OGH 4Ob2241/96d

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird, soweit er die Verlängerung der Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung ohne zeitliche Begrenzung, also auch über den 31.Dezember 1997 hinaus, begehrt, zurückgewiesen.

Im übrigen wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung des Erstgerichtes vom 22. August 1994, 1 C 199/92 p-28, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Aufteilungsverfahrens zu 1 F 100/95k des Bezirksgerichtes Donaustadt, längstens jedoch bis zum 31.Dezember 1997, verlängert wird.

Der Rechtsmittelwerber hat die Kosten seines Revisionsrekurses vorläufig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Sowohl die Frau (1 C 199/92p) als auch der Mann (1 C 33/94d) erhoben beim Erstgericht Klage auf Scheidung aus dem Verschulden des anderen. Im Zuge des zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Verfahrens (ON 18) beantragte der Mann zunächst, ihm mit einstweiliger Verfügung gemäß § 382 Abs 1 Z 8 lit b EO bis zur rechtskräftigen Beendigung des Scheidungsverfahrens den abgesonderten Wohnort in der Form zu bewilligen, daß der Frau aufgetragen werde, die Ehewohnung in *****, zu verlassen und nicht mehr zu betreten (ON 20). In der Folge stellte er noch den Eventualantrag, der Frau mittels einstweiliger Verfügung zu untersagen, Franz O***** oder einen anderen volljährigen Mann in die Ehewohnung einzulassen, einen solchen in dieser zu empfangen oder mit diesem aus der Ehewohnung Kontakt aufzunehmen, wobei diese einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Scheidungsverfahrens und für den Fall, daß innerhalb von vier Wochen nach dessen rechtskräftiger Beendigung ein Antrag gemäß §§ 81 ff EheG eingebracht werde, bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses Verfahrens, längstens jedoch bis 31. Dezember 1995 erlassen werden möge (ON 24). In der Ehewohnung sei immer wieder Franz O***** anzutreffen, mit dem die Frau offenbar ehewidrige Beziehungen unterhalte. Dieser Zustand sei für den Antragsteller unerträglich.

Das Erstgericht wies mit Beschluß vom 22.August 1994, ON 28, den Sicherungshauptantrag ab und gab dem Eventualantrag nur in bezug auf Franz O***** (ohne das Verbot, mit Franz O***** aus der Ehewohnung Kontakt aufzunehmen), für den begehrten Zeitraum, also bis zur rechtskräftigen Beendigung des Scheidungs- und eines allfälligen Aufteilungsverfahrens, längstens bis 31.Dezember 1995 (Berichtigungsbeschluß vom 7.November 1994, ON 31) statt. Es stellte fest:

Auf Grund des völligen Auseinanderlebens der Streitteile haben sie eine Benützungsregelung innerhalb der Ehewohnung derart vorgenommen, daß der Mann das Schlafzimmer allein und die Nebenräume gemeinsam mit der Frau benützt. Diese nächtigt im Wohnzimmer.

Im Herbst 1993 kam der Mann während seines Dienstes als Polizeibeamter unvermutet in die Ehewohnung. Dabei er sah Franz O***** aus dem Haustor kommen. Die Kinder erzählten ihm des öfteren, daß dieser in der Wohnung gewesen sei. Franz O***** besucht die Frau regelmäßig in der Ehewohnung jeweils für einige Stunden, wenn der Mann nicht zu Hause ist. Dabei sind die Kinder der Streitteile meistens anwesend.

Auch am 9.Mai 1994 kam der Mann für die Frau unerwartet nach Hause und traf seine Frau und Franz O*****, der auf der Matratze, auf der die Frau nächtigt, gelegen war, an. Ein ähnlicher (im einzelnen festgestellter) Vorfall wiederholte sich.

Der Beklagte wohnt ständig in der Ehewohnung; zwei- bis dreimal im Monat nächtigt er mit den beiden Kindern bei seiner Mutter.

Rechtlich meinte der Erstrichter, daß der Zustand für den Mann nicht unerträglich sei, so daß eine einstweilige Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit b EO nicht erlassen werden könne. Hingegen sei der Eventualantrag gemäß § 97 ABGB berechtigt. Durch das bescheinigte Verhalten der Frau, immer wieder einem Mann, mit dem sie eine ehewidrige Beziehung unterhält, den Zutritt zur Wohnung zu gestatten, werde das Recht des Mannes auf Weiterbenützung der Wohnung beeinträchtigt. Der Benutzungsanspruch des wohnungsbedürftigen Ehegatten könne durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden. Dieses Verbot sei jedoch auf Franz O***** einzuschränken, weil es sonst der Frau verboten wäre, auch männliche Verwandte in die Ehewohnung einzulassen.

Mit Urteil vom 6.Juni 1995, ON 35, schied das Erstgericht die Ehe aus dem überwiegenden Verschulden der Frau. Dieses Urteil wurde mit dem - in Rechtskraft erwachsenen - Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 20.Dezember 1995, 43 R 2151/95-51, in dem - allein bekämpften - Verschuldensausspruch bestätigt. Der Ausspruch über die Scheidung war mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.

Mit der Behauptung, daß er auf Grund der einstweiligen Verfügung mehrere Exekutionen gegen die Frau habe führen müssen und daß diese offensichtlich nicht daran denke, sich an die einstweilige Verfügung zu halten, beantragte der Mann am 18.Oktober 1995 unter Hinweis darauf, daß er mittlerweile am 28.September 1995 einen Aufteilungsantrag beim Erstgericht zu 1 F 100/95k eingebracht habe und darin die Zuweisung der Ehewohnung beantrage, die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung ON 28 bis zur rechtskräftigen Beendigung des Aufteilungsverfahrens, längstens bis zum 31.Dezember 1997, zu verlängern (ON 49).

Die Frau sprach sich gegen diesen Antrag aus. Die Verbindung mit Franz O***** sei seit nahezu einem Jahr vollkommen abgebrochen. Seit Monaten habe dieser die Wohnung fast nicht mehr betreten. Es sei ihr gleichgültig, ob Franz O***** kommen dürfe oder nicht. Sie verweise aber darauf, daß sich der Mann in Angelegenheiten einmische, die ihn nicht mehr betreffen. Er wohne schon seit langem bei einer anderen Frau, die von ihm ein Kind erwarte (ON 53).

Der Erstrichter wies den Verlängerungsantrrag ab. Er nahm als bescheinigt an:

Der Mann zog schon im Frühjahr 1994 aus der Ehewohnung aus und wohnte vorerst eine Zeit lang bei seiner Mutter. Seit Sommer 1995 hält er sich überwiegend bei seiner nunmehrigen Lebensgefährtin Isabella B***** auf.

Mit Schreiben vom 29.August 1995 teilte ihm die Hausverwaltung "S*****" mit, bei ihr seien mehrere Beschwerden darüber eingelangt, daß das Verhalten der Bewohner der Ehewohnung nicht den Bestimmungen des Mietvertrages und der Hausordnung entsprächen. In der Wohnung würden Hunde gehalten; das Stiegenhaus und die Außenanlagen würden verunreinigt. Es komme laufend zu nächtlichen Ruhestörungen. Angeblich wohnten fremde Personen in der Wohnung, ohne daß dies der Hausverwaltung gemeldet worden sei. In dem Schreiben wurden auch gerichtliche Schritte für den Fall angedroht, daß sich das Verhalten nicht ändere.

Ruhestörungen konnten jedoch im Zuge der Vernehmungen nicht bewiesen werden. An den Mann wurden auch keine weiteren Beschwerden herangetragen.

Die Frau wurde auch nach Erlassung der einstweiligen Verfügung von Franz O***** besucht. Es steht jedenfalls fest, daß er weiterhin die Ehewohnung betreten hat.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß sich die Lage seit Erlassung der auf § 97 ABGB gegründeten einstweiligen Verfügung ganz wesentlich dadurch verändert habe, daß der Antragsteller aus eigenem schon im Frühjahr 1994 aus der Ehewohnung ausgezogen sei und seit geraumer Zeit bei seiner Lebensgefährtin wohne. Somit liege eine unzumutbare Beeinträchtigung des Antragstellers durch den allfälligen Aufenthalt von Franz O***** in der Ehewohnung nicht mehr vor. Da die Gefahr des drohenden Verlustes der Ehewohnung auf Grund des Verhaltens der Antragsgegnerin nicht habe bescheinigt werden können, sei der Verlängerungsantrag abzuweisen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Nach der Rechtsprechung sei zwar die Verlängerung der Geltungsdauer einer einstweiligen Verfügung möglich, ohne daß neuerlich zu prüfen sei, ob zur Zeit der Erlassung der einstweiligen Verfügung die Voraussetzungen hiefür vorgelegen seien. Das Rekursgericht vertrete aber die Auffassung, daß aus Anlaß eines Verlängerungsantrages die Prüfung, ob die einstweilige Verfügung im vorliegenden Hauptverfahren zu Recht erlassen wurde, wieder zulässig sei. Hiefür spreche auch die Entscheidung EvBl 1963/289. Darüberhinaus sei zu beachten, daß der Anspruch nach § 97 ABGB, der alleiniger Rechtsgrund für die einstweilige Verfügung sei und der nach dem eigenen Rekursvorbringen allein den Fortbestand der einstweiligen Verfügung rechtfertigen könne, geschiedenen Eheleuten keine Ansprüche mehr gebe. Eine Regelung der Wohnverhältnisse an der Ehewohnung vor einer Entscheidung im Aufteilungsverfahren bedürfe daher einer von § 97 ABGB abweichenden Regelung und Verfügung, wofür sich eine Regelung nach § 382 Z 8 lit c EO anbiete. Eine solche Entscheidung liege aber noch nicht vor. Es brauche daher nicht darauf eingegangen zu werden, wieweit der Mann durch das Ausziehen aus der Ehewohnung selbst einen noch aufrechten Anspruch nach § 97 ABGB zum Erlöschen gebracht hätte. Dem Rekurs sei daher ohne Eingehen auf das weitere Rechtsmittelvorbringen ein Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluß erhobene Revisionsrekurs des Mannes ist zulässig und berechtigt.

Zu prüfen war zunächst die Frage, ob der Revisionsrekurs nicht deshalb jedenfalls unzulässig ist, weil er sich gegen eine den Beschluß des Erstgerichtes bestätigende Entscheidung richtet (§ 528 Abs 1 Z 2 ZPO), oder ob er unter den Ausnahmetatbestand des § 402 Abs 1 EO fällt. Nach § 402 Abs 1 Satz 2 EO ist ein Revisionsrekurs in den im ersten Satz dieser Gesetzesstelle genannten Fällen nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat. Das gilt also für Beschlüsse über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über einen Widerspruch nach § 397 EO oder über einen Antrag auf Einschränkung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung. Die Verlängerung der Wirksamkeit einer einstweiligen Verfügung ist somit nicht ausdrücklich angeführt. Bedenkt man aber, daß die Verlängerung einer einstweiligen Verfügung doch der Erlassung einer neuen einstweiligen Verfügung nahekommt und die Ablehnung einer Verlängerung die gleiche Wirkung wie die Aufhebung der einstweiligen Verfügung hat, dann rechtfertigt das die analoge Anwendung des § 402 Abs 1 EO auch auf Beschlüsse über Anträge auf Verlängerung einer einstweiligen Verfügung. In diesem Sinne hat der Oberste Gerichtshof, ohne das Problem ausdrücklich zu behandeln, in der Entscheidung 6 Ob 596, 597/94 über einen bestätigenden Beschluß auf Verlängerung der einstweiligen Verfügung sachlich entschieden und in der Entscheidung 5 Ob 129/95, in der der Revisionsrekurs gegen eine abändernde Entscheidung über einen Verlängerungsantrag zu behandeln war, die Zweiseitigkeit dieses Rechtsmittels vorausgesetzt.

Die Entscheidung über den Revisionsrekiurs hängt auch von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO ab, weil die angefochtene Entscheidung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht im Einklang steht.

Der Oberste Gerichtshof bejaht seit 1927 (ZBl 1927/229) die Zulässigkeit der zeitlichen Verlängerung einer einstweiligen Verfügung (SZ 21/78; JBl 1958, 23; EvBl 1963/289; EvBl 1965/10 ua; 5 Ob 553/85; 3 Ob 505/87; 6 Ob 696, 697/94; 5 Ob 129/95 ua; Heller/Berger/Stix 2843 f).

Im Falle eines Verlängerungsantrages hat der Antragsteller nur zu behaupten und zu bescheinigen, daß die einstweilige Verfügung innerhalb der ihm gesetzten Frist den durch sie beabsichtigten Zweck nicht erreichen konnte (JBl 1958, 23; 5 Ob 129/95 ua; Heller/Berger/Stix aaO). Ob die Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung zur Zeit ihrer Erlassung vorlagen, ist demnach nicht mehr zu prüfen (JBl 1958, 53; EvBl 1963/289 ua). Nachträgliche Änderungen entscheidungswesentlicher Umstände, welche die Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung in Frage stellen, sind jedoch sehr wohl zu berücksichtigen (7 Ob 193/56; 1 Ob 601/82; 6 Ob 696/85; 5 Ob 129/95). Das gilt auch für den Wegfall des Sicherungszweckes (EvBl 1965/10; 5 Ob 129/95).

Aus der Entscheidung EvBl 1963/289 ist entgegen der Meinung des Rekursgerichtes nichts grundsätzlich Gegenteiliges zu entnehmen. Dort war mit einstweiliger Verfügung einer Verwaltungsbehörde verboten worden, dem Gegner der gefährdeten Partei eine bestimmte Konzession zu erteilen. Der Oberste Gerichtshof bestätigte damals die Ablehnung der Verlängerung dieser einstweiligen Verfügung aus der Erwägung, daß zwar grundsätzlich bei der Entscheidung über die Verlängerung nicht neuerlich zu prüfen sei, ob die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung seinerzeit gegeben gewesen seien; wenn es sich aber um einen unzulässigen Eingriff des Gerichtes in die Befugnisse der Verwaltungsbehörde handle, sei die Unzulässigkeit dieses Eingriffes auch bei der Entscheidung über die Verlängerung wahrzunehmen; es dürfe nicht dazu kommen, daß mit einer Entscheidung über die Verlängerung der Geltungsdauer der einstweiligen Verfügung auch die Verlängerung der Wirksamkeitsdauer eines ungesetzlichen Eingriffes angeordnet wird.

Ob diese Auffassung - die offenbar darauf gegründet war, daß ein gerichtlicher Auftrag an eine Verwaltungsbehörde gegen die Bundesverfassung (Art 94 B-VG) verstößt - aufrechterhalten werden kann, braucht hier nicht untersucht zu werden, da kein vergleichbarer Fall vorliegt.

Die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung ON 28 verstößt weder gegen die Verfassung noch ist sie mit Nichtigkeit behaftet. Ob sich aber aus § 97 ABGB ein entsprechender Anspruch des Mannes ableiten ließ, ist ebensowenig maßgebend wie die Frage, ob eine solche einstweilige Verfügung im Zuge eines Scheidungsverfahrens hätte erlassen werden dürfen. Die einstweilige Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen und daher einer nachträglichen Überprüfung entzogen. Auch die Befristung mit der rechtskräftigen Beendigung eines allfälligen (mittlerweile tatsächlich eingeleiteten) Aufteilungsverfahrens blieb damals unbekämpft und erwuchs daher in Rechtskraft. Damit ist ein Zusammenhang zwischen der einstweiligen Verfügung und dem Aufteilungsverfahren - in dem der Mann den Zuspruch der Ehewohnung beantragt - hergestellt worden, ob dies nun rechtlich zulässig war oder nicht. Der offenkundige Zweck dieser einstweiligen Verfügung war es, dem Mann die Benützung der Wohnung für die Zeit zu sichern, bis ihm die Wohnung in einem Aufteilungsverfahren rechtskräftig zugesprochen (oder aberkannt) worden ist.

Das Aufteilungsverfahren ist noch nicht beendet. Das durch die einstweilige Verfügung gesicherte Interesse des Mannes, die Wohnung ohne Beeinträchtigung durch einen Partner seiner nunmehr geschiedenen Ehegattin benützen zu können, kann entgegen der Meinung des Erstgerichtes nicht deshalb verneint werden, weil er mittlerweile bei einer Lebensgefährtin wohnt. Den Anspruch auf die Ehewohnung hat er damit ja nicht aufgegeben.

Den Feststellungen ist auch nicht zu entnehmen, daß Franz O***** die Wohnung nicht mehr betreten würde. Wenngleich der Erstrichter nicht festgestellt hat, daß Franz O***** tatsächlich - wie behauptet - die Wohnung nach wie vor oftmals betritt und deshalb immer wieder mit Exekutionen verfolgt wird, hat er doch auch nicht als bescheinigt angenommen, daß Franz O***** überhaupt nicht mehr in die Wohnung komme. Nicht einmal dem Vorbringen der Frau kann entnommen werden, daß eine Rückkehr Franz O*****s in die Wohnung ausgeschlossen wäre, zumal sie selbst nur behauptet, dieser habe die Wohnung in den letzten Monaten fast nicht mehr betreten.

Der von der einstweiligen Verfügung beabsichtigte Zweck ist daher mit dem vom Erstgericht auf Antrag des Mannes festgelegten Endzeitpunkt (31.Dezember 1995) noch nicht weggefallen.

Da somit alle erforderlichen Voraussetzungen für die Verlängerung der Wirkungsdauer der einstweiligen Verfügung vorliegen, waren die Beschlüsse der Vorinstanzen in Stattgebung des Revisionsrekurses dahin abzuändern, daß die beantragte Verlängerung bewilligt wird.

Soweit freilich der Revisionsrekursantrag über den eigenen Antrag erster Instanz hinausgeht und eine Verlängerung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Aufteilungsverfahrens schlechthin begehrt, mußte das Rechtsmittel zurückgewiesen werden, weil es insofern an einer formellen Beschwer fehlt.

Der Kostenausspruch gründet sich auf § 393 Abs 1 EO.