OGH 4Ob21/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 21.465,-- bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten S 3.577,50 USt) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Begründung

Der Kläger gründete im Jahr 1989 gemeinsam mit dem Erst-, dem Zweit-, dem Dritt- und dem Viertbeklagten sowie Sandy S***** eine Musikgruppe. Die Mitglieder dieser Berufsmusikergruppe faßten gemeinsam den Entschluß, den Namen "Die Mooskirchner" zu führen. "Die Mooskirchner" traten häufig in der Öffentlichkeit auf. Der Erst-, der Dritt- und der Viertbeklagte fungierten als Komponisten und Arrangeure, der Kläger schrieb die Texte. Vertragsverhandlungen mit Veranstaltern führte zuerst der Kläger, später der Drittbeklagte.

Im Jahr 1991 kam es zwischen dem Kläger und den übrigen Mitgliedern der Musikgruppe zu ersten Differenzen. Ende des Jahres 1992 gab der Kläger seinen Austritt aus der Gruppe bekannt, kam aber mit den übrigen Mitgliedern im Hinblick auf die bestehenden Verpflichtungen überein, noch bis Ende März 1993 gemeinsam mit der Gruppe aufzutreten. Der Kläger brach jedoch Anfang Jänner 1993 ohne Angabe von Gründen den Kontakt zur Gruppe ab. Im März 1993 trat an seine Stelle der Fünftbeklagte in die Musikgruppe ein.

Bereits am 7.12.1992 meldete der Kläger für sich die Marke "Mooskirchner" für die Warenklasse 41 (Musikdarbietungen) an. Diese Marke wurde am 14.7.1993 mit dem Beginn der Schutzdauer vom 20.6.1993 registriert.

Der Erst-, der Zweit-, der Dritt- und der Viertbeklagte sowie Sandy S***** sind die Inhaber der am 10.12.1992 angemeldeten Marke "Die Mooskirchner" für dieselbe Warenklasse.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt der Kläger, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, den Namen "Mooskirchner" zu führen, damit aufzutreten, Verträge abzuschließen und zu werben, sowie Bildnisse des Klägers für Werbe- und Ankündigungszwecke zu verwenden. Er habe bereits im Jahr 1975 eine Musikgruppe mit dem Namen "Mooskirchner Quintett" gegründet. Diese Gruppe habe bis 1989 bestanden. Im Jahr 1989 habe ein Musikerwechsel stattgefunden. Der Kläger habe (zusätzlich) den Erst-, den Zweit-, den Dritt- und den Viertbeklagten in sein Unternehmen aufgenommen. Da nunmehr sechs Personen zur Gruppe gehört hätten, habe der Kläger beschlossen, den Namen auf "Mooskirchner" zu ändern. Unter der Leitung des Klägers habe die neu zusammengestellte Gruppe den erfolgreichen Weg fortgesetzt. Interne Streitigkeiten hätten Ende des Jahres 1992 dazu geführt, daß der Kläger rechtswidrig aus der Gemeinschaft hinausgedrängt worden sei. Die Beklagten hätten sich des Unternehmens des Klägers bemächtigt und den bisherigen Namen weiter verwendet. Außerdem hätten die Beklagten die abgeschlossenen Auftrittsverträge an sich genommen.

Der Kläger habe danach eine neue Musikgruppe gegründet, die bereits im Dezember 1992 unter den Namen "Mooskirchner" aufgetreten sei. Er sei nunmehr auch Inhaber der registrierten Marke "Mooskirchner". Die Beklagten verwendeten rechtswidrig den für den Kläger markenrechtlich geschützten Namen "Mooskirchner" bei Auftritten, bei Veranstaltungen und beim Abschließen von Auftrittsverträgen. Sie verwendeten aber auch auf Plakaten, mit denen sie ihre Auftritte bekanntgäben, das Lichtbild des Klägers.

Mit dieser Vorgangsweise verstießen die Beklagten gegen § 43 ABGB, § 9 UWG, aber auch gegen § 1 und § 2 UWG. Sie verletzten nicht nur das Recht des Klägers, den Namen "Mooskirchner" zu führen, das er bereits 1975 erworben habe. Sie verstießen auch gegen sein Markenrecht. Schließlich hätten sich die Beklagten dieses Kennzeichen auch in sittenwidriger Weise angeeignet, weil sie sich durch die Übernahme des Namens "Mooskirchner" die Vorteile aus dem vom Kläger mit Mühen geschaffenen Ruf unentgeltlich zugeeignet hätten. Die Beklagten ahmten den Namen "Mooskirchner" auch bewußt nach und führten damit die Gefahr von Verwechslungen mit der Musikgruppe des Klägers herbei, obwohl ihnen eine andersartige Kennzeichnung ihrer Musikgruppe durchaus zumutbar gewesen sei. Die Sittenwidrigkeit ihres Vorgehens ergebe sich aber auch daraus, daß sie planmäßig vorgegangen seien und auch schlechtere musikalische Leistungen anböten als die Musikgruppe des Klägers. Schließlich täuschten die Beklagten die Verkehrskreise dadurch über den Ursprung von Leistungen, daß sie zum Ankündigen von Auftritten Plakate verwenden, die die Formation in der Besetzung vor November 1992, also noch vor dem Ausschluß des Klägers zeigten. Damit sei auch ein Verstoß gegen § 78 UrhG verbunden.

Die Beklagten sprachen sich gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung aus. Die vom Kläger im Jahr 1975 gegründete Gruppe sei immer nur unter der Bezeichnung "Mooskirchner Quintett" aufgetreten und bereits im Jahr 1977 aufgelöst worden. Später sei ein anders zusammengesetztes Quintett unter diesem Namen aufgetreten, welches aber im Jahr 1989 aufgelöst worden sei. Der letztgenannten Gruppierung habe bereits der Viertbeklagte angehört. Im Jahr 1989 sei eine völlig neue Gruppe gebildet worden, der neben dem Kläger auch der Erstbeklagte, der Drittbeklagte und der Viertbeklagte sowie Sandy S***** angehört hätten und zu der später auch noch der Zweitbeklagte gestoßen sei. Diese Personen hätten sodann gemeinsam beschlossen, unter der Bezeichnung "Die Mooskirchner" aufzutreten. Die Gruppe sei in Form einer bürgerlichen Erwerbsgesellschaft geführt worden. Der Kläger habe darin keinen entscheidenden Einfluß gehabt, weder in künstlerischer noch in kaufmännischer Hinsicht.

Die Zusammenarbeit mit dem Kläger sei aus mehreren Gründen problematisch geworden. Als die übrigen Mitglieder der Gruppe von der Absicht des Klägers erfahren hätten, für sich die Bezeichnung "Mooskirchner" als Marke registrieren zu lassen, sei es zu schweren Zerwürfnissen gekommen. Der Kläger habe sodann im November 1992 erklärt, daß er, wenn entsprechender Ersatz gefunden worden sei, aus der Gruppe ausscheiden werde. Entgegen seiner Zusage, noch für Auftritte bis Ende März 1993 zur Verfügung zu stehen, habe der Kläger den Kontakt zur Gruppe bereits im Jänner 1993 abgebrochen und sei nicht auffindbar gewesen. Die Beklagten hätten durch ihre Tätigkeit den Ruf der Musikgruppe "Die Mooskirchner" geprägt und dieses Unternehmen nach dem Ausscheiden des Klägers weitergeführt. Mit der Weiterführung des Namens seien die behaupteten Verstöße gegen ein Namensrecht oder gegen die Marke des Klägers nicht verbunden. Der Kläger habe vielmehr die Marke "Mooskirchner" in sittenwidriger Weise erschlichen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Das Recht, das Kennzeichen "Die Mooskirchner" zu verwenden, sei allen Mitgliedern der im Jahr 1989 gegründeten Musikgruppe gemeinsam zugestanden. Die Beklagten hätten das Unternehmen fortgeführt. Der Kläger wäre zur Registrierung seiner Marke "Mooskirchner" nur berechtigt gewesen, wenn alle übrigen Mitglieder der Gruppe zugestimmt hätten. Die Beklagten hätten für ihr Kennzeichen jedoch schon vor der Registrierung der Marke des Klägers Verkehrsgeltung erlangt.

Das Rekursgericht bestätigte die Abweisung des Sicherungsantrages, den Beklagten zu verbieten, den Namen "Mooskirchner" zu führen, damit aufzutreten, Verträge abzuschließen und zu werben. Im übrigen, also hinsichtlich der Verwendung des Bildnisses des Klägers für Werbe- und Ankündigungszwecke, hob es den Beschluß des Erstgerichtes auf und trug diesem eine neuerliche, nach Verfahrensergänzung zu fällende Entscheidung auf. Weiters sprach das Rekursgericht aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es lehnte die Behandlung der Beweiswürdigungsrüge im Hinblick darauf, daß das Erstgericht auch unmittelbare Beweisaufnahmen vorgenommen hat, ab und führte in rechtlicher Hinsicht folgendes aus:

Die im Jahr 1989 gegründete, unter der Bezeichnung "Die Mooskirchner" geführte Musikgruppe sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als solche keine juristische Person und damit nicht fähig, Markenrechte zu erwerben. Das Recht im Zusammenhang mit dem Unternehmen der Gesellschaft die Bezeichnung "Die Mooskirchner" als Name oder sonstiges Kennzeichen zu führen, habe jedoch zum Hauptstamm der Gesellschaft gehört. Dem Kläger stehe zwar nach markenrechtlichen Gesichtspunkten das Recht an der von ihm erlangten Marke "Mooskirchner" zu. Zum Prioritätszeitpunkt (7.12.1992) hätten die Beklagten jedoch an dem Kennzeichen "Die Mooskirchner" bereits Verkehrsgeltung erlangt gehabt, so daß sie dem Kläger diese Vorbenützung mit Erfolg entgegenhalten könnten. Die Bezugnahme des Klägers auf Rechte am Kennzeichen "Mooskirchner Quintett" sei nicht zielführend, weil zwischen diesem Kennzeichen und dem Kennzeichen "Die Mooskirchner" keine Verwechslungsgefahr bestehe, zumal diese Gruppe im Jahr 1989 nicht mehr bestanden habe. Infolge Auflösung sei das Recht auf Verwendung der Unternehmenskennzeichnung "Mooskirchner Quintett" nur auf alle seinerzeitigen Gesellschafter gemeinsam übergegangen.

Mangels entsprechender Feststellungen könne jedoch das auf Verwendung des Lichtbildes des Klägers gestützte Sicherungsbegehren noch nicht beurteilt werden, so daß der abweisende Beschluß des Erstgericht insoweit aufzuheben gewesen sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen den bestätigenden Teil dieses Beschlusses gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig, weil das Rekursgericht den sittenwidrigen Markenrechtserwerb durch den Kläger nicht berücksichtigt hat; er ist jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.

Als Nichtigkeit oder als Mangel des Rekursverfahrens rügt der Kläger, daß das Rekursgericht die in seinem Rekurs erhobene Beweiswürdigungsrüge nicht behandelt hat. Seit der Entscheidung des

verstärkten Senates 6 Ob 650/93 (ecolex 1994, 159 = EvBl 1994, 53 =

ÖBl 1993, 259 = JBl 1994, 549) ist jedoch auch im Provisorialverfahren die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters durch das Rekursgericht insoweit ausgeschlossen, als dieser - wie hier - den Sachverhalt auf Grund vor ihm abgelegter Zeugen - oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat. Das Rekursgericht hat daher mit Recht die Überprüfung der Beweiswürdigung abgelehnt.

"Mooskirchner" ist weder der bürgerliche Name des Klägers noch sein Deckname. Der Kläger hat das Kennzeichen "Mooskirchner" aber auch nicht als Mitglied des "Mooskirchner Quintetts" oder der Musikgruppe "Die Mooskirchner" als eigenes nur ihm zustehendes sonstiges Kennzeichen geführt. Diese Musikgruppen wurden vielmehr, wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben, von sämtlichen Mitgliedern als Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GesbR) geführt. Das Unternehmen als Träger seiner Namens - oder Kennzeichenrechte stand damit nicht allein dem Kläger sondern den jeweiligen Gesellschaftern zu. Auch Markeninhaber kann eine GesbR nicht sein. Nur ihre Gesellschafter, die einen gemeinsamen Geschäftsbetrieb haben, können Markeninhaber sein (OPM in PBl 1989, 95 = ÖBl 1989, 73 - Kinderhilfe; ÖBl 1992, 102-Tiroler Spatzen).

Namens- oder Kennzeichenrechte, die - wie hier - nicht von einem einzelnen Gesellschafter in die GesbR eingebracht wurden, gehören nicht zum Hauptstamm der Gesellschaft (Strasser in Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 1182). Was die Gesellschaft durch eigene Tätigkeit erwirbt, ist vielmehr Gesellschaftsvermögen (Strasser aaO Rz 2 zu § 1182). Insbesondere können auch Namen, die als geschäftliche Bezeichnungen dienen, oder sonstige Kennzeichenrechte durch die Tätigkeit der Gesellschaft erworben werden. Die Veräußerung derartigen Gesellschaftsvermögens unterliegt als außerordentliche Maßnahme im Sinne des § 834 ABGB iVm § 1188 ABGB zwar ebenfalls nur dem Mehrheitsprinzip. Daß die Mitglieder des seinerzeitigen "Mooskirchner Quintetts" den Beschluß gefaßt hätten, dem Kläger den Namen oder das Kennzeichen "Mooskirchner" zu übertragen, hat der Kläger aber nicht einmal behauptet. Der Kläger steht auf dem unrichtigen Rechtsstandpunkt, daß er diese Bezeichnung wegen des Gebrauchs durch die seinerzeitige Musikgruppe für sich in Anspruch nehmen könne. Mit der Auflösung dieser Gesellschaft und der Beendigung deren Unternehmens ist aber auch das Recht sämtlicher Mitglieder dieser Gruppe an der Bezeichnung "Mooskirchner Quintett" erloschen (4 Ob 8/95). Die Mitglieder der Musikgruppe "Die Mooskirchner" aber haben einer Übertragung ihres Kennzeichens an den Kläger nicht zugestimmt, führte doch gerade auch die Absicht des Klägers, die Marke "Mooskirchner" für sich registrieren zu lassen, zu schweren Differenzen mit den übrigen Mitgliedern der Gruppe.

Der Kläger kann sich aber auch nicht auf sein Markenrecht berufen, weil er dieses sittenwidrig erworben hat. Sittenwidriger Markenrechtserwerb - zum Schutz ausländischer Kennzeichen - wird aus § 30 a MSchG und Art 6 septies PVÜ (sog. "Agentenmarke") abgeleitet;

er ist nicht nur dann gegeben, wenn zwischen dem Vorbenützer des nicht registrierten Zeichens und dem Markenerwerber ein Alleinvertriebsvertrag besteht (ÖBl 1978, 67 - Thermo-Schutz-Roll;

OPM ÖBl 1994, 134 - Dr.Schnell) sondern auch dann, wenn jemand, der - in welcher Weise immer - zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen eines anderen, der ein bestimmtes Zeichen bereits gebraucht hat, verpflichtet ist oder war, ein Markenrecht an dieser oder einer ähnlichen Bezeichnung für dieselben oder gleichartigen Waren (oder Dienstleistungen) ohne die Zustimmung des bisherigen Benützers und ohne Vorliegen besonderer Gründe erwirbt (ÖBl 1983, 50 - Purocel). Ein Erwerb des Markenrechts kann aber auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG sein, wenn der Anmelder gegenüber einem Vorbenützer eines nicht registrierten inländischen Kennzeichens auf Grund der bisherigen Beziehungen zwischen den Beteiligten zu derartigen Rücksichtnahmen verpflichtet ist oder war (vgl ÖBl 1983, 83 - Jedermanns Salzburger Journal). Handelt es sich dabei - wie hier - um eine nicht registrierte, unterscheidungskräftige Unternehmensbezeichnung, dann wird sie als Kennzeichen im Sinne des § 9 Abs 1 UWG schon mit der Aufnahme des kennzeichenmäßigen Gebrauchs geschützt (vgl zur Gleichstellung des ausländischen Handelsnamens in dieser Hinsicht OPM ÖBl 1994, 134 - Dr.Schnell). Der Kläger, der zum Zeitpunkt der Markenanmeldung noch Mitglied der Musikgruppe "Die Mooskirchner" war, durfte daher den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Namen der Gruppe ohne Zustimmung der übrigen Mitglieder nicht für sich als Marke registrieren lassen. Der Verstoß gegen seine Pflicht als Gesellschafter, nur gemeinsam mit den übrigen Gesellschaftern über Gesellschaftsvermögen zu verfügen, bewirkt aber auch einen Verstoß gegen § 1 UWG beim Markenrechtserwerb.

Der Erst-, der Zweit-, der Dritt- und der Viertbeklagte, welche das Unternehmen, das sie bisher gemeinsam mit dem Kläger und einem weiteren Musiker geführt hatten, nunmehr aber mit dem Fünftbeklagten weiterführen, können dem Kläger damit den sittenwidrigen Markenrechtserwerb mit Erfolg entgegenhalten, weil er sich der Marke "Mooskirchner" nicht "befugterweise" im Sinne des § 9 UWG bedient. Deshalb muß auch die Berechtigung der Beklagten, das Kennzeichen "Die Mooskirchner" zu führen, nicht weiter geprüft werden.

Auf einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1 oder § 2 UWG kommt der Kläger im Revisionsrekurs nicht mehr zurück.

Dem Revisionsrekurs war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO. Als Bemessungsgrundlage war jedoch, da das auf § 78 UrhG gestützte Begehren nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, nur der Betrag von S 600.000,-- heranzuziehen.