Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 78 EO, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zur "wettbewerblichen Eigenart" als Voraussetzung eines Schutzes vor Nachahmung nach § 1 UWG widerspreche. Wettbewerbliche Eigenart setze ausgeprägte Eigenart voraus, wofür die Hintergrundfarbgebung in einer Grundfarbe nicht ausreiche. Das Zeichen müsse in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt geworden und seiner Natur nach geeignet sein, als betriebliches Herkunftszeichen zu wirken.
Richtig ist, dass ein Erzeugnis nur dann wettbewerblich eigenartig ist, wenn es bestimmte Gestaltungen oder Merkmale aufweist, die geeignet sind, dem Verkehr eine Unterscheidung von gleichartigen Erzeugnissen anderer Herkunft zu ermöglichen. Das Erzeugnis muss darüber hinaus in Verkehr gesetzt und so dem Publikum bekannt geworden sein, ohne dass jedoch Verkehrsgeltung im Sinne des § 9 Abs 3 UWG erforderlich wäre (4 Ob 335/83 = ÖBl 1983, 134 - Thonet-Sessel; 4 Ob 55/01v = ÖBl 2002/11 - Studioline uva).
Mit dieser Rechtsprechung steht die angefochtene Entscheidung im Einklang. Es trifft nicht zu, dass die Beklagte nur die ungewöhnliche und keineswegs alltägliche Hintergrundfarbe des Inserats der Klägerin für ihr eigenes Inserat übernommen hätte; auch die Anordnung und Gestaltung der Texte und Bilder stimmt so weitgehend überein, dass ein im Wesentlichen übereinstimmender Gesamteindruck entsteht. Ob ein Erzeugnis oder - wie hier - ein Werbemittel wettbewerblich eigenartig ist und eine gewisse Verkehrsbekanntheit erreicht hat, hängt im Übrigen so sehr von den Umständen des konkreten Falls ab, dass diese Frage regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO bildet. Bemerkt sei nur, dass für die Frage, ob ein Erzeugnis oder Werbemittel eine gewisse Verkehrsbekanntheit erreicht hat, nicht in erster Linie der Zeitraum maßgebend ist, der seit dem Inverkehrbringen des Erzeugnisses oder Werbemittels verstrichen ist, sondern die Intensität, mit dem das Erzeugnis oder Werbemittel auf dem Markt präsent geworden ist. Auch ein erst seit kurzer Zeit auf dem Markt befindliches Erzeugnis oder Werbemittel kann daher verkehrsbekannt sein, wenn es in großer Zahl oder Auflage verbreitet wird.
Als weitere erhebliche Rechtsfrage macht die Beklagte geltend, dass Rechtsprechung zur Frage fehle, ob ein Verstoß gegen § 1 UWG durch Nachahmung eines Werbemittels auch dann vorliegt, wenn keine Ausweichmöglichkeiten bestehen. Diese Frage ist schon deshalb für die Entscheidung unerheblich, weil das Bestehen von Ausweichmöglichkeiten auf der Hand liegt und durch die festgestellten Änderungen des Werbeauftritts beider Parteien auch bestätigt wird.
Was die weiters geltend gemachte Frage eines Freihaltebedürfnisses für (Grund-)Farbtöne betrifft, so ist darauf zu verweisen, dass die Klägerin keinen Farbschutz, sondern einen Schutz ihres Anzeigenlayouts anstrebt. Der verwendete Farbton ist dabei nur eines der Elemente, die das Layout prägen.
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