OGH 4Ob32/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen; die Beklagten haben die Kosten des Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist grundbücherliche Eigentümerin eines Grundstückes in L*****, auf dem sie durch die U*****gesellschaftmbH mit dem Sitz in W***** das Einkaufszentrum "U*****" betreibt. In diesem Einkaufszentrum sind rund 68 Einzelhandels- und Dienstleistungsunternehmen untergebracht. Die Betreiber der Einzelhandels- und Dienstleistungsunternehmen haben ihre Bestandverträge teils mit der Klägerin, teils mit der U*****gesellschaftmbH abgeschlossen. Der Mietzins fließt in jedem Fall der Klägerin zu. Mit den meisten Mietern ist ein Mietzins vereinbart, der vom Umsatz abhängt; der Mindestbestandzins wird nach der Fläche des Geschäftslokales berechnet.

Die Erstbeklagte betreibt in P*****, nur wenige hundert Meter vom Einkaufszentrum der Klägerin entfernt, das Einkaufszentrum "P*****" mit 103 Einzelhandels- und Dienstleistungsunternehmen. Die Zweitbeklagte ist persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten.

Die Erstbeklagte verschickt regelmäßig das Werbeblatt "P*****-News" an Haushalte im Großraum L*****-W*****-St*****. In der Ende November 1994 ausgesandten Ausgabe kündigte sie folgendes an:

"Machen Sie Ihren Strafzettel zu Geld! Denn im Dezember schenkt Ihnen die P***** für Ihren in diesem Monat in L***** ausgestellten Falschpark-Strafzettel einen P*****-Gutschein im Wert von S 100,--. Pro Person nur ein Strafzettel umtauschbar! Also, Strafzettel und Führerschein eingepackt und nichts wie hin zum P*****-Info!"

Im Begleittext wurde darauf hingewiesen, daß die P***** über ausreichende Parkflächen verfüge.

Der Gutschein kann bei jedem der 103 Einzelhandels- und Dienstleistungsunternehmen im Einkaufszentrum der Erstbeklagten eingelöst werden; sein Erhalt ist nicht an den Kauf einer Ware gebunden. Beim Informationsschalter, an dem die Gutscheine ausgegeben werden, werden keine Waren verkauft. Wird der Gutschein für eine Ware verwendet, deren Kaufpreis unter S 100,-- liegt, so wird der Differenzbetrag bar ausgezahlt.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, das Ankündigen, wonach für in L***** ausgestellte Falschpark-Strafzettel ein "P*****-Gutschein im Wert von S 100,--" geschenkt werde, sowie das diesbezügliche Gewähren eines Gutscheines im Wert von S 100,-- für das P*****-Einkaufszentrum zu unterlassen.

Mit der Ankündigung, für jeden Falschpark-Strafzettel einen Gutschein von S 100,-- zu gewähren, verharmlose die Erstbeklagte das Begehen einer Verwaltungsübertretung. Sie belohne das Verletzen einer Rechtsvorschrift; damit leiste sie psychische Beihilfe. Ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Konsumenten werde den Eindruck gewinnen, daß Falschparken letztlich unerheblich sei, weil die Geldstrafe ohnedies wenigstens teilweise von der Erstbeklagten ersetzt werde. Damit setze die Erstbeklagte den Ersatz einer Geldstrafe als Lockmittel ein. Sie übe auch psychischen Kaufzwang aus, weil der Gutschein nur in ihrem Einkaufszentrum eingelöst werden könne. Die beanstandete Ankündigung verstoße gegen § 1 UWG und auch gegen § 9 a UWG, weil der Gutschein eine unzulässige Zugabe sei.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen.

Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert, weil sie das U*****-Einkaufszentrum nicht betreibe, sondern nur grundbücherliche Eigentümerin sei. Die beanstandete Werbeaktion beeinträchtige das U*****-Einkaufszentrum in keiner Weise; sie sei auch nicht sittenwidrig. Es sei dem Kunden überlassen, ob er den Gutschein überhaupt einlöse. Im Einkaufszentrum würden viele Waren angeboten, deren Preis unter S 100,-- liege. Das Begehen einer Verwaltungsübertretung werde durch die Werbeaktion nicht verharmlost, weil der Kunde jedenfalls einen Teil der Geldstrafe selbst tragen müsse. Geldstrafen für Falschparken könnten als Betriebsausgaben geltend gemacht werden, auch dadurch würden sie zum Teil ersetzt. Der Gutschein sei ein Geschenk; das Verschenken von Waren oder Dienstleistungen sei nicht wettbewerbswidrig. Der Gutschein werde unabhängig vom Abschluß eines Hauptgeschäftes gewährt; er sei daher keine Zugabe.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Gutschein sei keine Zugabe, weil weder seine Gewährung noch seine Einlösung vom Abschluß eines Hauptgeschäftes abhängig gemacht werde. Es liege auch kein Verstoß gegen § 1 UWG vor. Ordnungswidriges Parken werde in L***** mit mindestens S 200,--, im Regelfall mit S 300,-- bestraft. Das seien im Vergleich zu den sonstigen Kosten eines Kraftfahrzeuges geringe Beträge. Strafcharakter habe das Organmandat auch wegen der damit verbundenen Unannehmlichkeiten. Es müsse eine Polizeidienststelle oder ein Bankinstitut aufgesucht werden, um die Geldstrafe zu zahlen. Der Gutschein der Erstbeklagten mindere zwar den finanziellen Nachteil, lasse aber die sonstigen Unannehmlichkeiten unberührt. Die Annahme, daß wegen der Werbeaktion der Beklagten falsch geparkt werde, sei lebensfremd. Die steuerliche Abzugsfähigkeit von Parkstrafen sei ein Indiz dafür, daß die Strafe den "Delinquenten" nicht in jedem Fall in voller Höhe treffen müsse. Psychischer Kaufzwang werde nicht ausgeübt. Die Gutscheine würden am Informationsschalter der P***** ausgegeben; dort würden keine Waren verkauft. Der von den Beklagten angestrebte Lockeffekt sei jeder Werbeaktion immanent.

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es die einstweilige Verfügung erließ. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Die Klägerin sei zumindest Mitbetreiberin des U*****-Einkaufszentrums und daher aktiv legitimiert. Der Gutschein sei keine Zugabe; die Werbeaktion sei jedoch sittenwidrig iS des § 1 UWG. Wenn auch Übertretungen der Bestimmungen über das Halten und Parken als Bagatelldelikte angesehen würden, so würden Gesetzesverletzungen doch mißbilligt. Die Aufforderung zu mit Strafe bedrohten Handlungen und - in schweren Fällen - auch deren Gutheißen seien gerichtlich strafbar. Diesen Wertungen widerspreche die Verharmlosung von Parkvergehen. Die Werbeaktion sei schon aus diesem Grund sittenwidrig; sie sei aber auch nicht von vornherein ungeeignet, Kraftfahrer zum Falschparken in L***** zu ermuntern. Gebührenfreie Parkplätze ohne Zeitbeschränkung seien in L***** praktisch nicht mehr vorhanden; die Parkgebühren erreichten bei einer Parkdauer von mehreren Stunden ohneweiters S 100,--. Falschparken werde im Normalfall mit S 200,-- bestraft. Mit den Straßenverkehrsvorschriften nur lose verbundene Kraftfahrer könnten dadurch veranlaßt werden, bewußt falsch zu parken, weil sie dank des Gutscheines der Erstbeklagten dafür letztlich weniger aufzuwenden hätten als für das Parken in einem Parkhaus oder auf einem Gebührenparkplatz und weil sie überdies in der Wahl des Parkplatzes frei wären. Ein Vorteil im Wert von S 100,-- sei durchaus geeignet, Kunden in die P***** zu locken. Da dieser Lockeffekt mit sittenwidrigen Mitteln erreicht werde, liege ein Verstoß gegen § 1 UWG vor.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Beklagten ist nicht berechtigt.

Die Beklagten halten an ihrer Auffassung fest, daß die Klägerin nicht aktiv legitimiert sei. Die beanstandete Werbeaktion sei nicht sittenwidrig. § 282 StGB erfasse nur gerichtlich strafbare Handlungen. Die dieser Bestimmung zugrundeliegenden Wertungen könnten daher nicht herangezogen werden. Die Beklagten forderten auch weder dazu auf, falsch zu parken, noch hießen sie es gut. Die Vorschriften der StVO über das Parken seien nicht Ausdruck einer sittlichen Wertung, sondern nur aus Gründen ordnender Zweckmäßigkeit erlassen worden. Andernfalls könnte der Verwaltungsgerichtshof Parkstrafen nicht als steuerlich absetzbar anerkennen. Kein Kraftfahrer werde nur wegen der Werbeaktion falsch parken.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, daß der Beklagten nicht nur ein Verstoß gegen § 1 UWG, sondern auch ein Zugabenverstoß nach § 9 a UWG zur Last falle. Es sei unwahrscheinlich, daß jemand eine Ware um nur S 100,-- erwerbe; die Beklagten nähmen daher wenigstens in Kauf, daß der Gutschein nur bei Abschluß eines Hauptgeschäftes eingelöst werden könne.

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes ist die Klägerin jedenfalls (Mit-)Betreiberin des Einkaufszentrums. Als Mitbewerberin der Beklagten ist sie demnach legitimiert, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen (§ 14 UWG).

Die Beklagten versprachen Ende November 1994 jedem einen Gutschein über S 100,--, der ihnen einen im Dezember 1994 in L***** ausgestellten Strafzettel für Falschparken vorweist. Der Gutschein wurde unabhängig davon ausgefolgt, ob der "Parksünder" im Einkaufszentrum der Beklagten einkauft. Das Geschenk läßt sich jedoch nur realisieren, wenn ein solcher Kauf getätigt wird. Das macht den Gutschein aber noch nicht zur Zugabe:

"Zugabe" iS des § 9 a UWG ist nach ständiger Rechtsprechung (zuletzt

etwa ÖBl 1994, 166 - Gratis-Tag) ein zusätzlicher Vorteil, der neben

der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt

wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der

Hauptleistung zu fördern. Zwischen der Haupt- und der unentgeltlichen

Zusatzleistung muß ein "innerer Zweckzusammenhang" bestehen; es

müssen diejenigen Waren- oder Leistungsumsätze gefördert werden,

neben denen und zu denen die Zuwendung gemacht wird. Die Zuwendungen

müssen neben Hauptangeboten gemacht oder in Aussicht gestellt werden,

für die sich der Kunde um ihretwillen entschließen soll; auf die

Förderung des Einzelgeschäftes und nicht der allgemeinen

Geschäftstätigkeit kommt es dabei an (ÖBl 1993, 24 = MR 1993, 69 =

ecolex 1993, 252 = WBl 1993, 128 - Welt des Wohnens mwN).

Die Klägerin fördert mit ihrer Werbeaktion nicht den Absatz bestimmter Waren oder Dienstleistungen, sondern sie will den Umsatz ihres Einkaufszentrums ganz allgemein steigern. Der Gutschein ist daher zwar ein Lockmittel, aber, wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben, keine Zugabe, sondern eine unentgeltliche Zuwendung zum Zweck der Förderung des Warenabsatzes schlechthin; das Publikum soll dadurch zum Betreten des Einkaufszentrums und zum Abschluß von Kaufverträgen motiviert werden. Derartige Maßnahmen gehören - ebenso wie Zugaben - in das weite Gebiet der sogenannten Wertreklame.

Gutscheine, wie sie die Beklagten ankündigen und gewähren, sind somit eine Form der Wertreklame. Allen Formen der Wertreklame ist gemeinsam, daß der Werbende nicht nur durch die Güte und Preiswürdigkeit seiner Ware oder gewerblichen Leistung, sondern zugleich oder vor allem durch ein unsachliches Mittel, das Gewähren einer besonderen Vergünstigung, Kunden zu gewinnen sucht. Wertreklame ist nicht schlechthin wettbewerbswidrig. Sie entspricht jedoch nicht dem Leitbild des Leistungswettbewerbes und ist deshalb strenger zu beurteilen als die übliche Werbung durch Wort und Bild (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 § 1 dUWG Rz 85f).

Allerdings begründen nicht die unentgeltliche Zuwendung an sich, sondern bestimmte Begleitumstände (zB psychischer Kaufzwang; bei größeren Geschenken unter Umständen auch Marktverstopfung) das Unwerturteil. Im vorliegenden Fall ergibt sich die Wettbewerbswidrigkeit aus der Verknüpfung der Gutscheingewährung mit dem (teilweisen) Ersatz einer Geldstrafe, die über potentielle Kunden wegen eines verpönten Verhaltens zu verhängen ist.

Wie der Oberste Gerichtshof in SZ 28/56 ausgesprochen hat, verstößt eine vor Begehung der strafbaren Handlung zwischen dem Täter und einem Dritten abgeschlossene Vereinbarung, nach welcher sich der Dritte zum Ersatz der über den Täter zu verhängenden Strafe verpflichtet, gegen Grundsätze des Strafrechts und gegen die guten Sitten (§ 879 ABGB). Diese Entscheidung zeigt, ebenso wie § 282 StGB, dessen Wertungen hier nicht unmittelbar herangezogen werden können, daß der Gesetzgeber Verhaltensweisen mißbilligt, die sein Strafsystem in Frage stellen.

Dies gilt auch für Verwaltungsstrafen, die wegen Nichteinhaltung der Parkvorschriften verhängt werden.

Die Einhaltung der Parkvorschriften liegt nicht nur bei verbotenem Parken, das die Sicherheit gefährdet, im Allgemeininteresse; auch bei sonstigen Parkvergehen (Behinderung; Überschreitung der Parkdauer usw) macht es der knappe Parkraum doch notwendig, seine Nutzung zu regeln, um den oft widersprechenden Interessen der einzelnen Fahrzeugbesitzer wenigstens ansatzweise gerecht zu werden. Angestrebt wird eine Ordnung, die, wie die Regelung der Kurzparkzonen zeigt, für möglichst viele erreichen will, daß sie mit ihrem Fahrzeug Besorgungen in der Stadt erledigen können. Wer diese Ordnung mißachtet, setzt sich über Beschränkungen hinweg, die im Interesse aller für alle gelten; die Rechtsordnung mißbilligt sein Verhalten, indem sie es durch eine Strafe ahndet. Parkstrafen sollen die Einhaltung der Parkvorschriften erzwingen; wer sie mildert, mindert ihre abschwächende Wirkung und schwächt Parkvergehen ab. Ein solches Verhalten widerspricht dem allgemeinen Interesse an der Verkehrssicherheit oder mindestens der gleichmäßigen und ausgewogenen Verteilung des knappen Parkraumes.

Die Beklagten werben demnach mit einer Vergünstigung, die nicht nur unsachlich, sondern auch sozialschädlich ist. Die Ankündigung, Parkstrafen mit einem Gutschein über S 100,-- zu "versüßen", schwächt die nach dem Gesetz zu verhängende Sanktion und läßt Parkvergehen vor allem auch dort, wo sie die Sicherheit des Verkehrs gefährden, noch geringfügiger erscheinen, als sie es, wie ihre Häufigkeit zeigt, nach der Einschätzung vieler ohnedies sind.

Die Beklagten fördern ein solches Verhalten insbesondere dadurch, daß sie einen (Teil)Ersatz künftiger Parkstrafen in Aussicht stellen. Der Meinung der Beklagten und des Erstgerichtes, daß die Höhe des Parktsrafenersatzes zu gering sei, um das Parkverhalten des Publikums negativ zu beeinflussen, ist schon mit Rücksicht auf Folgeerwägungen entgegenzutreten. Es ist nämlich zu befürchten, daß die Werbeaktion der Beklagten von Mitbewerbern nachgeahmt wird. Ein Umsichgreifen von Gutscheinaktionen, die einen (teilweisen) Ersatz von Geldstrafen immer wieder ermöglichen, würde das Erreichen des mit den Strafen verfolgten Zwecks, rechtswidriges Verhalten zu verhindern, erheblich gefährden. Die Werbemaßnahme der Beklagten ist auch wegen der damit verbundenen Gefahr einer Verwilderung des Wettbewerbs sittenwidrig iS des § 1 UWG (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 EinldUWG Rz 138; s auch ÖBl 1994, 111 = ecolex 1994, 332 - Götz-Zitat mit Anm von Wiltschek ua).

Die Beklagten berufen sich auch zu Unrecht darauf, daß Parkstrafen als Betriebsausgaben oder Werbungskosten geltend gemacht werden können. Das trifft nur für Strafen zu, die mit der betrieblichen oder beruflichen Tätigkeit zusammenhängen, wie zB über Vertreter verhängte Strafen für Parken in zweiter Spur oder bei berufsbedingtem Be- und Entladen (s RdW 1988, 460). Auch gegen den nachträglichen Ersatz solcher Parkstrafen für oft schwer vermeidbare Delikte durch den Arbeitgeber an den betroffenen Arbeitnehmer ist nichts einzuwenden (vgl SZ 28/56). Parkstrafen, die für Falschparken in L***** verhängt werden, haben aber mit dem Einkaufszentrum der Beklagten in P***** nichts zu tun; eine seiner - in der Werbung herausgestrichener - Vorzüge liegt, wie der anderer Einkaufszentren im Einzugsbereich einer Großstadt, gerade darin, daß genug Parkflächen vorhanden sind.

Mit der Ankündigung, für Parkstrafen Gutscheine auszugeben, setzen demnach die Beklagten ein unlauteres Mittel ein, das geeignet ist, Kunden in ihrem Kaufentschluß unsachlich zu beeinflussen und den Leistungsvergleich zu verfälschen (s Baumbach/Hefermehl aaO EinldUWG Rz 115). Ein solches Verhalten verstößt, weil es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gesetzt wird, gegen § 1 UWG.

Der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO; §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO.