OGH 4Ob166/93

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird hinsichtlich der Abweisung des Beseitigungsbegehrens (lit c des Urteilsantrages) und des Urteilsveröffentlichungsbegehrens (lit e des Urteilsantrages) als Teilurteil bestätigt, im Umfang der Abweisung des Unterlassungsbegehrens (lit b des Urteilsantrages) jedoch dahin abgeändert, daß die Entscheidung insoweit wie folgt zu lauten hat:

Teilurteil

"1. Die beklagte Partei ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in Zeitungsinseraten, auf Plakaten, in Rundfunkspots und auf sonstigen Geschäftsdrucksorten, die Verwendung des Werbeslogans "Auf bald - beim Wienerwald" und/oder "Bis bald - im Wienerwald" und/oder "Bis bald - Wienerwald" bei sonstiger Exekution zu unterlassen.

2. Die weiteren Begehren,

a) die beklagte Partei sei schuldig, die den Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes zuwider hergestellten oder verbreiteten sowie die zur widerrechtlichen Verbreitung bestimmten Vervielfältigungsstücke, insbesondere Zeitungsinserate, Plakate und sonstige geschäftliche Drucksorten, soweit diese die in Punkt 1. dieses Spruches angeführten Werbeslogans enthalten, bei sonstiger Exekution zu vernichten und die ausschließlich zur widerrechtlichen Vervielfältigung bestimmten Mittel, insbesondere Formen, Druckvorlagen, Lithographien, Filmstreifen, Tonbandkassetten, insbesondere Musterbänder, soweit sie diese Slogans enthalten, bei sonstiger Exekution unbrauchbar zu machen;

b) die klagende Partei werde ermächtigt, den Spruch dieses Urteiles mit Fettumrandung und Fettdruck der Prozeßparteien binnen sechs Monaten in jeweils Samstagausgaben der Tageszeitungen "Neue Kronen-Zeitung" und "Kurier" im redaktionellen Teil sowie in zwei Ausgaben der Werbefachzeitung auf Kosten der beklagten Partei veröffentlichen zu lassen,

werden abgewiesen.

Die Kostenentscheidung wird der Endentscheidung vorbehalten."

Im übrigen, also im Umfang der Abweisung des Zahlungsbegehrens (lit a des Urteilsantrages) werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben; die Rechtssache wird zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betreibt eine Werbeagentur. Die Beklagte lud die Klägerin im Frühjahr 1989 ein, für ihre Gastronomiekette ein umfassendes Werbekonzept zu erstellen. Die Klägerin entwickelte darauf ein solches Konzept, das diverse Zeitungsinserate, Plakataktionen, Hörfunkspots und sonstige Werbemittel vorsah. Bestandteil aller dieser Werbemaßnahmen war der von der Klägerin entwickelte Slogan "Auf bald - beim Wienerwald". Für den Fall, daß die Beklagte der Klägerin aufgrund dieses Werbekonzepts einen Auftrag zur Durchführung der Werbekampagne erteilen sollte, war ein Honorar der Klägerin von 15 % der anfallenden Kosten ("ohne Produktionskosten") vorgesehen. Das von der Klägerin der Beklagten übergebene Werbekonzept enthielt folgenden Hinweis: "Die in dieser Konzeption enthaltenen Ideen und Vorschläge sind urheberrechtlich geschützt und Eigentum der Werbeagentur...". Zu einer Auftragserteilung durch die Beklagte an die Klägerin, das vorgeschlagene Konzept auch zu realisieren, kam es in der Folge nicht.

Im Jänner 1991 änderte die Beklagte ihre bisherige Werbelinie aufgrund eines von einer anderen Werbeagentur erstellten Werbekonzeptes. In Inseraten und Rundfunkspots, sowie auf Drucksorten und Plakaten verwendete sie die ihr im Rahmen dieses Werbekonzeptes vorgeschlagenen Slogans "Bis bald - im Wienerwald" oder "Bis bald - Wienerwald". In einem Schreiben teilte diese Werbeagentur dem Klagevertreter mit, daß diese ähnlichen Slogans von ihr kreiert worden seien; derartige Zufälligkeiten könnten nie vermieden werden. Sie habe einen ähnlichen Slogan auch für einen anderen Kunden verwendet.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte schuldig zu erkennen,

lit a) der Klägerin S 300.000 samt 12 % Zinsen seit 25.4.1991 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen zu zahlen;

lit b) im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in Zeitungsinseraten, auf Plakaten, in Rundfunkspots und auf sonstigen Geschäftsdrucksorten die Verwendung des Werbeslogans "Auf bald - beim Wienerwald" und/oder "Bis bald - im Wienerwald" und/oder "Bis bald - Wienerwald" zu unterlassen;

lit c) die den Vorschriften des UrhG zuwider hergestellten oder verbreiteten sowie zur widerrechtlichen Verbreitung bestimmten Vervielfältigungsstücke, insbesondere Zeitungsinserate, Plakate und sonstige geschäftliche Drucksorten, soweit diese die in lit b angeführten Slogans enthalten, zu vernichten und die ausschließlich zur widerrechtlichen Vervielfältigung bestimmten Mittel, insbesondere Formen, Druckvorlagen, Lithographien, Filmstreifen, Tonbandkassetten, insbesondere Musterbänder, soweit sie die angeführten Slogans enthalten, unbrauchbar zu machen;

weiters erhebt die Klägerin ein auf Veröffentlichung in Samstagausgaben der Tageszeitungen "Neue Kronen-Zeitung" und "Kurier" sowie in zwei Ausgaben der Werbefachzeitung gerichtetes Urteilsveröffentlichungsbegehren (lit e).

Die seit Jänner 1991 von der Beklagten verwendeten Werbemittel enthielten alle als zentralen Bestandteil den von der Klägerin entwickelten Slogan in leicht abgewandelter, aber verwechselbar ähnlicher Form. Die Beklagte habe mit diesem Slogan Werbeaufwendungen von insgesamt S 4,159.264 getätigt. Auf die Unzulässigkeit dieser Verwendung hingewiesen, habe sie geantwortet, daß sie die von ihr tatsächlich beauftragte Werbeagentur ohnedies darauf aufmerksam gemacht habe, daß der Slogan bereits in dem von der Klägerin entwickelten Werbekonzept enthalten gewesen sei, worauf diese jedoch erklärt habe, daß die Verwendung dieses Slogans unbedenklich sei. Tatsächlich greife die Beklagte aber in die urheberrechtlich geschützten Rechte der Klägerin an dem Slogan ein. Dieser Slogan sei von einem ihrer Mitarbeiter geschaffen worden. Der Urheber habe der Klägerin das ausschließliche Recht eingeräumt, dieses Werbekonzept, insbesondere auch den darin enthaltenen Slogan, auf alle ihm nach den §§ 14 bis 18 UrhG zustehenden Verwertungsarten zu nutzen. Aufgrund dieser Urheberrechtsverletzung habe die Klägerin Anspruch auf Unterlassung, Beseitigung, Vernichtung sowie auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung. Diese Ansprüche stünden der Klägerin aber auch wegen sittenwidriger sklavischer Nachahmung des Slogans durch die Beklagte zu. Als angemessene Entschädigung, aber auch aus dem Titel des Schadenersatzes, habe die Klägerin Anspruch auf Zahlung eines Betrages von zumindest S 300.000.

Der Anspruch werde aber auch auf eine ausdrückliche oder schlüssig zustande gekommene vertragliche Vereinbarung über die Nutzung eines Teiles der von der Klägerin vorgeschlagenen Werbemaßnahmen durch die Beklagte gestützt. Die Beklagte habe das von ihr angeforderte Konzept der Klägerin samt dem Hinweis entgegengenommen, daß das Urheberrecht und das Eigentumsrecht daran der Klägerin zustünden. Sie habe der Klägerin nach vorerst erfolgloser Präsentation auch eine Abschlagzahlung geleistet. Mit dem Werbekonzept habe die Klägerin der Beklagten das Anbot erstattet, auf dieser Grundlage einen Vertrag über eine Werknutzungsbewilligung abzuschließen. Durch die Verwendung eines Bestandteiles davon habe die Beklagte das Anbot auf Erteilung einer entgeltlichen Werknutzungsbewilligung angenommen. Eine Vereinbarung über die Zahlung eines Benützungsentgelts sei damit aber auch dann zustandegekommen, wenn der Slogan kein urheberrechtlich geschütztes Werk sei.

Das Zahlungsbegehren werde auch auf die Verletzung vorvertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten gestützt. Die Beklagte wäre aufgrund des vorvertraglichen Schuldverhältnis verpflichtet gewesen, vor der Benützung des ihr vorgeschlagenen Slogans das Einvernehmen mit der Klägerin herzustellen und das von der Klägerin geforderte Entgelt zu leisten. Dadurch, daß die Beklagte den wesentlichen Bestandteil des Werbekonzepts ohne Zustimmung der Klägerin und ohne Zahlung eines entsprechenden Entgelts verwendet habe, sei die Klägerin um das im Rahmen des Werbekonzeptes geforderte Entgelt geschädigt worden. Schließlich habe die Beklagte mit dem Slogan aber auch eine der Klägerin gehörende Sache verwendet, ohne ein angemessenes Entgelt bezahlt zu haben, so daß der geforderte Betrag seine Stütze auch in einem Verwendungsanspruch finde.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Der von der Klägerin präsentierte Slogan "Auf bald - beim Wienerwald" weise keinerlei schöpferische Eigenart auf und sei daher urheberrechtlich nicht geschützt. Die Wahl dieser Wortfolge für einen Werbespot der Beklagten sei besonders naheliegend. Die von der Beklagten tatsächlich verwendeten Slogans seien von der von der Beklagten in der Folge beauftragten Werbeagentur ohne Kenntnis von dem von der Klägerin vorgeschlagenen Slogan entwickelt worden. Wegen der Unterschiede zwischen den von der Beklagten verwendeten Werbesprüchen und dem von der Klägerin vorgeschlagenen sei aber auch der Vorwurf eines Plagiats unbegründet. Ansprüche nach § 1 UWG könne die Klägerin gegen die Beklagte nicht erheben, weil zwischen den Streitteilen kein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Dem von der Klägerin vorgeschlagenen Slogan fehle aber auch jegliche wettbewerbliche Eigenart. Auch ein sittenwidriges Nachahmen fremder Werbung komme nicht in Frage. Ein Verwertungsvertrag als Grundlage eines Entgeltanspruchs sei zwischen den Streitteilen nicht zustande gekommen. Die Beklagte habe der Klägerin keinerlei Aufträge erteilt. Vorvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten seien nicht verletzt worden, weil nur die Verpflichtung zum Abschluß eines künftigen Vertrages Gegenstand eines Vorvertrages sein könne. Da die Beklagte auch keinen Entwurf der Klägerin verwendet habe, sei auch ein Bereicherungsanspruch zu verneinen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der von der Klägerin entwickelte Werbeslogan hebe sich vom Alltäglichen, Landläufigen und üblicherweise Hervorgebrachten nicht ab und sei daher keine eigentümliche geistige Schöpfung im Sinne des UrhG. Auch komme als Urheber immer nur eine physische Person in Betracht. Eine juristische Person wie die Klägerin könne Urheberrechte nicht originär erwerben. Ein Verstoß gegen § 1 UWG wegen sklavischer Nachahmung liege nicht vor, weil zwischen den Streitteilen kein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Ein Vertrag über die Erteilung einer Werknutzungsbewilligung sei nicht zustande gekommen, weil die Beklagte der Klägerin keine Aufträge erteilt habe. Auch vorvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten seien nicht verletzt worden.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Der von der Klägerin der Beklagten vorgeschlagene Werbeslogan "Auf bald - beim Wienerwald" sei kein urheberrechtlich geschütztes Sprachwerk. Die Wortfolge gehe über das ungeschützte sprachliche Allgemeingut nicht hinaus. Auch eine besondere Werbewirksamkeit reiche für die Begründung urheberrechtlichen Schutzes nicht aus. Auf den - mangels eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Streitteilen ohnehin nicht anwendbaren - wettbewerbsrechtlichen Schutz ihres Slogans komme die Klägerin in der Berufung nicht mehr zurück. Nach der Ablehnung durch die Beklagte, mit der Klägerin auf der Grundlage der vorgeschlagenen Werbemaßnahmen einen Vertrag abzuschließen, sei auch durch die Verwendung des Slogans durch die Beklagte kein Vertrag zwischen den Streitteilen schlüssig zustande gekommen, der die Beklagte zur Zahlung eines vertraglichen Entgelts verpflichte. Aber auch aus dem Titel des Schadenersatzes könne die Klägerin nichts fordern. Vorvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten gingen nicht so weit, daß es der Beklagten mit Rücksicht auf die Interessen der Klägerin untersagt wäre, aus einem von einem anderen Unternehmen erstellten Werbekonzept einen aus einem bloßen Gemeinplatz bestehenden ähnlichen Slogan zu verwenden. Auf den Titel der Bereicherung lasse sich der Zahlungsanspruch ebenfalls nicht gründen, weil die Beklagte keinen wesentlichen Teil des von der Klägerin erstellten Werbekonzeptes benützt habe.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen von der Klägerin erhobene Revision ist teilweise berechtigt.

Die Klägerin wiederholt in der Revision ihre Auffassung, daß der Werbeslogan "Auf bald - beim Wienerwald" als urheberrechtlich geschütztes Sprachwerk anzusehen sei. Damit sei ein Gedicht mit markantem Versmaß, markanter Lautfolge und einem eigentümlichen Gedankeninhalt geschaffen worden, das auch die erforderliche Werkhöhe besitze. Damit werde - mit Hilfe eines Wortspieles - der Inhalt der gesamten von ihr vorgeschlagenen Werbekampagne wiedergegeben. Dem kann nicht beigepflichtet werden:

Gemäß § 1 Abs 1 UrhG sind Werke im Sinne dieses Gesetzes eigentümliche geistige Schöpfungen (ua) auf dem Gebiet der Literatur. Zu den Werken der Literatur zählen gemäß § 2 Z 1 UrhG auch Sprachwerke aller Art. "Sprachwerke" sind Werke, deren Ausdrucksmittel die Sprache ist; dazu gehören nicht nur literarische Schöpfungen ieS, sondern auch reine Zweckschöpfungen (SZ 43/140; ÖBl 1978, 107). Ein urheberrechtlich geschütztes Sprachwerk liegt nur dann vor, wenn es sich um eine eigentümliche geistige Schöpfung handelt. Nach Lehre und Rechtsprechung ist ein Erzeugnis des menschlichen Geistes dann eine eigentümliche geistige Schöpfung, wenn es das Ergebnis schöpferischer Geistestätigkeit ist, das seine Eigenheit, die es von anderen Werken unterscheidet, aus der Persönlichkeit seines Schöpfers empfangen hat; diese Persönlichkeit muß in ihm so zum Ausdruck kommen, daß sie dem Werk den Stempel der Einmaligkeit und der Zugehörigkeit zu seinem Schöpfer aufprägt, also eine aus dem innersten Wesen des geistigen Schaffens fließende Formung vorliegt. Der Grad des ästhetischen oder künstlerischen Wertes einer solchen Schöpfung hat dabei außer Betracht zu bleiben; maßgebend ist allein die auf der Persönlichkeit seines Schöpfers beruhende Individualität des Werkes (ÖBl 1985, 24 mwN; SZ 58/201 = ÖBl 1986,27 uva). Die individuelle eigentümliche Leistung muß sich vom Alltäglichen, Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abheben; sie setzt voraus, daß beim Werkschaffenden persönliche Züge, insbesondere durch die sprachliche Gestaltung und durch die gedankliche Bearbeitung - zur Geltung kommen (SZ 58/201; ÖBl 1992, 75). Dabei ist in jedem einzelnen Fall anhand des vorliegenden Textes - und nicht etwa nach statistischen Grundsätzen - zu prüfen, ob ein Sprachwerk eine eigentümliche geistige Schöpfung ist; grundsätzlich können auch kürzere Formulierungen von eigentümlicher Prägung und daher schutzfähig im Sinne des § 1 UrhG sein (SZ 58/201 = ÖBl 1986,27; ÖBl 1990, 88; ÖBl 1990,283). Wenngleich es auch bei Werken der Literatur immer nur auf ihre Individualität, die sie von ihrem Urheber erhalten haben, nicht aber auch auf eine bestimmte "Werkhöhe" ankommt (vgl MR 1992, 199 und 201), kann im Slogan "Auf bald - beim Wienerwald" ein urheberrechtlich geschütztes Sprachwerk nicht erblickt werden. Der einfache und im Hinblick auf das darin enthaltene Unternehmenskennzeichen der Beklagten "Wienerwald" naheliegende - Reim mit dem Wort "bald" und die darin enthaltene Aufforderung, das Publikum möge bald wieder ein Speiselokal der Beklagten aufsuchen, heben sich vom Alltäglichen nicht ab. Weder die sprachliche Ausführung des Slogans noch sein Inhalt sind geeignet, ihn von anderen (ähnlichen) Wortbildungen zu unterscheiden. Auf das UrhG können die geltend gemachten Ansprüche daher nicht gestützt werden.

Auf sittenwidrige unmittelbare Leistungsübernahme im Sinne des § 1 UWG stützt die Klägerin ihre Ansprüche seit dem Berufungsverfahren - mangels eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Streitteilen zu Recht - nicht mehr. Daher scheidet auch diese Anspruchsgrundlage aus.

Ungeachtet des Umstandes,daß die Beklagte der Klägerin keinen Auftrag erteilt hat, aufgrund des erstellten Werbekonzeptes eine Werbekampagne durchzuführen, ist zwischen den Streitteilen doch eine vertragliche Beziehung entstanden. Die Beklagte hat die Klägerin eingeladen, ein mit umfangreichen Arbeiten verbundenes, selbständig verwertbares Offert zu erstellen, welchem Ersuchen die Klägerin nachgekommen ist. Ob hier durch die Erstellung dieses Offerts - ähnlich wie im vergleichbaren Fall der Einladung zur Erstellung eines umfangreichen, selbständig verwertbaren Kostenvoranschlages (siehe dazu Koziol-Welser9 I 400; Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 34 zu § 1170a; Schilcher, Allgemeine Bestimmungen über Verbrauchergeschäfte, in Krejci HdB z KSchG 412 ff) - auch eine Entgeltpflicht begründet wurde, muß hier nicht näher geprüft werden, weil die Klägerin nicht die Zahlung eines Entgeltes für die Erstellung ihres Werbekonzeptes begehrt. Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Zahlung eines Entgelts für die (teilweise oder gänzliche) Benützung dieses Werbekonzeptes ohne weiteren Werkauftrag kam nicht zustande. Im Vorsehen eines Entgelts von 15 % der Kosten der Werbekampagne für den Fall der Erteilung des Auftrages zur Durchführung aller vorgeschlagenen Werbemaßnahmen liegt eine solche Vereinbarung - entgegen der Auffassung der Klägerin - jedenfalls nicht. Diese Entgeltvereinbarung kann auch nicht dahin ausgelegt werden, daß die Klägerin der Beklagten für die Benützung von Teilen des Werbekonzeptes ein entsprechend vermindertes Entgelt - auch ohne einen weiteren Auftrag auf Durchführung der übrigen vorgeschlagenen Werbemaßnahmen, zu zahlen habe, weil das dem Parteiwillen widerspräche. Fest steht nämlich, daß das der Beklagten übergebene Werbekonzept den Hinweis enthalten hat, daß alle darin enthaltenen Ideen und Vorschläge urheberrechtlich geschützt und Eigentum der Klägerin sind. Redliche Vertragsparteien durften einen solchen Hinweis nur dahin verstehen, daß die Verwirklichung des gesamten Werbekonzepts oder die Benützung bloßer Teile auf Grund eines - mit der Klägerin abzuschließenden - (weiteren) Werkvertrages über die Durchführung aller vorgeschlagenen Maßnahmen zulässig ist. Die Beklagte war daher, wenn sie den Auftrag an die Klägerin zur Durchführung aller vorgeschlagenen Werbemaßnahmen nicht erteilen wollte, was ihr durchaus freigestanden ist, verpflichtet, von der Benützung der darin vorgeschlagenen (neuen) Maßnahmen für geschäftliche Zwecke abzusehen. Damit ist aber das Zustandekommen einer entsprechenden vertraglichen Unterlassungsverpflichtung anzunehmen.

Die Beklagte hat zwar den von der Klägerin vorgeschlagenen Slogan nicht wörtlich, sondern in geringfügig abgewandelter Form verwendet. Die vorgenommenen Veränderungen (an die Stelle des Wortes "auf" trat das Wort "bis", an die Stelle des Wortes "beim" trat das Wort "im", fallweise wurde das Wort "im" auch weggelassen), sind aber so geringfügig, daß die wesentliche, in Reimform ausgedrückte Kernaussage, das angesprochene Publikum möge doch bald (wieder) ein Speiselokal der Beklagten aufsuchen, erhalten geblieben ist. Die tatsächlich verwendeten Slogans sind dem von der Klägerin vorgeschlagenen Slogan so ähnlich, daß die eingegangene Unterlassungsverpflichtung inhaltsleer wäre, würde man sie nicht auch auf diesen anwenden. Damit kommt es für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Verletzung der eingegangenen Unterlassungspflicht aber auch nicht darauf an, ob ein Dritter die von der Beklagten verwendeten Slogans allenfalls selbständig (im Sinne einer Doppelschöpfung ähnlicher Immaterialgüter) entwickelt hat.

Auch der aus einem Vertrag abgeleitete Unterlassungsanspruch ist von einem Verschulden unabhängig (Koziol-Welser aaO 214; Rummel in Rummel aaO Rz 5 zu § 859 ABGB; Reischauer aaO Rz 23 zu § 1294 ABGB). Mit der Behauptung, sie habe nicht den von der Klägerin vorgeschlagenen Werbespruch, sondern die von einem anderen Werbeunternehmen selbständig entwickelten ähnlichen Slogans verwendet, vermag daher die Beklagte die auch auf ganz ähnliche Werbesprüche anzuwendende Unterlassungsverpflichtung nicht abzuwehren, selbst wenn ihre Rechtsansicht, sie dürfe ganz ähnliche Werbesprüche, die ein Dritter entwickelt habe, verwenden, mit guten Gründen vertretbar wäre. Somit war die Entscheidung teilweise dahin abzuändern, daß dem Unterlassungsbegehren stattgegeben wird.

Der Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages kann hingegen - mangels einer entsprechenden Entgeltvereinbarung im Vertrag - nicht aus der zwischen den Parteien zustande gekommenen Unterlassungsvereinbarung abgeleitet werden. Auch im Schadenersatzrecht findet er keine Deckung, weil die Klägerin durch die vertragswidrige Benützung des von ihr gestalteten Slogans mangels eines Anspruches auf eine Auftragserteilung nicht in einem darauf gerichteten vertraglichen Recht geschädigt wurde, die Beklagte aber auch nicht deliktisch gehandelt hat. Der Vertrag enthält auch nicht - als Absicherung der Unterlassungspflicht - die Vereinbarung einer Konventionalstrafe für den Fall des Zuwiderhandelns. Als Rechtsgrundlage des Zahlungsbegehrens kommt daher nur der ebenfalls geltend gemachte Verwendungsanspruch in Frage.

Gemäß § 1041 ABGB kann, wenn ohne Geschäftsführung eine Sache zum Nutzen eines anderen verwendet worden ist, der Eigentümer sie in Natur, oder wenn dies nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist. Der Begriff der "Sache" im Sinne dieser Vorschrift ist im weiten Sinn des § 285 ABGB zu verstehen. Es fallen darunter nicht nur körperliche Sachen, Forderungsrechte und Namensrechte, sondern auch Arbeitsleistungen und die "Immaterialgüter", die kraft des dem Berechtigten hier von der Rechtsordnung eingeräumten Ausschließungsrechtes eine wirtschaftliche Verwendung zum Nutzen des Inhabers zulassen, wie Markenrechte, Patentrechte und Urheberrechte. Dementsprechend darf auch der Begriff des "Eigentümers" hier nicht in streng sachenrechtlichem Sinn verstanden werden; als Eigentümer im Sinne des § 1041 ABGB ist vielmehr jeder anzusehen, dem ein Rechtsgut zugeordnet ist. Eine solche Zuweisung bewirken aber nicht nur absolute Rechte, sondern auch Forderungsrechte gegen bestimmte Personen. Es genügt, wenn die Rechtsordnung eine Vermögensposition in bestimmter Richtung schützt. "Verwendung" ist demnach jede dem Zuweisungsgehalt dieses Rechtes widersprechende Nutzung. Sie kann, weil § 1041 ABGB in dieser Hinsicht nicht unterscheidet, sowohl im Verbrauch als auch im Gebrauch eines fremden Gutes unter Schonung der Substanz bestehen. Entscheidend ist, daß der Vorteil entgegen der von der Rechtsordnung vorgenommenen Zuweisung nicht dem Eigentümer, sondern einem anderen zufließt. Voraussetzung eines jeden Verwendungsanspruchs ist daher, daß durch die Vermögensverschiebung in irgendeine rechtlich geschützte Position des davon Betroffenen eingegriffen wird (ÖBl 1981, 8 mwN; siehe auch Apathy, Der Verwendungsanspruch 66 ff; Rummel aaO Rz 1 bis 3 zu § 1041 ABGB). Das wird in der Regel eine gesetzlich geschützte Position sein (vgl etwa SZ 55/12 = ÖBl 1983,118). Der Verwendungsanspruch besteht aber auch dann, wenn vertragliche Rechte auf Benützung einer fremden Sache überschritten wurden (Rummel aaO Rz 9 zu § 1041 ABGB und die dort angeführte Judikatur), weil auch Forderungsrechte (hier: auf Unterlassung) eine Zuweisung des Rechtsgutes bewirken. Die Zuordnung des Rechtes auf Gebrauch des Slogans konnte daher auch durch die vorgenannte vertragliche Vereinbarung geschehen.

Anders als im Fall der Entscheidung ÖBl 1981, 8 liegt hier eine Verwendung fremder Arbeitsergebnisse vor, weil sich die Klägerin die Nutzung ihrer Leistung vorbehalten hat und nur im Falle der Erteilung eines Werkauftrages zur Durchführung sämtlicher vorgeschlagener Werbemaßnahmen zur Übertragung der Nutzung auf die Beklagte bereit war. Daß das Abstandshonorar, das die Beklagte nach den Behauptungen der Klägerin für die Entwicklung dieses Konzeptes gezahlt hat, aber auch Benützungen der vorliegenden Art erfaßt hat, behauptet nicht einmal die Beklagte. Daß die Beklagte trotz der vorliegenden Veränderungen in Wahrheit den von der Klägerin entwickelten Slogan in seiner werbewirksamen Kernaussage verwendet hat, ist bei der Begründung des Unterlassungsanspruches schon ausgeführt worden.

Bei bloßer Benützung einer fremden Sache ist ein angemessenes Benützungsentgelt zu zahlen (Rummel aaO Rz 15 zu § 1041 ABGB; ÖBl 1981, 8). Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht daher die vorgenommenen Benützungshandlungen festzustellen und das für eine derartige Benützung eines Werbespots in der Werbebranche angemessene ortsübliche Entgelt zu ermitteln haben.

Materiellrechtliche Grundlagen für das - allein auf das UrhG gegründete - Beseitigungsbegehren (§ 82 UrhG) und den Urteilsveröffentlichungsanspruch (§ 85 UrhG) sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Ausführungen darüber, ob und wie weit nach bürgerlichem Recht wegen der Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten auch ein Anspruch auf Beseitigung besteht (vgl dazu Reischauer aaO Rz 24 zu § 1294 ABGB), können daher unterbleiben.

Die Entscheidung über die gesamten bisherigen Verfahrenskosten gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.