OGH 4Ob13/03w

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger über die Einnahmen, die von der Beklagten mit Waren und/oder Dienstleistungen mit der Bezeichnung "Good Vibrations" erzielt wurden, und zwar über die Einnahmen aus dem Verkauf von Eintrittskarten zur Manfred Deix-Ausstellung "Good Vibrations" sowie aus dem Verkauf von Büchern mit dem Titel "Good Vibrations", Rechnung zu legen und die Richtigkeit der gelegten Rechnung durch einen Sachverständigen prüfen zu lassen. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Inhaber der österreichischen Wortmarke Nr 155163 "Vibrationen" mit Schutzdauerbeginn 7. 11. 1994. Die Marke ist (ua) für die Klasse 41 (Ausstellungen für kulturelle Zwecke) eingetragen. Der Kläger hat in den vergangenen Jahren mehrmals Kunstausstellungen unter der Titel "Vibrationen" veranstaltet. Die Marke wurde auch in Prospekten verwendet, in denen auf die Ausstellungen hingewiesen wurde.

Die Beklagte veranstaltete in der Zeit vom 25. 5. 2000 bis 5. 11. 2000 im "Kunsthaus Wien" unter dem Titel "DEIX - GOOD VIBRATIONS,

Eine Retrospektive im KunstHaus Wien" eine Ausstellung von Arbeiten des Karikaturisten Manfred Deix. Die Ausstellung wurde in zahlreichen Zeitungen, Zeitschriften, Kulturprogrammen, auf Plakaten, im Radio, im Fernsehen und im Internet angekündigt. Die Beklagte warb für die Ausstellung auch mit einem Faltblatt, dessen erste Seite eine vom Künstler stammende Karikatur zeigte und auf der die Ausstellung mit "Good Vibrations - Eine Retrospektive im KunstHausWien ..."

angekündigt wurde.

Mit Schreiben vom 23. 5. 2000 an das "Kunsthaus Wien" wies der Kläger darauf hin, dass er Inhaber der Marke "Vibrationen" sei. Durch die Ausstellungsankündigung "Good Vibrations" werde in seine Markenrechte eingegriffen. Er sei bereit, dem Kunsthaus und Manfred Deix eine Lizenz für den weiteren Gebrauch der Marke "Good Vibrations" einzuräumen. Im Hinblick auf die für den 25. 5. 2000 vorgesehene Ausstellungseröffnung erwarte er sich umgehend einen Vorschlag, ob die Markenlizenz prozentmäßig von den Eintrittsgeldern berechnet oder ob ein Pauschalbetrag angeboten werde.

Am 24. 5. 2000 meldete der Kläger "vorsorglich, um sich abzusichern und um zu sehen, ob eine Ähnlichkeit zwischen 'Vibrationen' und 'Good Vibrations' gegeben sei", die Marke "Good Vibrations" an. Die Marke wurde im Markenregister des österreichischen Patentamts zu Nr 190289 mit Schutzdauerbeginn 16. 8. 2000 (ua) für die Klasse 14 (Ausstellungen für kulturelle Zwecke) eingetragen.

In seinen Urgenzschreiben vom 29. 5. 2000 und 26. 6. 2000 wies der Kläger die Beklagte darauf hin, dass er durch seinen Rechtsanwalt die erforderlichen gerichtlichen Schritte zur Erlangung des ihm zustehenden Entgelts einleiten werde, sollte er keine Antwort erhalten.

Mit Schreiben vom 29. 8. 2000 an den Rechtsvertreter des Klägers bestritt der Rechtsvertreter der Beklagten, dass zwischen „Good Vibrations" und "Vibrationen" Verwechslungsgefahr bestehe. Im Zusammenhang mit der mit erheblichem Aufwand beworbenen Manfred Deix-Ausstellung "Good Vibrations" und der zu Unrecht geltend gemachten Ansprüche des Klägers erscheine dessen zu AM 3887/2000 des Österreichischen Patentamts erfolgte Markenanmeldung den Löschungstatbestand des § 34 MSchG zu erfüllen.

Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm über die Einnahmen, die von der Beklagten mit Waren und/oder Dienstleistungen mit der Bezeichnung "Good Vibrations" erzielt wurden, und zwar über die Einnahmen aus dem Verkauf von Eintrittskarten zur Manfred Deix-Ausstellung "Good Vibrations" sowie aus dem Verkauf von Büchern mit dem Titel "Good Vibrations", Rechnung zu legen und die Richtigkeit der gelegten Rechnung durch einen Sachverständigen prüfen zu lassen. Der Kläger begehrt weiters 6 % der Nettoeinnahmen, die von der Beklagten mit Waren und/oder Dienstleistungen mit der Bezeichnung "Good Vibrations" erzielt wurden, und zwar der Nettoeinnahmen aus dem Verkauf von Eintrittskarten zur Manfred Deix-Ausstellung "Good Vibrations" sowie aus dem Verkauf von Büchern mit dem Titel "Good Vibrations", zu zahlen, wobei die ziffernmäßige Festsetzung des Zahlungsbegehrens bis zur gemäß Punkt 1 des Urteilsspruchs erfolgten Rechnungslegung vorbehalten bleibe. Zwischen "Vibrationen" und "Good Vibrations" bestehe Verwechslungsgefahr; mit der Verwendung dieses Zeichens verletze die Beklagte die Markenrechte des Klägers. Der Kläger stütze seinen Anspruch auch auf die Marke "Good Vibrations". Ihm stehe gemäß § 53 Abs 1 MSchG ein angemessenes Entgelt zu; der Verletzer habe gemäß § 55 MSchG Rechnung zu legen. Die angemessene Lizenzgebühr betrage zwischen 3 % und 6 %.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Die Ausstellung sei immer in Verbindung mit Manfred Deix und dessen Karikaturen angekündigt worden. Zweifel an der Zuordnung zu Manfred Deix hätten nicht entstehen können; eine Assoziation mit Waren oder Dienstleistungen des Klägers sei nicht einmal ansatzweise möglich gewesen. Nach dem Gesamteindruck der Ankündigungen sei eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen. "Good Vibrations" werde als "gutes Gefühl" verstanden; auch isoliert gesehen bestehe daher keine Verwechslungsgefahr mit "Vibrationen". "Vibrationen" sei als Wort der Umgangssprache ein schwaches Zeichen; der Bekanntheitsgrad der Marke des Klägers sei marginal. Schon geringe Abweichungen reichten daher aus, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen.

Die Beklagte verkündete Manfred Deix den Streit. "Good Vibrations" sei auf seine Veranlassung hin verwendet worden. Sollte der Kläger mit seinem Begehren durchdringen, stünden der Beklagten Ersatzforderungen gegen Manfred Deix zu.

Manfred Deix trat dem Verfahren auf Seiten der Beklagten als Nebenintervenient bei. Wegen der von der Beklagten angekündigten Regressansprüche habe er ein rechtliches Interesse an deren Obsiegen. Bei "Vibrationen" handle es sich um ein außerordentlich schwaches Zeichen. Wesentlich sei aber, dass die Beklagte keine "Good Vibrations"-Ausstellung veranstaltet habe, sondern eine Deix-Ausstellung. Der in der charakteristischen Schrift des Künstlers geschriebene Zusatz "Good Vibrations" habe nur der Unterstützung des Gedankens gedient, dass durch die Retrospektive "Good Vibrations" im Sinne "Guter Gefühle" erzeugt werden sollten. Der Name "Deix" und die Karikaturen des Künstlers seien so bekannt, dass schon aus diesem Grund und mangels jeder Verkehrsgeltung des nicht verwechselbar ähnlichen Zeichens "Vibrationen" jede Verwechslung ausscheide. Der Nebenintervenient habe im Übrigen die Verwendung des Begriffs "Good Vibrations" nicht veranlasst. Veranstalter und für die Werbelinie verantwortlich sei ausschließlich die Beklagte gewesen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. "Vibrationen" habe als Wort des allgemeinen Sprachgebrauchs nur geringe Kennzeichnungskraft. Die festgestellten Benutzungshandlungen des Klägers ließen auf einen geringen Bekanntheitsgrad der Marke schließen. Es handle sich bei "Vibrationen" daher um ein schwaches Zeichen. Angesichts der Bekanntheit des Künstlers und seiner Karikaturen bestünden keine Zweifel an der Zuordnung derart gekennzeichneter Waren oder Dienstleistungen zu Manfred Deix. Weder beim Durchschnittsbetrachter noch beim Zielpublikum könne eine Assoziation zu Waren oder Dienstleistungen des Klägers hergestellt werden. Auch bei isolierter Betrachtung seien "Good Vibrations" und "Vibrationen" einander nicht verwechselbar ähnlich. Die Zeichen unterschieden sich im Klang und auch im Bild. Der Erwerb der Marke "Good Vibrations" sei sittenwidrig, weil der Kläger die Marke allein in der Absicht erworben habe, Benutzer des Kennzeichens zu behindern. Das Berufungsgericht verwarf die Berufung wegen Nichtigkeit, bestätigte das Ersturteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Mit der Beurteilung des Markenerwerbs als sittenwidrig habe das Erstgericht nicht gegen § 405 ZPO verstoßen. Es habe damit nur seiner Verpflichtung entsprochen, den Sachverhalt nach allen rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Das deutsche Wort "Vibrationen" und die englische Wortfolge "Good Vibrations" unterschieden sich nicht nur im Klang, sondern auch in der Bedeutung. Bei der Deix-Ausstellung sei mit einem positiven Gefühl geworben worden; dies sei eine Bedeutung, die dem deutschen Wort "Vibration" fehle. Werde auf den Karikaturisten Manfred Deix und seine "Good Vibrations" hingewiesen, so sei es unwahrscheinlich, dass sich ein Durchschnittsverbraucher am Erinnerungsbild der wenig bekannten Aktionen des Klägers orientiere. Der Kläger könne seinen Anspruch nicht auf die Marke "Good Vibrations" stützen, weil er sich dieser Marke nicht befugter Weise bediene. Bei Erwerb der Marke sei der Kläger bösgläubig im Sinne des § 34 MSchG gewesen.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.

Der Kläger macht zu Recht geltend, dass die Sittenwidrigkeit des Markenerwerbs nicht von Amts wegen wahrzunehmen ist. Das Gericht kann den Unterlassungsanspruch des Markeninhabers nur dann wegen sittenwidrigen Markenerwerbs verneinen, wenn der Beklagte eine entsprechende Einrede erhebt (s 4 Ob 128/01d = ÖBl 2002/48 - Silberpfeil). Für den Bereich des Markenrechts insoweit keine Besonderheiten. So kann auch die Sittenwidrigkeit einer Vereinbarung nur dann von Amts wegen wahrgenommen werden, wenn sie sich aus einem Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die Schädigung eines am

Verfahren nicht beteiligten Dritten ergibt (9 Ob 902/88 = SZ 61/249;

8 Ob 254/97d = SZ 70/232; in beiden Fällen: Vereinbarung zu Lasten

eines öffentlich-rechtlichen Fonds, die damit allgemeine Interessen beeinträchtigt; s auch Schwimann/Apathy, ABGB² § 879 Rz 36 mwN). Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen den Markenerwerb als sittenwidrig beurteilt, weil der Kläger die Marke erworben habe, um die Beklagte zu behindern. Sie haben die Sittenwidrigkeit damit aus einem Umstand abgeleitet, der weder einen Dritten betrifft noch allgemeine Interessen berührt. In einem solchen Fall ist - wie oben erwähnt - eine allfällige Sittenwidrigkeit nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede wahrzunehmen. Da die Beklagte keine derartige Einrede erhoben hat, hängt die Entscheidung auch nicht vom Ausgang eines allfälligen Löschungsverfahrens ab. Die Rechte des Klägers aus der Marke "Good Vibrations" können schon mangels entsprechender Einrede nicht mit der Begründung verneint werden, dass der Kläger mit dem Erwerb der Marke gegen die guten Sitten verstoßen habe. Damit ist bei der Beurteilung der Ansprüche des Klägers auch auf die Marke "Good Vibrations" Bedacht zu nehmen. Die Beklagte hat mit der Verwendung des Zeichens "Good Vibrations" für die Ausstellung von Karikaturen des Nebenintervenienten - im Sinne des § 10 Abs 1 Z 1 MSchG - ein mit der Marke gleiches Zeichen für eine gleiche Dienstleistung benutzt, nachdem die Marke des Klägers auch für Ausstellungen für kulturelle Zwecke geschützt ist. Die Beklagte hat dadurch die Rechte des Markeninhabers verletzt, ohne dass die Verwechslungsgefahr zu prüfen wäre, weil der Unterlassungsanspruch nach § 10 Abs 1 Z 1 MSchG keine Verwechslungsgefahr voraussetzt (Kucsko, MSchG § 10 Anm 3). Soweit daher Ansprüche für den Zeitraum ab Beginn der Schutzdauer dieser Marke (16. 8. 2000) geltend gemacht werden, sind sie jedenfalls berechtigt.

Was die für den vor diesem Zeitpunkt liegenden Zeitraum geltend gemachten Ansprüche betrifft, so kann sie der Kläger nur aus seiner Marke "Vibrationen" ableiten. Es ist daher zu prüfen, ob zwischen der Marke "Vibrationen" und dem als Ausstellungstitel verwendeten Zeichen "Good Vibrations" Verwechslungsgefahr besteht. Insoweit hat die Beklagte nämlich ein mit der Marke ähnliches Zeichen verwendet, so dass in die Rechte des Klägers nur bei Verwechslungsgefahr eingegriffen wird (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG).

Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Maßgebend sind dabei insbesondere die Kennzeichnungskraft der Marke, der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. Die Verwechslungsgefahr ist um so größer, je höher die Kennzeichnungskraft der Marke ist; die Kennzeichnungskraft wird insbesondere von den Eigenschaften der Marke und der Intensität, der geographischen Verbreitung und der Dauer ihrer Benutzung bestimmt. Ob Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind, richtet sich nach dem Gesamteindruck, den sie hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und die dominierenden Elemente zu berücksichtigen. Entscheidend ist immer, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher wirkt; dieser nimmt die Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die Einzelheiten (stRsp 4 Ob 325/00y = ÖBl 2001, 159 - T-One mwN). Werden diese Grundsätze im vorliegenden Fall angewandt, so ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen:

Die Wortmarke des Klägers besteht mit "Vibrationen" aus einem (Fremd-)Wort des allgemeinen Sprachgebrauchs; "Vibration" bedeutet "Schwingung, Erschütterung". Die Marke "Vibrationen" steht demnach mit der hier maßgebenden geschützten Dienstleistung "Ausstellungen für kulturelle Zwecke" in keinem Zusammenhang. Das Wort "Vibrationen" ist daher keine beschreibende Angabe, sondern als Phantasiewort im weiteren Sinne (s dazu Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 163; 4 Ob 7/96 = ÖBl 1996, 246 - LEUMIN/LEIMIN mwN) unterscheidungskräftig. Mangels jeden beschreibenden Charakters ist dieses Wort als Marke für Ausstellungen auch kein schwaches Zeichen, sondern muss schon aufgrund einer Beschaffenheit als starkes Zeichen gewertet werden. Es spielt daher keine Rolle, welchen Bekanntheitsgrad die Marke des Klägers auf dem Ausstellungsmarkt erreicht hat.

Die Beklagte hat mit "vibrations" den englischen Ausdruck für "Vibrationen" in den Ausstellungstitel aufgenommen. Durch die Verbindung mit "good" wurde die Bedeutung von "vibrations" jedenfalls für die angesprochenen österreichischen Verkehrskreise nicht verändert, auch wenn "good vibrations" im anglo-amerikanischen Sprachraum als "gutes Gefühl" verstanden werden mag. Auch diese Bedeutung gibt aber ohnedies nur wieder, was mit "guten Vibrationen" (= guten Schwingungen) ausgedrückt wird, nämlich eine positive Auswirkung oder Einstellung, so dass auch der mit den anglo-amerikanischen Sprachgewohnheiten Vertraute unter "vibrations" in "good vibrations" nichts anderes versteht als unter "Vibrationen", wenn dieser Begriff allein gebraucht wird.

Die Beklagte hat damit die Marke des Klägers zur Gänze in ihr Zeichen aufgenommen, auch wenn "vibrations" - richtig ausgesprochen - nicht völlig gleich klingt wie "Vibrationen". Dieser Unterschied reicht aber nicht aus, um die Gefahr von Verwechslungen zu beseitigen, die regelmäßig schon dadurch begründet wird, dass ein Zeichen in ein anderes Zeichen vollständig aufgenommen wird, vorausgesetzt dass es - wie hier - gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des jüngeren Zeichens prägen, nicht ganz in den Hintergrund tritt (4 Ob 42/95 = ÖBl 1996, 93 - Miss Fitness Austria mwN).

Die Verwechslungsgefahr wird entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht dadurch beseitigt, dass die Beklagte "Good Vibrations" nur im Zusammenhang mit dem Namen des Nebenintervenienten und dessen Karikaturen verwendet hat. Maßgebend ist nämlich nicht, ob ein Zusammenhang mit dem Kläger hergestellt wird, sondern es kommt darauf an, ob der Ausstellungstitel "Good Vibrations" dem Ausstellungstitel "Vibrationen" verwechselbar ähnlich ist.

Ein Ausstellungstitel wie "Vibrationen" oder "Good Vibrations" wird nicht als Hinweis auf den jeweiligen Künstler, sondern als Ausdruck dessen aufgefasst, was mit der Ausstellung vermittelt werden soll. Ob zwei Ausstellungstitel einander verwechselbar ähnlich sind, hängt daher nicht davon ab, wie bekannt der Künstler ist, dessen Werke ausgestellt werden. Damit spielt es auch keine Rolle, ob jeder Betrachter der Ausstellungsankündigungen der Beklagten erkennt, dass Werke des Nebenintervenienten und nicht etwa Werke des Klägers oder irgendeines anderen Künstlers ausgestellt werden. Maßgebend ist allein, dass der Ausstellungstitel den Eindruck eines Zusammenhangs mit den unter "Vibrationen" veranstalteten Ausstellungen erweckt und damit die Gefahr von Verwechslungen begründet.

Als in seinen Markenrechten Verletzter hat der Kläger Anspruch auf ein angemessenes Entgelt (§ 53 Abs 1 MSchG); die Beklagte ist ihm auch zur Rechnungslegung sowie auch dazu verpflichtet, deren Richtigkeit durch einen Sachverständigen prüfen zu lassen (§ 55 MSchG; § 151 PatG). Da die Beklagte eine Stufenklage erhoben und mit dem Rechnungslegungsbegehren auch ein noch nicht beziffertes Zahlungsbegehren gestellt hat, war dem Rechnungslegungsbegehren mit Teilurteil stattzugeben.

Der Revision war Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 2 ZPO.