OGH 4Ob22/94

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Der Antrag der klagenden Partei, zur Sicherung ihres mit Klage geltend gemachten Anspruches auf Unterlassung wettbewerbsfremder Ankündigungen der beklagten Partei für die Dauer des Rechtsstreites im geschäftlichen Verkehr zu verbieten, anzukündigen, daß neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) in der Form gewährt werden, daß beim Kauf eines Farbfilms im Kaufpreis des Films die Negativentwicklung mitinkludiert ist;

in eventu der beklagten Partei aufzutragen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, anzukündigen, daß im Kaufpreis eines Farbfilms die Negativfilmentwicklung unentgeltlich inkludiert ist, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch den Gesamtpreis und/oder den Preis für Film und Entwicklung oder anders verschleiert wird;

in eventu der beklagten Partei aufzutragen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, anzukündigen, daß im Kaufpreis für den Farbfilm Konica Super SR 100 24 Aufnahmen zum Preis von S 19,-

und/oder den Farbfilm Fujicolor Super HG 12 Aufnahmen zum Preis von S 19,- und/oder den Farbfilm Agfacolor XRG 100 36 Aufnahmen zum Preis von S 39 die Negativentwicklung mitinkludiert ist, wird abgewiesen.

Hingegen wird der beklagten Partei aufgetragen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, die Filmschachtel als Gutschein für eine kostenlose Entwicklung des anliegenden Negativfilms anzukündigen".

Die beklagte Partei hat die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen selbst zu tragen; die klagende Partei hat diese Kosten vorläufig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Beklagte betreibt ua den Handel mit Elektrowaren und den Photohandel. In der "T*****zeitung" vom 7.5.1993 erschien ein ganzseitiges Inserat der Beklagten unter der Überschrift "Speziell zum Muttertag empfohlen: Rechtzeitig dran denken!". Darin war (ua) zu lesen:Die an dieser Stelle befindliche Grafik kann nicht angezeigt werden.

Auf den Filmpackungen befand sich jeweils folgender Aufkleber:

Die an dieser Stelle befindliche Grafik kann nicht angezeigt werden.Im Photohandel ist es gänzlich branchenunüblich, daß Farbfilme inklusive Negativentwicklung verkauft werden. Zu 98 % geben die Letztverbraucher das Entwickeln des Films und das Ausarbeiten der (Papier-)Bilder gleichzeitig in Auftrag. Kunden, welche die Entwicklung des Negativs und die Ausarbeitung der Bilder getrennt in Auftrag geben, bilden eine überaus seltene Ausnahme.

Im Raum Innsbruck wurden im April 1993 für den Farbfilm Konica Super SR 100, 24 Aufnahmen, ohne Entwicklungskosten bei L***** S 49, bei M***** S 29 (Aktion), bei D***** S 42,90, bei H***** S 49 und bei B***** S 33,90 verlangt. Der Farbfilm Fujicolor Super HG 200 kostete im April 1993 ohne Entwicklungskosten bei L***** S 49, bei M***** S 39, bei D***** S 45,90, bei H***** S 44, bei O***** S 39 und bei N***** S 49, der Farbfilm Agfacolor 100 36 Aufnahmen bei L***** S 69, bei M***** S 49, bei D***** S 47,90, bei H***** S 69 und bei Mi***** S 59.

Für die Negativentwicklung werden im Fotohandel zwischen S 33 und S 37, von Billiganbietern zwischen S 19,90 und S 24,90 berechnet.

Die Beklagte hatte die im Inserat vom Mai 1993 "inklusive Entwicklung" angekündigten Farbfilme im April 1993 exklusive Entwicklung wie branchenüblich angeboten, und zwar auch ohne Entwicklung erheblich teurer (Konica/Aktion S 29, Fujicolor S 39, Agfacolor S 49).

Dia-Positiv-Filme werden heutzutage mit und ohne Entwicklung angeboten; hier ist ein Gesamtpreis für den Film und die Entwicklung branchenüblich.

Mit der Behauptung, daß die Ankündigungen der Beklagten gegen § 9 a Abs 1 UWG verstießen, weil die Koppelung von Film- und Entwicklungspreis nur der Verschleierung einer Zugabe diene, oder doch eine sittenwidrige Umgehung des Zugabenverbotes sowie ein übertriebenes, mit der Gefahr der Verwilderung der Sitten im Wettbewerb verbundenes Anlocken vorliege, begehrt der klagenden Schutzverband zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung die Ankündigung zu verbieten, daß neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) in der Form gewährt werden, daß beim Kauf eines Farbfilms im Kaufpreis des Films die Negativentwicklung mitinkludiert ist;

in eventu: der Beklagten im geschäftlichen Verkehr die Ankündigung zu untersagen, daß im Kaufpreis eines Farbfilms die Negativfilmentwicklung unentgeltlich inkludiert ist, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch den Gesamtpreis und/oder den Preis für Film und Entwicklung oder anders verschleiert wird,

in eventu: der Beklagten zu gebieten, im geschäftlichen Verkehr die Ankündigung zu unterlassen, daß im Kaufpreis für den Farbfilm Konica Super SR 100 24 Aufnahmen zum Preis von S 19 und/oder den Farbfilm Fujicolor Super HG 12 Aufnahmen zum Preis von S 19 und/oder den Farbfilm Agfacolor XRG 100 36 Aufnahmen zum Preis von S 39 die Negativentwicklung mitinkludiert ist;

in eventu: der Beklagten aufzutragen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, die Filmschachtel als Gutschein für eine kostenlose Entwicklung des anliegenden Negativfilms anzukündigen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Mit dem Inserat in der "Tiroler Tageszeitung" habe sie keine Zugabe, sondern - zulässigerweise - einen Gesamtpreis für Film und Negativentwicklung angekündigt. An dem gemeinsamen Anbieten des Films und der Negativentwicklung bestehe, wenn diese auch (noch) nicht branchenüblich sei, jedenfalls ein wirtschaftliches Interesse, das im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten liege und auch als neuartige, erstmals auftretende Kombination "handelsüblich" sein könne. Der auf der Filmschachtel angebrachte Gutschein werde nicht angekündigt, sondern gewährt. Daß darin die Entwicklung als kostenlos bezeichnet wird, sei sachgerecht, habe doch der Kunde bei Erhalt des Gutscheines schon gezahlt. Besonders preisgünstig angebotene Waren seien nur dann als Lockartikel unzulässig, wenn sie in Wahrheit nicht oder nur unzureichend vorrätig sind, unredlich erworben wurden oder dem Kunden sonst nicht - wie angekündigt - zur Verfügung stehen; derartiges habe der Kläger nicht einmal behauptet.

Der Erstrichter gab dem Sicherungshauptantrag statt. Die Beklagte habe - vor allem mit der Aufschrift auf den Verpackungen - das Entwickeln der Negative als unentgeltliche Zugabe angekündigt und damit gegen § 9 a Abs 1 Z 1 UWG verstoßen. Ein Vergleich mit Dia-Positiv-Filmpreisen sei verfehlt, weil dort "die Entwicklung branchenüblich ist und von den Konsumenten nicht als unentgeltlich aufgefaßt wird".

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Grundsätzlich sei auch der Beklagten das Recht zuzugestehen, als Unternehmerin ihren Preis für Farbfilm plus Negativentwicklung so zu bilden, wie sie es für richtig halte. Werde - wie hier - eine Ware und eine Leistung zu einem Gesamtpreis angekündigt, liege darin an sich noch kein Verstoß gegen § 9 a Abs 1 Z 1 UWG; ein solcher sei nur dann anzunehmen, wenn willkürlich Gegenstände gemeinsam angeboten werden, an deren Koppelung nach der dafür maßgeblichen Verkehrsauffassung ein vernünftiges wirtschaftliches Interesse nicht bestehe. Bei der gemeinsamen Abgabe mehrerer Waren oder Leistungen, die eine im Geschäftsverkehr übliche oder nützliche Kombination bilden, daneben aber auch selbständig angeboten werden, seien aus der Verkehrsauffassung über die Zusammengehörigkeit der Waren allein noch keine eindeutigen Aufschlüsse darüber zu gewinnen, ob eine Zugabe vorliegt. Die Frage hänge dann entscheidend von der Art und Weise ab, in der der Werbende seine Warenkombination anbietet; das entscheide, ob eine Zuwendung als Teil der Hauptleistung, als weitere Hauptleistung im Rahmen einer Kombination oder als Zugabe zu werten ist. Auch wenn 98 % der Letztverbraucher das Entwickeln eines Films und das Ausarbeiten von (Papier-)Bildern gleichzeitig in Auftrag geben, so daß sich der hiefür vom Konsumenten verlangte Endpreis aus solchen für beide Leistungen zusammensetze, und Kunden, welche die angeführten Leistungen getrennt in Anspruch nehmen, eine überaus seltene Ausnahme bilden, so handle es sich doch nicht um willkürlich zusammengefaßte, sondern um artverwandte, einander bedingende Waren und Leistungen, wenn auch (zumindest derzeit noch) die Kombination branchenunüblich sei und von der großen Mehrheit der Kunden nicht als Einheit angenommen und in Anspruch genommen werde. Ein solches Koppelungsangebot verwandter Leistungen erfülle jedoch vernünftige wirtschaftliche Interessen und bilde keine atypische willkürliche Kombination.

Für die Beurteilung des Vorliegens einer Zugabe sei aber hier entscheidend, daß die Beklagte das Entwickeln nicht als entgeltlichen Bestandteil einer Waren-Leistungskombination angekündigt, sondern ausdrücklich und auch durchaus blickfangartig als eine neben dem Kauf der einzelnen Filmsorten und dem Ausarbeiten der Papierbilder gewährte unentgeltliche weitere Leistung herausgestellt habe. Das komme im unmißverständlichen Packungsaufdruck "Achtung: Filmschachtel gilt als Gutschein für eine kostenlose Entwicklung des anliegenden Negativfilms" eindeutig und klar zum Ausdruck. Ein solches Angebot erwecke beim Publikum den Eindruck einer ohne (zusätzliche) Berechnung abgegebenen Zugabe. Dies werde besonders dadurch deutlich, daß Negativentwicklungen allein im Photohandel bei Billiganbietern mehr kosteten als der von der Beklagten als Gesamtpreis verlangte Einzelstückpreis der drei Filmtypen betrage. Insoweit seien daher auch die Ausnahmen des § 9 a Abs 2 Z 1 (mangels Branchenüblichkeit) oder Z 4 (mangels Geringwertigkeit) UWG nicht anzuwenden, so daß auf das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel des Unterbindens der Lockvogelwerbung und der Eindämmung der Werbung mit Sonderangeboten besonders Bedacht zu nehmen sei. Daß der Kaufentschluß des Konsumenten hiedurch in einer vom Gesetzgeber verpönten Art und Weise beeinflußt werde(n könne), liege auf der Hand.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluß erhobene Revisionsrekurs der Beklagten ist entgegen der Meinung des Klägers zulässig, weil sich das Rekursgericht nicht auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem vergleichbaren Sachverhalt berufen konnte; er ist auch teilweise berechtigt.

Zutreffend verweist die Beklagte darauf, daß das von beiden Vorinstanzen erlassene, dem Hauptantrag des Klägers entsprechende Unterlassungsgebot auf die Ankündigung abstellt, daß "beim Kauf eines Farbfilms im Kaufpreis des Films die Negativentwicklung inkludiert ist". Diesem Antrag kann aber nur dann stattgegeben werden, wenn in der Werbeaussage dieses Inhaltes - wie sie in der "T*****zeitung" vom 7.5.1993 enthalten war - ein Verstoß gegen § 9 a Abs 1 UWG zu erblicken ist. Sieht man jedoch - wie das offenbar beide Vorinstanzen getan haben - die (unzulässige) Ankündigung des Gewährens der Negativentwicklung als einer unentgeltlichen Zugabe zum Kaufgegenstand Farbfilm nur in der Aufschrift auf den Filmpackungen, dann steht damit der dem Hauptantrag stattgebende Spruch nicht in Einklang. Dort ist ja gerade - anders als in der "T*****zeitung" - nicht davon die Rede, daß die Negativentwicklung im Kaufpreis für den Farbfilm "inkludiert" sei; vielmehr wird dort die Entwicklung als "kostenlos" bezeichnet.

Im Hinblick auf die Fassung des Sicherungshauptantrages ist daher zu prüfen, ob die Ankündigung eines Preises für einen Farbfilm "inkl. M*****-Negativ-Entwicklung" als Ankündigung einer unentgeltlichen Zugabe oder eines einheitlichen Entgeltes für eine Hauptware und eine Hauptleistung anzusehen ist. Dazu war zu erwägen:

Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern (ÖBl 1985, 108 mwN; SZ 62/10; ÖBl 1993, 24 ua). Dieser Vorteil muß mit der Hauptware (-leistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware (-leistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 122; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 1405 Rz 2 zu § 1 dZugVO; ÖBl 1985, 47; ÖBl 1985, 108; SZ 62/10; ÖBl 1993, 24 uva). Nach § 9 a Abs 1 UWG gilt das dort näher umschriebene Verbot von Zugaben ua auch dann, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch Gesamtpreise für Waren oder Dienstleistungen verschleiert wird.

Wesentliche Voraussetzung für eine Zugabe im Sinn des § 9 a UWG ist, daß die gekoppelten Waren im Verhältnis von Hauptsache und Zugabe stehen. Das trifft vor allem dann nicht zu, wenn etwa für Gesamtsachen oder Gegenstände, die nach der Verkehrsauffassung eine Einheit bilden und regelmäßig zusammen verkauft werden, ein einheitliches Entgelt berechnet wird (Hohenecker-Friedl aaO 126; Baumbach-Hefermehl aaO 1406 Rz 3 b; ÖBl 1985, 108). Ein zugabenrechtlicher Tatbestand liegt aber auch dann nicht vor, wenn zwei Hauptwaren oder -leistungen zu einem Gesamtpreis zusammen angeboten werden. § 9 a UWG verbietet Koppelungsgeschäfte nicht generell, sondern erfaßt sie nur dann, wenn sie der Verschleierung von Zugaben dienen (Baumbach-Hefermehl aaO; SZ 44/162; ÖBl 1985, 108). Ob eine Werbeankündigung als das Angebot einer Wareneinheit, mehrerer Hauptwaren oder einer Haupt- und Nebenware aufzufassen ist, richtet sich nach der Verkehrsanschauung (Baumbach-Hefermehl aaO 1428 f Rz 53; ÖBl 1985, 108). Ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen (weil eine Zugabe verschleiernden) Koppelung ist das gemeinsame Anbieten artverschiedener, willkürlich zusammengefaßter Gegenstände zu einem Gesamtpreis (Hohenecker-Friedl aaO; Baumbach-Hefermehl aaO 1429 Rz 54; ÖBl 1985, 108). Für das Vorliegen einer Zugabenankündigung spricht auch, wenn für die Hauptware ein handelsüblicher Preis besteht und der Gesamtpreis für die gekoppelte Haupt- und Nebenware nur unwesentlich höher liegt oder gar, dem Preis der Hauptware gleichkommt (Baumbach-Hefermehl aaO 1430 Rz 54). Entscheidend kann auch sein, wie der Werbende seine Warenkombination anbietet. Der Eindruck, den eine Werbung beim Publikum hervorruft, kann nämlich auch entscheidend dadurch beeinflußt werden, in welcher Weise die Leistung dem Käufer angeboten, angekündigt oder gewährt wird (Baumbach-Hefermehl aaO 1407 Rz 4; ÖBl 1985, 108). Auch hier gilt der Grundsatz, daß der Ankündigende bei einer mehrdeutigen Ankündigung immer die für ihn ungünstigste Auslegung für sich gelten lassen muß (ÖBl 1976, 108; ÖBl 1979, 107; ÖBl 1987, 67 ua).

Nur Vorteile, die vom angesprochenen Publikum als selbständig und "zusätzlich" gegeben aufgefaßt werden, sind geeignet, den von § 9 a UWG inkriminierten Anlockungs- und Irreführungseffekt auszulösen (ÖBl 1987, 129).

Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, stehen die hier von der Beklagten gemeinsam angebotenen Leistungen - der Verkauf eines Farbfilms und die Entwicklung des Negativs - in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang, muß doch jeder Film entwickelt werden. Von einer atypischen, willkürlichen Kombination kann daher keine Rede sein (ÖBl 1987, 129). Die von der Beklagten in der "T*****zeitung" vom 7.5.1993 angekündigten Preise entsprechen weder genau noch annähernd den Preisen, die die Beklagte für die Farbfilme allein verlangt hat. Es ist daher kein Grund dafür zu finden, weshalb das Publikum die beanstandete Ankündigung entgegen ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut nicht als Ankündigung eines einheitlichen Preises für eine kombinierte Leistung, sondern dahin verstehen sollte, daß die Beklagte nur den Kaufpreis für den Farbfilm verrechne und daneben das Entwickeln gratis erbringe.

Versteht aber das Publikum die beanstandete Werbeaussage in dem Zeitungsinserat nicht als Ankündigung einer Zugabe, dann ist dem Sicherungshauptbegehren, welches ausdrücklich auf das Verbot einer Zugabenankündigung abstellt, der Boden entzogen.

Auch das erste Eventualbegehren ist nicht berechtigt. Ganz abgesehen davon, daß die Beklagte nicht angekündigt hat, die Negativfilmentwicklung sei im Kaufpreis für den Farbfilm "unentgeltlich inkludiert", fehlen nach dem Gesagten auch alle Anhaltspunkte dafür, daß in Wahrheit eine durch einen Gesamtpreis verschleierte Zugabe vorläge.

Dem zweiten Eventualbegehren könnte nur dann Erfolg beschieden sein, wenn das Ankündigen eines Gesamtpreises für Farbfilm und Negativentwicklung an sich gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstieße. Das trifft aber nicht zu. Versteht das Publikum die beanstandete Einschaltung der Beklagten in der "T*****zeitung" als Angebot eines Gesamtpreises für Film und Negativentwicklung, dann wird eben nicht Unentgeltlichkeit einer Leistung vorgespiegelt. Gerade diese übt aber auf das Publikum erfahrungsgemäß einen stärkeren Lockeffekt als ein (gleichwertiges) Kombinationsangebot aus und soll daher durch das Zugabenverbot verhindert werden (ÖBl 1987, 129; vgl Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung, 286 ff, 289). Da somit der von § 9 a UWG verpönte Effekt hier nicht eintritt, kann entgegen der Meinung des Klägers auch nicht von einer sittenwidrigen Umgehung des Zugabenverbotes (vgl ÖBl 1979, 66) gesprochen werden.

Der Beklagten kann aber auch nicht vorgeworfen werden, daß sie einen übertriebenen Anlockeffekt ausübte. Dies ist nämlich nur dann der Fall, wenn eine Werbung das Urteil des Kunden trüben und ihn aus sachfremden Gründen zum Kauf einer Ware bestimmen kann, die sonst nicht gekauft worden wäre (ÖBl 1983, 113; vgl Baumbach-Hefermehl aaO 409 ff Rz 90 ff und 443 ff Rz 164 ff). Das Werben mit niedrigen Preisen ist aber geradezu typisch für den Leistungswettbewerb und verstößt daher, wenn nicht besondere, hier nicht einmal behauptete Gründe hinzutreten, nicht gegen die guten Sitten.

Da somit auch das zweite Eventualbegehren abzuweisen ist, ist auch das letzte Eventualbegehren, mit welchem der Beklagten verboten werden soll, die Filmschachtel als Gutschein für eine kostenlose Entwicklung des anliegenden Negativfilms anzukündigen, einer Prüfung zu unterziehen:

Die Vorinstanzen haben als bescheinigt angenommen, daß auf den Packungen der erwähnten Farbfilme ein Aufkleber mit dem Hinweis angebracht war, daß die Filmschachtel als Gutschein für eine kostenlose Entwicklung des anliegenden Negativfilms gilt. Damit hat die Beklagte - im Gegensatz zu ihrer Zeitungswerbung - deutlich zum Ausdruck gebracht, daß mit dem vom Kunden zu zahlenden Preis nur der Kauf des Farbfilms abgegolten wird, das Entwickeln des Negativs hingegen eine zusätzliche unentgeltliche Leistung, also eine Zugabe, ist. Nach § 9 a Abs 1 Z 1 UWG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt. Unter einer öffentlichen Bekanntmachung ist eine Veröffentlichung zu verstehen, die sich an einen grundsätzlich unbegrenzten Personenkreis, somit an jedermann wendet; Beispiele dafür sind nicht nur Werbeanzeigen, Werbeanschläge, Lichtwerbung, Werbefilme und Werbefunksendungen udgl, sondern auch Warenzeichen und Ausstattungen, wobei sich die Werbung auf irgendeiner Stelle der Ware befinden kann (Hohenecker-Friedl aaO 22 f; Baumbach-Hefermehl aaO 1038 Rz 3 zu § 4 dUWG; ÖBl 1962, 6).

Näherer Behauptungen und Feststellungen darüber, unter welchen Umständen die beanstandeten Filmpackungen feilgehalten wurden, bedarf es entgegen der Meinung der Beklagten nicht. Es ist gerichtsbekannt, daß die Beklagte ihren Vertrieb im Wege der Selbstbedienung nach Art eines Supermarktes führt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte muß daher davon ausgegangen werden, daß die Kunden die beanstandeten Filmpackungen auf Verkaufsregalen vorfinden und sie gegebenenfalls näher anschauen und kaufen. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß ein großer unbestimmter Personenkreis schon vor dem Kauf (und der Übergabe) der Ware in Kenntnis der Aufschrift gelangen kann. In dieser "Gutschein"-Aufschrift liegt somit die öffentliche Ankündigung einer unentgeltlichen Zugabe.

Soweit sich die Beklagte im Revisionsrekurs auf den Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs 2 Z 1 UWG beruft, daß nämlich das kostenlose Entwickeln des Filmnegativs eine handelsübliche Nebenleistung sei, kann ihr nicht gefolgt werden:

Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen ist es jedenfalls derzeit in der Photobranche völlig unüblich, dem Käufer eines Farbfilms gleichzeitig das kostenlose Entwickeln des Negativs von Papierbildern zu gewähren. Mit Recht verweist aber die Beklagte darauf, daß die tatsächliche Branchenübung für sich allein noch nicht ausreicht, um die Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestandes des § 9 a Abs 2 Z 1 UWG auf die hier zu beurteilende Nebenleistung von vornherein ausschließen zu können. Handelsüblichkeit im Sinn der angeführten Gesetzesstelle ist nämlich immer dann zu bejahen, wenn sich die Nebenleistung nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten hält. Es braucht sich also durchaus nicht immer um eine allgemeine, schon bestehende Gewohnheit zu handeln; auch eine neuartige, erstmals gewährte Nebenleistung kann handelsüblich sein, sofern sie nur nach der Verkehrsauffassung wirtschaftlich vernünftig erscheint (ÖBl 1981, 131 mwN; SZ 57/15; Hohenecker-Friedl aaO 130 f; Baumbach-Hefermehl aaO 1439 f Rz 80 ff zu § 1 dZugVO). Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind, ist - vor allem bei Fehlen einer tatsächlichen Branchenübung - nach dem Zweck der gesetzlichen Zugabenbeschränkungen (Schutz des Käufers vor unsachlicher und irreführender Wertreklame, Vermeidung gegenseitiger Übersteigerung) zu beurteilen (ÖBl 1966, 10; SZ 57/15; SZ 57/97; Schuhmacher aaO 302).

Daß diese Voraussetzungen vorlägen, hat die - dafür behauptungs- und beweis(bescheinigungs-)pflichtige (SZ 45/43; SZ 48/49; ÖBl 1979, 139; vgl WBl 1989, 60 ua) - Beklagte nicht ausreichend schlüssig behauptet, geschweige denn glaubhaft gemacht. In ihrem Rekurs hat sie vielmehr ihr in diesem Belang nicht eindeutiges Vorbringen erster Instanz dahin klargestellt, daß sie sich bisher nicht auf den Ausnahmetatbestand nach § 9 a Abs 2 Z 1 UWG berufen habe, so daß die Frage einer künftigen, d.h. neuen und zweckmäßigen Handelsüblichkeit erst im Definitivverfahren zu prüfen sein werde (S 39). Tatsächlich läßt sich die Frage, ob sich das Angebot der Beklagten im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten gehalten hat, nach der Aktenlage mangels näherer Kenntnis der kalkulatorischen Grundlagen nicht beurteilen.

Aus diesen Erwägungen waren in teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß unter Abweisung des Haupt- und zweier Eventualbegehren dem dritten Eventualbegehren stattgegeben wird.

Der Ausspruch über die Kosten der Beklagten in erster Instanz gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 52 ZPO, jener über die Kosten der Beklagten im Rechtsmittelverfahren auf dieselben Gesetzesstellen iVm § 50 Abs 1 ZPO. Die Entscheidung über das Kostenbegehren der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO.