OGH 4Ob154/03f

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.000,98 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 166,83 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist ein Wettbewerbsschutzverband zur Wahrung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmen, der ausschließlich Vermögensberater iSd § 127 Z 17 GewO sowie Wertpapierdienstleister als Mitglieder hat. Er ist als gemeinnütziger Verein organisiert, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen und die Berichterstattung über Unzulänglichkeiten der Branche zählen.

Die Beklagte ist Versicherungsmaklerin und verfügt über die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung; über eine für die Vermittlung von Personalkrediten erforderliche Befähigung oder Gewerbeberechtigung verfügt die Beklagte hingegen nicht. Sie vertreibt Versicherungsprodukte des G*****-Konzerns und bietet in ihren Prospekten unter anderem ein sogenanntes "Pensions- und Partner*****modell" an, das auf dem "3-S*****modell" des "K*****" beruht. Im Rahmen dieses Modells wird eine unkündbare, lebenslange, jährlich steigende Vorsorgerentenversicherung abgeschlossen, wobei eine Zahlung durch Einmalerlag in der Höhe von mindestens 2 Mio S zu leisten ist. Die Finanzierung der Einmalprämie erfolgt über einen Bankkredit, dessen Vermittlung Vertriebspartner der Beklagten übernehmen. Im Namen der Beklagten und unter Verwendung der Marke "K*****" unterbreiten derartige Personen auch entsprechende Kreditvermittlungsangebote an potenzielle Interessenten. Sie unterstützen die Kunden beim Ausfüllen von Finanzierungsansuchen, die die Beklagte als vorgefertigtes Formular bereitstellt. Die Vertriebspartner der Beklagten sammeln diese Finanzierungsansuchen und leiten sie an die Beklagte weiter, die diese in der Folge selbst bei den Banken einreicht. Die Beklagte erhält von der jeweiligen Bank einen Teil der Bearbeitungsgebühr für die Kreditvermittlung. Diese Gebühr wird zwischen der Beklagten und der entsprechenden Bank geteilt. Die Beklagte führt eine Liste von Banken, an welche sie Interessenten für Privatkredite zur Finanzierung des Modells vermittelt. Die Vertragspartnerbanken akzeptieren die Versicherung als ausreichende Sicherheit für die Bereitstellung des zur Finanzierung des Modells erforderlichen Kredits. Die Rentenansprüche und die Fondspolizze werden an die Bank verpfändet oder abgetreten. Die Beklagte informiert die Banken in eigenen Veranstaltungen über das vertriebene Modell. Sie hat im letzten Jahr etwa 2000 Mappen mit Informationsmaterial über das oben beschriebene Modell an Interessierte verteilt.

Der Kläger begehrt mit seiner auf § 1 UWG gestützten Klage, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr das Gewerbe der Personalkreditvermittlung auszuüben, solange sie über eine derartige Gewerbeberechtigung iSd § 127 Z 17 GewO nicht verfüge sowie die Ermächtigung zur Veröffentlichung des klagestattgebenden Urteilsspruchs in der Branchenzeitschrift "Facts" und in der Tageszeitung "Kurier". Die Beklagte arbeite offensichtlich mit einer Vielzahl von Bankinstituten zusammen und mache darüber hinaus auch noch die Honorarzusage an Vertriebspartner von der Vermittlung des Kredits abhängig. Mangels Befähigungsnachweises über die Beklagte das Gewerbe des Personalkreditvermittlers unzulässigerweise aus und verschaffe sich hiedurch insofern einen Wettbewerbsvorteil, als sie weder die notwendigen Kurse besuche noch eine Prüfung über die Ausübung der Vermittlung von Personalkrediten abgelegt habe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wendete - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ein, niemals Personalkredite vermittelt zu haben. Von jenen Banken, mit denen sie zusammenarbeite und die sie ihren Kunden bekanntgebe, erhalte sie keine Provisionen. Eine allfällige "Kreditvermittlung" sei überdies von ihrer Gewerbeberechtigung mitumfasst; jedenfalls handle es sich hiebei um eine "fachübergreifende Leistung" gemäß §§ 30 Abs 2 iVm 125 Abs 2 GewO.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren statt. In rechtlicher Hinsicht nahm es einen Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG an, weil sie ohne erforderlichen Befähigungsnachweis die Tätigkeit der Personalkreditvermittlung ausübe und sich auf diese Art und Weise durch ihr sittenwidriges Verhalten gegenüber ihren Mitbewerbern einen Wettbewerbsvorteil verschaffe. Sie stelle ihren Kunden eine Liste von Banken zur Verfügung, die Kredite zur Finanzierung des von der Beklagten vertriebenen Modells anbieten, leite die formularhaften Finanzierungsanträge an die jeweilige Vertragsbank weiter und erhalte hiefür Provisionen. Im Vorfeld informiere die Beklagte die Banken über das Finanzierungsmodell, weshalb die Banken die Versicherungen als Sicherheit für den Kredit akzeptierten. Da die Beklagte Information und Aufklärung sowohl auf Kunden- als auch auf Bankenseite betreibe, sei ihr Verhalten als Vermittlertätigkeit zu werten. Bei der "Kreditvermittlung" handle es sich auch nicht um eine fachübergreifende Leistung iSd §§ 30 Abs 2 iVm 125 Abs 2 GewO, die von den Tätigkeiten nach § 124 Z 18 GewO mitumfasst sei. Eine nach § 125 Abs 1 und 2 GewO vorgesehene Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über das Vorliegen von Verwandtschaft bestimmter Gewerbe liege im hier interessierenden Zusammenhang bis jetzt nicht vor. Kreditvermittlungen können daher nicht als fachübergreifende Leistung qualifiziert werden, die Beklagte bedürfe daher eines eigenen Befähigungsnachweises.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und - nach Abänderungsantrag der Beklagten gemäß § 508 Abs 1 ZPO - die ordentliche Revision mangels Rsp des Obersten Gerichtshofs zu einem vergleichbaren Sachverhalt zulässig sei. Das festgestellte Einreichen von Finanzierungsanträgen mit vorherigem Kundenkontakt und Beratung über die Art der Finanzierung sei als Finanzberatung und Personalkreditvermittlung iSd §§ 33, 34 MaklerG anzusehen. Die Funktion der Beklagten beschränke sich nicht bloß auf die eines Boten, weil sie bestimmte Kreditvermittlungsmodelle mit einem bestimmten Zinssatz und einem bestimmten rechnerischen Ertrag aus dem Verhältnis zwischen aufgenommenen Zinsen und der angeblichen Rendite der Versicherung anbiete und vorstelle. Dass die Beklagte über eine für die Vermittlung von Personalkrediten erforderliche Befähigung oder Gewerbeberechtigung nicht verfüge, sei unstrittig. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellte, dass ihre Vertriebspartner die Finanzierungsansuchen stellten, wäre die Beklagte trotzdem haftbar. § 127 Z 17 GewO beziehe sich sowohl auf Personal- als auch auf Hyopthekarkredite. Personalkreditvermittlung werde gemäß § 33 MaklerG iVm § 1 Abs 1 Z 3 und 18 BWG als gewerbsmäßige Vermittlung von Kreditgeschäften für Kreditwerber iSd § 1 Abs 2 Z 3 BWG definiert, die nicht durch Hypotheken sichergestellt seien. Gemäß § 127 Z 17 GewO handle es sich bei der Vermittlung von Personalkrediten um ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe, für das die Beklagte unstrittig über keine Gewerbeberechtigung verfüge. Dass eine Vermittlung von Personalkrediten ohne Gewerbeberechtigung zulässig sei, könne nicht mit gutem Grund vertreten werden.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen von der Beklagten erhobene Revision ist nicht berechtigt.

Gemäß § 1 Abs 1 Z 18 BWG ist die Vermittlung des Abschlusses von Geldkreditverträgen und der Gewährung von Gelddarlehen (Kreditgeschäft), soweit sie gewerblich durchgeführt wird, ein Bankgeschäft; ausgenommen die im Rahmen der Gewerbe der Immobilienmakler und der Vermittlung von Personalkrediten, Hypothekarkrediten und Vermögensberatung vorgenommene Vermittlung von Hypothekar- und Personalkrediten. Daraus folgt, dass die Kreditvermittlung den Kreditinstituten iSd Bankwesengesetzes einerseits und den zur Ausübung der Gewerbe der Immobilienmakler oder der Vermittlung von Personalkrediten, Hypothekarkrediten und Vermögensberatern Befugten andererseits vorbehalten ist. Zutreffend schließt der Kläger daher daraus, dass alle Personen, die nicht über diese (eine der beiden) Gewerbeberechtigung(en) verfügen und auch kein Kreditinstitut sind, keine Kreditvermittlungen vornehmen dürfen.

Da die Beklagte (ihre Organe) weder über die Befähigung/Gewerbeberechtigung für das Immobilienmakler- noch für das Personalkreditvermittler-/Hypothekarkreditvermittler- oder Vermögensberatergewerbe verfügt und unbestritten auch kein Kreditinstitut ist, verstößt sie - sofern ihre festgestellte Tätigkeit als Kreditvermittlung einzustufen ist - gegen die Bestimmungen der Gewerbeordnung und/oder des Bankwesengesetzes.

Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass die Gewerbeordnung den von der Beklagten als Grundlage ihrer Argumentation verwendeten Begriff "Realkredit" nicht kennt, sondern nur Personal- und Hypothekarkredite unterscheidet. Der von der Gewerbeordnung verwendete Begriff des Personalkredits (dessen Vermittlung) umfasst daher entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht alle Kredite, die nicht durch ein Grundpfandrecht (Hypothek) gesichert werden und deren Vermittlung auch von den Immobilienmaklern betrieben werden darf (siehe auch die Definition des Personalkreditvermittlers im § 33 MaklerG; Noss, Maklerrecht, 87; Griß in Straube, HGB3, nach § 58 Rz 2).

Zu Recht haben die Vorinstanzen die festgestellte Tätigkeit der Beklagten auch als "Vermitteln" beurteilt. Vermittlungstätigkeit (im engeren Sinn) ist gegeben, wenn durch Informieren, Beraten, Bereden und Verhandeln auf potenzielle Geschäftspartner dahin Einfluss genommen wird, dass sie zu Vertragsabschlüssen (miteinander) bewogen werden (EvBl 1992/136; Griß aaO Rz 12 mwN). Zwar wird - vom bestehenden Gebrauch im Geschäftszweig der Immobilienmakler abgesehen (§ 6 Abs 2 MaklerG) - der bloße Nachweis einer Geschäftsgelegenheit nicht als provisionsanspruchsbegründende verdienstliche Vermittlungstätigkeit eines Maklers angesehen; welches Ausmaß die Vermittlungstätigkeit erreichen muss, hängt aber von den Umständen des Einzelfalls ab. Ist die namhaft gemachte Gegenpartei von vornherein bereit, zu den vom Auftraggeber des Vermittlers genannten Bedingungen abzuschließen, kann sich dessen Tätigkeit im Zusammenführen der Vertragspartner erschöpfen (Griß aaO Rz 12 mwN). Es trifft nicht zu, dass sich die Tätigkeit der Beklagten in der Namhaftmachung von Abschlussgelegenheiten und in der Sammlung und Weiterleitung von Finanzierungsansuchen der Anlage-/Finanzierungskunden erschöpft hätte; vielmehr hat die Beklagte festgestelltermaßen durch Informationsveranstaltungen bei jenen Banken, die sie ihren Kunden empfiehlt, dafür gesorgt, dass diese grundsätzlich abschlussbereit sind, also die von der Beklagten vertriebenen Versicherungen als ausreichende Sicherheit für die Bereitstellung des zur Finanzierung des Modells erforderlichen Kredits akzeptieren. Die Beklagte entfaltet also auf beiden Seiten der abzuschließenden Kreditgeschäfte Informations-, Vorbereitungs- und Unterstützungstätigkeiten, welche das Zustandekommen von Kreditverträgen befördern sollen. Es liegt also Vermittlungstätigkeit der Beklagten in jenem Bereich vor (Kreditvermittlung), für den sie weder über die erforderliche Befähigung noch Gewerbeberechtigung verfügt.

Dass § 33 MaklerG den Personalkreditvermittler als gewerbsmäßig für Kreditwerber tätig definiert und daran bestimmte Pflichten bindet und Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Kreditvermittlungsvertrag (zwischen Makler und Kreditwerber) aufstellt, beeinflusst eine allfällige (vertragliche) Beziehung des Kreditvermittlers zum Kreditgeber nicht (vgl Fromherz, MaklerG, § 33 Rz 14 f). Ob der Beklagten für ihre Vermittlungstätigkeit (auch) vom Kreditwerber ein Entgelt zufließt, ändert nichts an der Tatsache, dass sie mit der Absicht dauernder Einnahmenerzielung Vermittlungstätigkeiten ausübt, die zum Abschluss von Geldkreditgeschäften führen (sollen).

Schließlich vermag sich der Oberste Gerichtshof der Ansicht der Beklagten nicht anzuschließen, dass sie gutgläubig davon ausgehen habe können, für die von ihr vorgenommene Tätigkeit keine Genehmigung nach der Gewerbeordnung zu benötigen, weshalb sie keinen Verstoß gegen § 1 UWG zu verantworten habe. Nach ständiger Rechtsprechung bildet eine Gesetzesverletzung dann einen Verstoß gegen § 1 UWG, wenn sie subjektiv vorwerfbar und geeignet ist, dem gesetzwidrig Handelnden einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen. Ist bei unterschiedlicher Auslegung der - nach der Behauptung des Klägers - verletzten Vorschrift die Auffassung der Beklagten über ihre Bedeutung durch das Gesetz so weit gedeckt, dass sie mit gutem Grund vertreten werden kann, dann liegt keine sittenwidrige Wettbewerbshandlung vor (ÖBl 2001, 260 - Senior aktuell; wbl 2002/326 - K-Hitradio; 4 Ob 107/03v uva). Maßgeblich hiebei ist, ob die Rechtsauffassung im Gegensatz zu einem klaren Gesetzeswortlaut, zur offenkundigen Absicht des Gesetzgebers oder allenfalls zu einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht (ÖBl 1994, 213 - Haushaltsübliche Reinigungsarbeiten; ÖBl-LS 2002/81 - Schwangerschaftstest ua).

Im vorliegenden Fall steht der klare Wortlaut der dargelegten Bestimmungen des Bankwesengesetzes sowie der Gewerbeordnung einerseits sowie der in Lehre und Rsp klargelegte Begriffsinhalt des "Vermittelns" andererseits der Auffassung der Beklagten entgegen, ihre Tätigkeit bedürfte keiner gewerberechtlichen Genehmigung in dem vom Kläger vorgebrachten Sinn. Der der Beklagten angelastete Verstoß ist ihr daher auch subjektiv vorzuwerfen.

Abschließend ist festzuhalten, dass die Kritik der Revisionswerberin an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung und deren Behandlung durch das Berufungsgericht (die Feststellung von Provisionszahlungen an die Beklagte betreffend) nicht zu behandeln ist, weil die Beantwortung der Tatfrage vor dem Obersten Gerichtshof nicht neuerlich aufgerollt werden darf.

Der unberechtigten Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.