OGH 4Ob322/00g

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung über den Rekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Erstgerichts ON 7 aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Kosten des Rekursverfahrens.

Text

Begründung

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres gleichlautenden Unterlassungsanspruchs, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung bis zur Vollstreckbarkeit des zu sichernden Anspruchs zu verbieten, gleichartige Produkte anzubieten und zu verkaufen, wie sie von der klagenden Partei unter der Bezeichnung D.S.T.-Fugendübel angeboten und verkauft werden und wie sie Gegenstand des Lizenzvertrags zwischen der ***** E. U***** GmbH und der klagenden Partei vom 16. 1./3. 3. 1995 und Gegenstand des Produktions- und Liefervertrags zwischen dem Zweitbeklagten und der Fa. Joh. P***** AG vom 4. 3. 1994 sind. Die Klägerin sei ausschließlich eine Lizenznehmerin der ***** E. U***** GmbH als Lizenzgeberin von Produkten mit der Bezeichnung "Fugendübel" für das Vertragsgebiet Österreich. Die Lizenzgeberin habe am 2./8. 3. 1994 mit der Joh. P***** GmbH einen Produktions- und Liefervertrag über die Herstellung dieser Fugendübel abgeschlossen. Am 4. 3. 1994 sei zwischen der Joh. P***** GmbH und der Einzelfirma des Zweitbeklagten, der T***** Hermann S*****, ein Liefervertrag abgeschlossen worden, der Materialbeschaffungs- und Montageleistungen für die unter der Bezeichnung "D.S.T.-Fugendübel" vertriebenen Produkte zum Gegenstand gehabt habe. In diesem Liefervertrag sei der Zweitbeklagte berechtigt worden, die Fugendübel herzustellen, dh nach Liefervorschrift Materialien zu beschaffen und Montageleistungen zu erbringen. Der Zweitbeklagte sei auch verpflichtet worden, keine Konkurrenzerzeugnisse zu diesen Produkten herzustellen oder zu verkaufen und weder direkt noch indirekt Herstellung, Gebrauch oder Verkauf von Konkurrenzerzeugnissen zu begünstigen. Er habe sich auch verpflichtet, sämtliche ihm bekannt werdenden Informationen und Unterlagen aller Art während der Vertragsdauer und weitere fünf Jahre danach geheimzuhalten, nicht zu missbrauchen und insbesondere keinem Dritten zugänglich zu machen. Die Fugendübel dienten als Verbindung von Dehn-, Schnitt-, Bewegungs- und Tagesfugen, insbesondere in Betondecken oder Betonflächen, Estrichen und Fließestrichen und bestünden aus einem Grundelement aus Rundmetall und einer Kunststoffhülle. Dem Liefervertrag entsprechend habe die Joh. P***** GmbH die metallischen Grundelemente der Fugendübel hergestellt und der Zweitbeklagte die blaue Kunststoffummantelung beschafft und die Montage durchgeführt. Wegen Ungereimtheiten bei der Warenabnahme sei der Liefervertrag mit Februar 1998 einvernehmlich aufgelöst worden. Mit diesen Fugendübeln sei die klagende Partei als ausschließliche Lizenznehmerin auf Grund des Produktions- und Liefervertrags vom 2./8. 3. 1994 von der Joh. P***** GmbH bzw deren Rechtsnachfolgerin Joh. P***** AG beliefert worden. Seither würden die Fugendübel von der klagenden Partei unter der Bezeichnung D.S.T. Fugendübel in Österreich angeboten und vertrieben. Ab dem Zeitpunkt der Beendigung ihres Vertragsverhältnisses mit der Joh. P***** AG würde die erstbeklagte Partei Fugendübel unter der Bezeichnung F.D/H.S.-Fugendübel herstellen, anbieten und verkaufen, die mit den von der klagenden Partei angebotenen und verkauften Fugendübeln ident seien. Der einzige Unterschied bestehe darin, dass die Fugendübel anstatt einer blauen eine gelbe Kunststoffummantelung aufwiesen. Die Streitteile stünden hinsichtlich des Anbietens und Vertriebs von Fugendübeln in einem Wettbewerbsverhältnis. Der Zweitbeklagte hafte als Geschäftsführer der erstbeklagten Partei, da er an deren Wettbewerbsverstößen aktiv mitgewirkt habe und als Vertragspartner der Joh. P***** GmbH die Fugendübel überhaupt erst kennengelernt habe. Das Anbieten und der Vertrieb der Fugendübel durch die Beklagten sei sittenwidrig, weil die erstbeklagte Partei unter Verletzung des dem Zweitbeklagten auferlegten Konkurrenzverbots genau jenes Produkt sklavisch nachahme, zu dessen Geheimhaltung sich der Zweitbeklagte verpflichtet habe. Dieser bediene sich zur Umgehung der erstbeklagten Partei, deren Gesellschafter und Geschäftsführer er sei, sodass die passive Klagslegitimation für beide Beklagten vorliege. Seit Frühjahr 1998 beute der Zweitbeklagte entgegen dem Konkurrenzverbot und der Geheimhaltungsverpflichtung die von der klagenden Partei zur Markteinführung der Fugendübel erbrachten Leistungen aus. Die klagende Partei habe als Lizenznehmerin seit 1994 den Fugendübel unter der Bezeichnung D.S.T. Fugendübel mit beachtlichem persönlichen und finanziellen Einsatz am Markt eingeführt. Die Beklagten seien sich ihrer vertraglichen Verpflichtung voll bewusst gewesen und hätten dennoch versucht, mit dem Patentinhaber und Lizenzgeber der Klägerin unter deren Ausschaltung direkt ins Geschäft zu kommen. Zu einem Vertragsabschluss sei es aber nicht gekommen, worauf die Beklagten die Fugendübel nach farblicher Änderung unter der Neubezeichnung F.D./H.S. weiterhin produzierten, anböten und verkauften. Durch die von der Joh. P***** AG im erstgerichtlichen Verfahren 4 Cg 47/99i (4 Ob 243/99k) gegen die hier erstbeklagte Partei erwirkte einstweilige Verfügung sei die klagende Partei in ihren Rechten nicht geschützt.

Die beklagten Parteien wendeten mangelnde Aktivlegitimation und mangelndes Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei ein, weil sowohl der anspruchsbegründende Sachverhalt als auch das Sicherungsbegehren im vorliegenden Verfahren mit dem im Verfahren 4 Cg 47/99i des Erstgerichts ident seien und dort bereits eine einstweilige Verfügung gegen die Erstbeklagte vorliege, mit der ihr verboten worden sei, gleichartige Produkte anzubieten, wie sie die Joh. P***** AG unter der Bezeichnung Fugendübel hergestellt habe und wie sie Gegenstand der zwischen Joh. P***** AG und dem Geschäftsführer der erstbeklagten Partei abgeschlossenen Vereinbarung vom 4. 3. 1994 seien. Im Übrigen bestritten die beklagten Parteien auch die Passivlegitimation des Zweitbeklagten sowie das Vorliegen des behaupteten Wettbewerbsverstoßes insgesamt.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Es nahm im Wesentlichen folgenden Sachverhalt als bescheinigt an: Engelhard U*****, der Geschäftsführer der ***** E. U***** GmbH hat einen Fugendübel entwickelt, für den nach Anmeldung am 6. 7. 1994 am Europäischen Patentamt mit 17. 4. 1996 ein europäisches Patent erteilt wurde. Die Erfindung bezog sich auf einen Fugendübel als Verbindung für Dehn-, Schnitt-, Bewegungs- oder Tagesfugen, insbesondere für Betondecken oder Betonflächen, Estriche oder Fließestriche, bestehend aus einem Grundelement und einer Kunststoffhülle. Der Fugendübel bestand aus einem Grundelement aus Rundmetall, insbesondere Rundstahl und einer Kunststoffhülle, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sie als geschlossene Einheit in Achsialrichtung länger und im Durchmesser größer als das Grundelement aus Rundmetall ausgebildet ist und mindestens eine Knautschzone aufweist. Die Knautschzone sollte durch Faltung der Kunststoffhülle gebildet werden. Die Kunststoffhülle sollte das Grundelement in dessen Endbereichen um den gleichen Betrag überragen und jeweils im Endbereich durch eine Schweißstelle verschlossen sein.

Am 2./.8. 3. 1994 schlossen die ***** E. U***** GmbH als Auftraggeberin und die Joh. P***** GmbH als Auftragnehmerin einen Produktions- und Liefervertrag mit näher festgestelltem Inhalt. Am 4. 3. 1994 schlossen die Joh. P***** GmbH und der Zweitbeklagte, unter der Firma T.***** Hermann S*****, einen Liefervertrag mit im Einzelnen festgestelltem Inhalt, wobei Gegenstand des Vertrags Materialbeschaffungs- und Montageleistungen für die unter der Bezeichnung "D.S.T.-Fugendübel" vertriebenen Produkte, worüber die Joh. P***** GmbH eine ausschließliche Berechtigung besitzt, sind. Am 16. 1./3. 3. 1995 kam es zum Abschluss eines Vertrags zwischen der ***** E. U***** GmbH und der klagenden Partei mit dem unter anderem der klagenden Partei "eine ausschließliche Lizenz zum Vertrieb der D.S.T.-Scherarmierung (zB Estrich-Fugendübel), dh kunststoffummantelter, feuerverzinkter Stangendraht mit einer Knautschzone im Kunststoff für das Schwinden und die Wärmeausdehnung des Belags, vorzugsweise für Estriche" (§ 2 Abs 1) eingeräumt wurde, wobei sich die Lizenz zum Vertrieb auf D.S.T-Fugendübel und andere Produkte erstreckt (§ 2 Abs 2). Im § 5 dieser Vereinbarung verpflichteten sich die Vertragsparteien, gemeinschaftlich gegen jeden Verletzer der Vertragsrechte im Schutzgebiet Österreich vorzugehen.

Im Februar 1998 erklärte der Zweitbeklagte durch seinen Rechtsvertreter den sofortigen Rücktritt vom Vertrag vom 4. 3. 1994, weil die Joh. P***** AG vereinbarungswidrig Fugendübel trotz Aufforderung und Fristsetzung nicht abgerufen habe. Seit März 1999 stellt die erstbeklagte Partei, deren Geschäftsführer und Minderheitsgesellschafter der Zweitbeklagte ist, F.D./H.S.-Fugendübel, H.S.-Estrichfugenschienen sowie TCI-Fugenprofile und TCI-Verbinder (Dübel) sowie TCI-KGF-Verbinder und TCI-Fugenprofile her, bietet sie in Werbeprospekten, auf Messen sowie auf einer eigenen Homepage an und verkauft sie. Diese Fugendübel sind ident mit jenen Fugendübeln, die während des aufrechten Liefervertrags mit Joh. P***** GmbH bzw AG von der Fa. T***** (Hermann S*****) hergestellt wurden. Der einzige Unterschied besteht darin, dass bei den nunmehr hergestellten, angebotenen und verkauften Fugendübeln die Kunststoffrohre nicht blau, sondern gelb eingefärbt sind.

Das Erstgericht unterzog den von ihm festgestellten Sachverhalt folgender rechtlicher Beurteilung: Da zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis vorliege, sei die aktive Klagelegitimation gegeben, auch bestehe für die klagende Partei ein Rechtsschutzinteresse, weil sich die rechtskräftige einstweilige Verfügung zu 4 Ob 243/99k nur auf das Anbieten, nicht aber auf das Verkaufen, dessen Unterlassung im gegenständlichen Verfahren begehrt werde, beziehe. Auch die passive Klagelegitimation der beiden Beklagten sei gegeben. Für wettbewerbswidriges Verhalten eines anderen - auch eines selbständig handelnden Dritten - habe jeder einzustehen, der den Wettbewerbsverstoß durch eigenes Verhalten gefördert oder überhaupt erst ermöglicht habe. Das Verhalten ihrer Organe werde der Kapitalgesellschaft als eigenes Verhalten zugerechnet. Im vorliegenden Fall liege wettbewerbswidriges Verhalten des Zweitbeklagten vor. Auch wenn man davon ausgehe, dass die Konkurrenzklausel aus dem Liefervertrag zwischen Joh. P***** AG und T***** (Hermann S*****) nachvertraglich nicht gelten solle, habe der Zweitbeklagte dennoch gegen die Geheimhaltungsverpflichtung aus dem Liefervertrag verstoßen, indem er Informationen, die er dadurch erlangt habe, innerhalb von fünf Jahren nach Vertragsbeendigung missbraucht habe. Der von Joh. P***** AG und dem Zweitbeklagten hergestellte Fugendübel sei im Zuge der Anbotslegung noch vor Abschluss des Liefervertrags entwickelt worden. Diese Entwicklungsarbeit habe auf dem von Engelhard U***** entwickelten Fugendübel basiert; diese Informationen seien an den Zweitbeklagten weitergegeben und ihm zur Verfügung gestellt worden. Den Beklagten liege ein Verstoß gegen § 1 UWG zur Last, weil sie Fugendübel herstellten, anböten und verkauften, die mit Ausnahme der Farbgebung, die bei Fugendübeln nicht von besonderer Bedeutung sei, völlig ident mit den während aufrechten Liefervertrags produzierten Fugendübeln seien, diese daher bewusst nachgeahmt und sich dadurch einen Vorteil gegenüber der klagenden Partei verschafft hätten, die für den Vertrieb der Fugendübel eine Lizenzgebühr zu zahlen habe.

Im Rekurs gegen diese Entscheidung bekämpften die Beklagten die erstgerichtlichen Tatsachenannahmen in zahlreichen Punkten als unrichtig und/oder unvollständig, insbesondere wandten sie sich dabei gegen die Feststellung (S 20 der erstinstanzlichen Entscheidung), dass die von der Erstbeklagten seit März 1999 hergestellten, in Werbeprospekten, auf Messen und auf einer eigenen Homepage angebotenen und verkauften "F.D./H.S.-Fugendübel" mit jenen Fugendübeln ident seien, die während des aufrechten Liefervertrags mit der Joh. P***** GembH bzw AG von der Firma T***** (Hermann S*****) hergestellt worden seien, und dass der einzige Unterschied darin bestehe, dass die verwendeten Kunststoffrohre nicht blau, sondern gelb eingefärbt seien. Darüber hinaus bestritten die Beklagten in ihrem Rekurs unter dem Rechtsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ein Rechtschutzinteresse der klagenden Partei (dies unter Hinweis auf das Ergebnis des Provisorialverfahrens im erstgerichtlichen Verfahren 4 Cg 47/99i [zwischen der klagenden Partei Joh. P***** AG und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei ***** E. U***** GmbH gegen die hier Erstbeklagte als beklagte Partei] an der begehrten einstweiligen Verfügung, ferner die Aktivlegitimation der klagenden Partei, die Passivlegitimation des Zweitbeklagten, die ihnen angelastete sklavische Nachahmung sowie den Umfang und die Vollstreckbarkeit der erlassenen einstweiligen Verfügung.

Das Rekursgericht wies in Stattgebung dieses Rekurses den Sicherungsantrag ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Aus dem Lizenzvertrag vom 16. 1./3. 3. 1995 und dem Liefervertrag vom 4. 3. 1994 sei nicht erkennbar, welche konkreten Fugendübel Gegenstand der genannten Verträge seien, zumal die klagende Partei nicht bescheinigt habe, dass die von ihr vorgelegten Fugendübel ident mit den in den genannten Verträgen bezeichneten Fugendübeln seien. Damit sei aber der begehrte Spruch der einstweiligen Verfügung unbestimmt und nicht exequierbar. Im Übrigen hätten sich die klagende Partei und die ***** E. U***** GmbH verpflichtet, gemeinschaftlich gegen jeden Verletzer der Vertragsrechte im Schutzgebiet vorzugehen. Da es nicht Aufgabe des Provisorialverfahrens sei, den Willen der Vertragschließenden zu erforschen, daher vom reinen Wortlaut der Vereinbarung auszugehen sei, sei in Stattgebung des Rekurses der Beklagten der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen, ohne dass auf die übrigen geltend gemachten Rekursgründe einzugehen sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen die zweitinstanzliche Entscheidung erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei ist zulässig, weil das Rekursgericht in einer die Rechtssicherheit gefährdenden Weise die erstgerichtlichen Bescheinigungsergebnisse missachtete und rechtsirrig die Vollstreckbarkeit des Sicherungsausspruchs verneinte. Der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.

Aus den obigen Ausführungen geht hervor, dass die Annahme des Rekursgerichts, die Klägerin habe nicht bescheinigt, dass die von ihr vorgelegten Fugendübel mit den in den genannten Verträgen bezeichneten Fugendübeln (bis auf den genannten Farbunterschied) ident seien, die - von den Beklagten vehement bekämpften - Bescheinigungsergebnisse des Erstgerichtes in aktenwidriger Weise übergeht. Gerade auch im Hinblick auf die Ergebnisse des Provisorialverfahrens zu 4 Cg 47/99i des Erstgerichts, insbesondere die Entscheidung des erkennenden Senats vom 23. 11. 1999, 4 Ob 243/99k, konnte keineswegs angenommen werden, dass der (der genannten OGH-Entscheidung "entnommene") Spruch der erstgerichtlichen einstweiligen Verfügung unbestimmt und nicht vollstreckbar sei, zumal nach der ganzen Sachlage des vorliegenden (aber auch des genannten weiteren) Verfahrens jedenfalls den Parteien und den sonst an dieser Angelegenheit beteiligten Unternehmen klar war und ist, welche Fugendübel auf Grund des von der klagenden Partei behaupteten Patentschutzes ihrer Lizenzgeberin Vertragsgegenstand sind (waren) und nunmehr durch die beanstandeten Handlungen der Beklagten auf wettbewerbswidrige Weise nachgebaut werden. Gerade durch den Hinweis auf die genannten Verträge (insbesondere den Liefervertrag zwischen der Joh. P***** GmbH/AG und der Fa. T***** Hermann S***** vom 4. 3. 1994) sind die verfahrensgegenständlichen Fugendübel erkennbar und ausreichend bestimmt. Sofern das Rekursgericht gegen die erstgerichtliche Feststellung über die "Identität" der in den Verträgen genannten und der von den Beklagten durch Nachbau hergestellten Fugendübel etwa auch auf Grund der diesbezüglichen Beweisrüge im Rekurs der Beklagten Bedenken haben sollte, wird es allenfalls dem Erstgericht, welches zu dieser Behauptung nicht alle von der klagenden Partei angebotenen Bescheinigungsmittel ausgeschöpft hat, Gelegenheit zur Aufnahme weiterer Bescheinigungsmittel geben müssen. Jedenfalls durfte es aber von dieser Feststellung nicht ohne Behandlung der Beweisrüge des Rekurses abgehen.

Aus der Vertragsklausel des Lizenzvertrags der Klägerin mit der genannten Lizenzgeberin, wonach beide gemeinschaftlich gegen jede Verletzung der Vertragsrechte in Österreich vorgehen werden, folgt - entgegen der in der Rekursentscheidung nur angedeuteten, aber nicht begründeten Auffassung der Vorinstanz - nicht bereits das Fehlen der Aktivlegitimation der allein vorgehenden Klägerin; vielmehr berührt diese Abmachung zunächst allein das Innenverhältnis der Vertragsparteien des Lizenzvertrags und bietet geradezu die Grundlage für die Aktivlegitimation der Klägerin.

Da das Rekursgericht auf Grund seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung die umfangreiche Tatsachen- und Beweisrüge des Rekurses der Beklagten nicht behandelte und damit zur Zeit noch nicht feststeht, welcher Sachverhalt der abschließenden rechtlichen Beurteilung zu unterziehen sein wird, ist die Entscheidung des Rekursgerichts aufzuheben und diesem eine neuerliche Entscheidung über den Rekurs der Beklagten gegen die erstgerichtliche einstweilige Verfügung aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt beruht hinsichtlich der klagenden Partei auf § 393 Abs 1 EO, hinsichtlich der beklagten Parteien auf den §§ 78, 402 Abs 2 EO iVm § 52 ZPO.