OGH 4Ob235/04v

Spruch:

Dem Revisionskurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Im Kennzeichenstreit stehen einander die am 31. 10. 2003 im Firmenbuch eingetragene Klägerin, die das strittige Zeichen unter Beifügung des Rechtsformzusatzes „GmbH" als Firma führt, und die Erstbeklagte (deren Geschäftsführer der Zweitbeklagte ist) gegenüber, die das Zeichen als Bestandteil ihrer darüber hinaus aus zwei durch das Zeichen „&" verbundene Eigennamen und dem Rechtsformzusatz „GmbH" bestehenden Unternehmensbezeichnung seit einem Zeitpunkt noch vor Eintragung der Klägerin verwendet und Markenrechte am Zeichenbestandteil "F*****" mit Priorität vom 5. 5. 1992, registriert für Maschinen und Anlagen, besitzt.

Klägerin und Erstbeklagte erzeugen und vertreiben Geräte für die Plastikindustrie; beide haben ihren Unternehmenssitz im Inland, jedoch nicht in der selben Gemeinde. Alleingesellschafterin der Klägerin ist die F***** USA Inc, eine Gesellschaft mit Sitz in Illinois, USA. Dieses Unternehmen wurde von der Erstbeklagten gegründet und später einem Gesellschafter und ehemaligem Mitarbeiter der Erstbeklagten um einen Dollar verkauft. Dieser sollte als freier Handelsvertreter mit Hilfe des Unternehmens Produkte der Erstbeklagten in den USA vertreiben. Zwischen der Erstbeklagten und der Alleingesellschafterin der Klägerin besteht Uneinigkeit über die Auslegung einer zwischen ihnen geschlossenen Vereinbarung, insbesondere was den örtlichen Umfang des Nutzungsrechts am Zeichen "F*****" betrifft.

Die Klägerin ist Berechtigte der Domain „www.f *****.com", die Erstbeklagte benützt die Domain „www.f *****.at". Klägerin und Erstbeklagte verwenden in ihren Internetauftritten das Zeichen „F*****" in Alleinstellung. Die Erstbeklagte tritt daneben im Internet - ua im Zusammenhang mit ihrer Firmenadresse - unter der Bezeichnung „F***** GmbH" auf. In einem Schreiben an einen Kunden vom 3. 12. 2003 hat sich die Erstbeklagte „F***** GmbH" ohne weiteren Hinweis auf ihre Firmenbuchnummer genannt; diesen Brief hat der Zweitbeklagte mit „Geschäftsleitung F***** GmbH" unterzeichnet. Auch in verschiedenen Werbeaussendungen präsentiert sich die Erstbeklagte unter den Kurzbezeichnungen „F*****" und „F***** GmbH". Auf Grund der gleichlautenden Bezeichnung kommt es beim Publikum zu Verwechslungen zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten; insbesondere wird Post an den jeweils falschen Empfänger gesandt.

Zur Sicherung eines gegen beide Beklagten gerichteten, im Übrigen aber inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, der Erstbeklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Wortfolge „F***** GmbH" als Name bzw Firma zu führen oder sonst wie zu verwenden, insbesondere in Briefköpfen und sonst wie im Text von Geschäftsschreiben und in Pressemitteilungen und auf Websiten, insbesondere auf der webpage „www.f *****.at". Ihrer Alleingesellschafterin sei von der Erstbeklagten das örtlich und zeitlich uneingeschränkte Recht zur Verwendung des Zeichens "F*****" eingeräumt worden. Die Erstbeklagte trete im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken immer wieder unter der unrichtigen Firma „F***** GmbH" auf, ohne auf ihre Firmenbuchnummer und die richtige Firma hinzuweisen. Das Verwenden einer fremden Firma im geschäftlichen Verkehr sei unzulässig, irreführend und geeignet, Verwechslungen mit anderen Unternehmen (insbesondere mit der Unternehmensgruppe der Klägerin) hervorzurufen. Die Klägerin stützt ihr Begehren auf §§ 14, 17, 37 HGB, §§ 1, 2, 9 UWG, § 43 ABGB und § 5

ECG.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrags. Der Erstbeklagten komme auf Grund ihrer Marke die Priorität am Zeichen „F*****" zu. Der Klägerin sei die Verwendung dieses Zeichens nicht gestattet worden. Die Bezeichnung „F***** GmbH" sei eine zulässige schlagwortartige Abkürzung der Firma der Erstbeklagten. Demgegenüber könne die Eintragung einer anderen „F***** GmbH" im Firmenbuch keinen Bestand haben; ein entsprechender Unterlassungsanspruch der Erstbeklagten gegen die Klägerin werde bereits klageweise geltend gemacht.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag unter Hinweis auf prioritätsältere Rechte der Erstbeklagten ab. Die Verwendung einer schlagwortartigen Abkürzung der Firma sei zulässig und allgemein üblich.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss in der Hauptsache und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Auch beim Zusammentreffen von Markenrechten und einer Firma komme es auf den Zeitvorrang an, der hier der Erstbeklagten zukomme. Verwechslungsgefahr sei gegeben, weil beide Unternehmen gleichartige Waren erzeugten und vertrieben. Führe die Klägerin ihre Firma unbefugt, nämlich unter Verletzung der Markenrechte der Erstbeklagten, könne sie in keinem Recht verletzt sein, in ihrer Firma das strittige Zeichen zu verwenden. Sie könne ihren Anspruch daher auch nicht auf § 37 HGB stützen. Auch Ansprüche nach § 9 UWG setzten voraus, dass sich der Kläger befugterweise einer Firma bediene.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne seines Aufhebungsantrags berechtigt.

Die Klägerin macht in ihrem Rechtsmittel (wie sie selbst auf S. 5 betont) allein die Benützung einer firmenrechtlich unzulässigen Firma durch die Erstbeklagte geltend. Die Klägerin besitze - unabhängig davon, welche Firma sie selbst führe - schon als Tochtergesellschaft der F***** USA Inc. ein rechtliches und wirtschaftliches Interesse daran, der Erstbeklagten einen gegen die firmenrechtlichen Namensbildungsvorschriften verstoßenden und auch irreführenden Gebrauch des Zeichens „F***** GmbH" zu untersagen.

Prioritätsüberlegungen spielten im Zusammenhang mit der Benützung einer firmenrechtlich unzulässigen - nämlich einer anderen als der eingetragenen - Firma keine Rolle. Für Ansprüche nach § 37 HGB sei die Verletzung von Immaterialgüterrechten zwar eine mögliche Grundlage, aber keine notwendige Voraussetzung. Die Erstbeklagte habe der Muttergesellschaft der Klägerin die Verwendung des Zeichens „F*****" gestattet; damit sei die Klägerin befugt, der Erstbeklagten die Verwendung einer nicht im Firmenbuch eingetragenen Firma zu untersagen.

Wer in seinen Rechten dadurch verletzt wird, dass ein anderer eine Firma unbefugt gebraucht, kann gem § 37 HGB von diesem die Unterlassung des Gebrauchs der Firma verlangen. Der Unterlassungsanspruch nach dieser Bestimmung setzt voraus, dass ein unbefugter Firmengebrauch vorliegt. Zulässig ist ein Firmengebrauch dann, wenn die Firma von einem firmenfähigen Kaufmann oder einer Handelsgesellschaft unter Beachtung der Grundsätze des Firmenrechts geführt wird (1 Ob 291/75 = SZ 48/125). Es kommt allein darauf an, ob die Firma unter Außerachtlassung der firmenrechtlichen Vorschriften der §§ 17 ff HGB oder firmenrechtlicher Vorschriften außerhalb des HGB gebildet worden ist oder fortgeführt wird (Schuhmacher in Straube, HGB³ § 37 Rz 2 f; Hüffer in GroßKomm HGB4 § 37 Rz 5; Emmerich in Heymann, HGB² § 37 Rz 10; Lieb/Krebs in Münchener Kommentar zum HGB, § 37 Rz 43). Für die Anwendung des § 37 HGB ist kein Raum, wenn der Firmengebrauch gegen andere als firmenrechtliche Vorschriften (zB Vorschriften des bürgerlichen [Namens-]Rechts, des Wettbewerbsrechts oder des Markenrechts) verstößt und aus diesem Grund unzulässig ist (Emmerich aaO Rz 11; Lieb/Krebs aaO Rz 24); diese Bestimmung gewährleistet nämlich keinen umfassenden Firmenschutz (Schuhmacher aaO Rz 1).

Die Erstbeklagte hat sich darauf berufen, die Bezeichnung „F***** GmbH" als zulässige schlagwortartige Abkürzung ihrer im Firmenbuch eingetragenen Firma zu verwenden. Sie verkennt dabei, dass Firmenabkürzungen und Firmenschlagworte im Geschäftsverkehr nur verwendet werden dürfen, wenn die Abkürzung als solche erkennbar ist.

Entsteht der Eindruck einer anderen (zweiten) Firma, so ist das Gebot

der Firmeneinheit verletzt (Schuhmacher aaO § 17 Rz 8; s auch

Bokelmann in Münchener Kommentar zum HGB § 18 Rz 59 mwN). In diesem

Sinn hat der Oberste Gerichtshof „IMOFIN" als zulässige

schlagwortartige Abkürzung der Firma „IMOFIN

Vermögensberatungsgesellschaft mbH" gewertet (4 Ob 320/80 = SZ 53/59

= ÖBl 1980, 129 - IMOFIN).

Die Erstbeklagte beschränkt sich nicht darauf, ein Schlagwort zu verwenden, sondern sie fügt ihrem Firmenbestandteil „F*****" den Rechtsformzusatz „GmbH" hinzu. Damit verwendet sie eine Bezeichnung, die den Eindruck einer (vollständigen) Firma und nicht einer firmenabkürzung oder eines Firmenschlagworts erweckt. Die Beklagten verstoßen damit gegen firmenrechtliche Vorschriften (§§ 17 ff HGB) und handeln unbefugt iSd § 37 HGB.

Ein Unterlassungsanspruch nach § 37 HGB steht dem zu, der durch den unbefugten Firmengebrauch in seinen Rechten verletzt wird. Als verletztes Recht kommt vor allem das (eigene) Firmenrecht in Frage (Fromherz in Jabornegg, HGB § 37 Rz 12). Ein unzulässiger Firmengebrauch verletzt das Firmenrecht des Klägers, wenn die Firmen im Wesentlichen gleich lauten und die Firma des Klägers die ältere ist (Hüffer aaO Rz 34).

Im vorliegenden Fall lauten die unbefugt verwendete Firma der Erstbeklagten und die Firma der Klägerin gleich. Dass die Erstbeklagte „F***** GmbH" als Unternehmensbezeichnung schon vor Eintragung der Klägerin verwendet hat, bewirkt für sie keinen Zeitvorrang, weil durch die Benützung einer unzulässigen Firma keine Rechte begründet werden; auf ihre (richtige) Firma kann sich die Erstbeklagte hingegen nicht berufen, weil sie diese mit der strittigen Bezeichnung nicht verwendet.

Die Klägerin könnte aber dann keine Verletzung aus Rechten an ihrer eigenen Firma geltend machen, wenn diese - wie im Verfahren eingewendet - das ältere Markenrecht der Erstbeklagten verletzt und die Erstbeklagte daher berechtigt wäre, ihr den Gebrauch der Firma zu untersagen. Die Erstbeklagte besitzt Markenrechte am Zeichenbestandteil "F*****" mit Priorität vom 5. 5. 1992, registriert für Maschinen und Anlagen. Die Firma der Klägerin weicht von dieser Marke allein durch die Großschreibung und den Rechtsformzusatz ab. Die gänzliche Aufnahme einer Marke in ein anderes Zeichen begründet in der Regel Verwechslungsgefahr, sofern nicht die ältere Marke innerhalb des jüngeren Zeichens nur eine untergeordnete Rolle spielt und gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des jüngeren Zeichens prägen, ganz in den Hintergrund tritt (RIS-Justiz RS0079033). Die Verwendung von Großbuchstaben und das Hinzufügen eines Rechtsformzusatzes prägen nun den Gesamteindruck der Firma der Klägerin nicht derart, dass für diesen die darin enthaltene Marke der Erstbeklagten völlig bedeutungslos wäre. Die Firma der Klägerin greift daher - bei der gegebenen Branchenidentität - in ältere Markenrechte der Erstbeklagten ein (§ 10 Z 2 MSchG). Die Klägerin hat sich aber darauf berufen, dass die Erstbeklagte der F***** USA Inc das - örtlich und zeitlich uneingeschränkte - Recht zur Verwendung des Zeichens „F*****" eingeräumt habe (Klage S. 3). Auch die Verwendung dieses Zeichens als Teil der Firma einer Tochtergesellschaft falle unter den Gestattungsvertrag. Besteht die von der Klägerin behauptete Abrede, hätte dies zur Folge, dass die Erstbeklagte der Klägerin - die ja ihre Firma von ihrer amerikanischen Muttergesellschaft ableitet - im Kennzeichenstreit ihre älteren Markenrechte nicht entgegenhalten könnte. Die Vorinstanzen haben - ausgehend von einer abweichenden Rechtsansicht - zum Bestehen und zum von den Parteien gewollten Inhalt einer solchen Vereinbarung keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Damit kann aber die Legitimation der Klägerin, den unbefugten Firmengebrauch der Erstbeklagten geltend zu machen, nicht abschließend rechtlich beurteilt werden.

Dem Revisionsrekurs ist im Sinne seines Aufhebungsantrags Folge zu geben. Die Rechtssache ist an das Erstgericht zurückzuverweisen und ihm aufzutragen, nach Verbreiterung der Sachverhaltsgrundlage im aufgezeigten Sinn neuerlich über den Sicherungsantrag zu entscheiden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO.