werbetext sei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich das Werben auch für den neuen Abonnenten auszahle, weil dieser die "K*****" einen Monat gratis erhalte. Die Ankündigung sei insofern eindeutig, als die Vignetten ausschließlich dem Werber zustünden. Was dieser in weiterer Folge mit der ihm zulässiger Weise gewährten Zuwendung mache, entziehe sich dem Einfluss der Beklagten.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung im Sinne des Sicherungshauptantrags. Die beanstandete Werbeaussage sei als Ankündigung einer Zugabe anzusehen, handle es sich doch um einen zusätzlichen Vorteil, der neben der Hauptware ohne besondere Berechnung angekündigt werde, um den Absatz der Hauptware zu fördern. Im Inserat sei die Aufforderung enthalten, eine Vignette weiterzuschenken. Eine derartige Vorgangsweise sei auch durchaus zu erwarten, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass jeder Abonnent zwei Fahrzeuge besitze bzw selbst für diesen Fall zwei Vignetten benötige. Vielmehr werde der jeweilige Werber tatsächlich eine Vignette für sich behalten und die andere an den neu geworbenen Abonnenten weitergeben, weil gerade der Erhalt der Vignette den neuen Abonnenten zum Abschluss des Abonnements "verführen" sollte. Die Passivlegitimation der Erst- und der Zweitbeklagten sei ebenfalls gegeben, weil die Werbemaßnahmen der Erstbeklagten als reiner Redaktionsgesellschaft nicht entgangen sein könnten, sodass diese Werbemaßnahme jedenfalls von ihr geduldet worden sei. Sie wirke an der inhaltlichen Gestaltung des Medienwerks und am Inverkehrbringen mit und sei für den redaktionellen Bereich verantwortlich. Daraus ergebe sich ihre Haftung.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs unzulässig sei. Die Passivlegitimation der Erst- und der Zweitbeklagten sei gegeben. § 18 UWG erfasse alle Wettbewerbsverstöße von Personen im Betrieb eines Unternehmens, welche diesem zugutekommen, wenn der Unternehmer für ihre Abstellung sorgen könne. Die Verbindung zwischen Unternehmer und Täter müsse derart sein, dass Letzterer als Glied in der Organisation des Unternehmers handle, was im vorliegenden Fall in der Beziehung zwischen Medieninhaber (Erstbeklagte) und Verleger (Drittbeklagte) nicht zweifelhaft sein könne. Dass die Erstbeklagte als reine Redaktionsgesellschaft de facto keinen Einfluss auf vertriebliche Werbemaßnahmen nehme, sei insofern nicht von Belang, als eine Haftung nach § 18 Satz 1 UWG eine reine Erfolgshaftung sei, die grundsätzlich voraussetze, dass der Unternehmer die rechtliche Möglichkeit habe, kraft seiner Beziehung zum Dritten für die Abstellung des Wettbewerbsverstoßes zu sorgen. Entscheidend sei dabei nicht die faktische, sondern ausschließlich die rechtliche Möglichkeit. Nach § 1 Z 1 MedienG sei derjenige als Medieninhaber anzusehen, der ein Medienunternehmen oder einen Mediendienst betreibt oder sonst das Erscheinen von Medienwerken durch Inverkehrbringen der Medienstücke besorgt. Wer Medieninhaber sei, müsse das Unternehmen auf seine Rechnung betreiben und die in einem solchen Unternehmen vorausgesetzte Verfügungsmacht haben. Als Medieninhaberin der "K*****" habe daher die Erstbeklagte die rechtliche Möglichkeit, auf die inhaltliche Gestaltung des Mediums sowie dessen Bewerbung Einfluss zu nehmen, auch wenn sie diesen Einfluss - den Feststellungen zufolge - faktisch nicht ausübe. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege aber auch ein Zugabenverstoß vor: Die nach der stRsp für die Annahme eines Zugabenverstoßes geforderte Eignung des Zugabegegenstandes, den Kunden in seinem Entschluss zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen, sei bei einer Autobahn-Jahresvignette zu bejahen. Sei es nach dem Text der vorliegenden Werbeaktion der Beklagten auch dem Werbenden an sich unbenommen, beide Vignetten für sich zu behalten oder an irgendeine andere Person seiner Wahl - nicht hingegen an den neu geworbenen Abonnenten - weiterzugeben, so werde doch dem durchschnittlichen Leser dieses Werbetextes suggeriert, dass die zweite Vignette dem Geworbenen zukommen solle, um ihm die zweijährige Abonnementverpflichtung schmackhaft zu machen. Auch wenn der geworbene Neuabonnent dazu noch in den Genuss eines Gratisbezugs der Zeitung für die Dauer eines Monats komme, könne dies nicht den den Beklagten zu unterstellenden Willen und den sich einem unbefangenen Durchschnittsleser darbietenden Eindruck, die zweite Vignette stehe dem neugeworbenen Abonnenten als weiterer Anreiz für den Abschluss des Zweijahresabos zu, beseitigen. Das Unterlassungsgebot sei auch nicht zu weit gefasst. Es habe sich stets am konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren, sollte aber auch Umgehungen durch den Verpflichteten nicht allzu leicht ermöglichen. Bei Schaffung eines Unterlassungstitels könne daher die tatsächlich verübte Handlung bei ihrer Beschreibung unter Erfassung des Kerns der Verletzungshandlung allgemeiner gefasst und ihr so ein breiterer Rahmen gegeben werden, damit unter den Schutzumfang des Unterlassungsanspruchs nicht nur völlig gleichartige, sondern auch alle anderen Handlungen fallen, die diesen Kern unberührt ließen. Die Beklagten hätten den Zugabenverstoß ausschließlich durch eine kostenlose Sachzugabe verwirklicht. Das Provisorialbegehren ziele auch lediglich auf Unterlassung der Gewährung oder Ankündigung solcher Sachzugaben ab. Von einer zu weiten Fassung des Unterlassungsbegehrens könne in diesem Zusammenhang keine Rede sein. Das der von den Beklagten zitierten Entscheidung ÖBl 2001, 169 - Sonnenfinsternisbrille IV zugrundeliegende Klagebegehren sei insofern zu weit gefasst gewesen, als dort die beklagte Partei nicht nur zur Unterlassung des Gewährens unentgeltlicher Zugaben, sondern auch um einen bloßen Scheinpreis abgegebener Zugaben, verhalten werden sollte. Da dort die beklagte Partei ausschließlich Zugabenverstöße durch kostenlose Sachzugaben verwirklicht habe, habe der Oberste Gerichtshof dem Unterlassungsbegehren auch lediglich im Umfang der unentgeltlichen Zugaben stattgegeben, das Mehrbegehren auf Unterlassung der Gewährung von um einen bloßen Scheinpreis abgegebener Zugaben jedoch abgewiesen.

Der Unterlassungsanspruch sei auch hinsichtlich der Drittbeklagten nicht zu weit gefasst, da einerseits amtsbekannt sei, dass diese nicht allein Verlegerin der "T***** K*****", sondern auch anderer Medien wie etwa des "K*****" sei, und andererseits feststehe, dass sie auch Verlegerin aller anderen regionalen Mutationsausgaben der "N*****" sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen die zweitinstanzliche Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch der Vorinstanz zulässig, weil der Oberste Gerichtshof einen Zugabeverstoß der vorliegenden Art noch nicht zu beurteilen hatte. Das Rechtsmittel ist allerdings nicht berechtigt:

Zunächst ist der Auffassung der Vorinstanz(en) beizupflichten, dass die Erst- und die Zweitbeklagte im Wege des § 18 Satz 1 UWG für die Wettbewerbshandlungen der Dritt- und Viertbeklagten einzustehen haben, weil der Erstbeklagten als Medieninhaberin (Verlegerin) selbst bei Einschränkung ihrer - unter den Parteien intern ausgehandelten und/oder geübten - Aufgaben auf eine "reine Redaktionsgesellschaft" im Falle der vorliegend festgestellten mehrfachen, im weitesten Sinn redaktionellen Einschaltungen des betroffenen ganzseitigen Werbeinserats in der "T***** K*****" deren Prüfung oblegen und somit auch die rechtliche Möglichkeit zu ihrer Untersagung zur Verfügung gestanden wäre (vgl 4 Ob 4/02w; § 510 Abs 3 ZPO).

Aber auch die Auffassung der Vorinstanz(en), bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der vorliegenden Werbeaktion der Beklagten liege in Ansehung der einen, für den neugewonnenen Zweijahresabonnenten (im Text von den Beklagten selbst) "bestimmten" Jahresvignette eine kostenlose Zugabe zu diesem Abonnement (neben der weiteren Zugabe eines 1-Monat-Gratisbezugs) vor, ist nicht zu beanstanden. Wird nämlich davon ausgegangen, dass nicht nur Abonnenten der "T***** K*****", sondern auch deren sonstige Leser von dieser Werbeaktion Kenntnis erlangen, so erweist sich ihnen gegenüber diese Werbeaktion als Zugabenwerbung, sollen sie doch im Falle des über einen Abonnenten abzuschließenden Zweijahresabonnements - selbst nach der Ankündigung der Beklagten - eine Jahresvignette, nämlich "die zum Schenken" zusätzlich erhalten. Jede andere Deutung dieser Werbeaktion, etwa in dem von den Beklagten vorgegebenen Sinn, der Abonnement-Werber könne mit den zwei ihm zustehenden Vignetten selbst angesichts des in der Werbung verwendeten Textes "eine zum Lenken ... eine zum Schenken" "machen, was er wolle", geht an der Wirklichkeit vorbei. Vielmehr besteht, wie bereits in Vorentscheidungen ausgeführt wurde (siehe SZ 50/139 = ÖBl 1978, 18 - Zeitungsabonnement-Laienwerbung mwN), im vorliegenden Fall die "Gefahr", ein in Kenntnis dieser Werbeaktion gelangter "K*****"-Abonnement-Interessent werde sich zur Sicherstellung der ihm versprochenen Zugabe (Vignette) einen "K*****"-Abonnenten "suchen" und diesen im Rahmen der Durchführung der von den Beklagten angekündigten Werbeaktion zur Überlassung der zweiten Vignette "veranlassen". Auch wenn bei solchen Werbemethoden die Gefahr einer Verwilderung des Wettbewerbs im Zusammenhang mit der Werbung für Zeitungsabonnenten - und damit ein Sittenverstoß iSd § 1 UWG - im Vordergrund stehen mag (wie im Fall der Entscheidung ÖBl 1978, 18 - Zeitungsabonnement-Laienwerbung), ändert dies nach Ansicht des erkennenden Senats nichts daran, dass damit (auch) ein Zugabenverstoß begangen wurde. Insoweit sind die Ausführungen der Revisionsrekurswerber, ihr allenfalls gegen § 1 UWG verstoßendes Verhalten sei in dem allein auf einen Zugabenverstoß zugeschnittenen Klage-/Sicherungsbegehren nicht gedeckt, für die vorliegende Entscheidung nicht weiter von Bedeutung.

Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist auch im Grunde nicht zu weit gefasst, weil einerseits ein zwischen der Klägerin und der Drittbeklagten in Tirol bestehendes Wettbewerbsverhältnis gerade angesichts der sonstigen österreichweiten Aktivitäten dieser Beklagten ein österreichweites Unterlassungsgebot rechtfertigt, andererseits aber bloß eine unentgeltliche Sachzugabe Gegenstand des Verfahrens und des Unterlassungsgebots ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist zwar nicht die Wendung "(wenn für den Erhalt der Zugabe) der Kauf der T***** K*****" aus dem Spruch der einstweiligen Verfügung auszuscheiden, weil auch der Erwerb eines Abonnements ein Kauf ist. Da aber nur eine unentgeltliche Sachzugabe Gegenstand des Begehrens der Klägerin bildet, ist dies im Sinne einer Maßgabebestätigung durch Ersetzung des Wortes "Zugabe" durch das Wort "Sachzugabe" klarzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht für die Klägerin auf § 393 Abs 1 EO, für die Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.