OGH 4Ob123/00t

Spruch:

1. Die Bezeichnung der beklagten Parteien wird in "K***** GmbH" richtiggestellt.

2. Die Revision wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Entscheidung über die Teilbeträge von 28.800 S, 50.000 S und 42.000 S, jeweils sA, richtet.

3. Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Entscheidung, einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teils, insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"1. Die Wechselbegebungen der beklagten Partei, die zu der

a) Wechselbelastung vom 4. 1. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 6. 2. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 6. 3. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 3. 4. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 5. 6. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 4. 9. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 4. 10. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 4. 10. 1996 über 16.321,92 S

Wechselbelastung vom 3. 12. 1996 über 14.400 S

b) Wechselbelastung vom 12. 6. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 10. 10. 1996 über 14.400 S

c) Wechselbelastung vom 12. 6. 1996 über 18.000 S

Wechselbelastung vom 10. 10. 1996 über 20.045,04 S

Wechselbelastung vom 10. 10. 1996 über 18.000 S

d) Wechselbelastung vom 20. 11. 1996 über 50.000 S

geführt haben,

e) die Scheckbegebung vom 25. 10. 1996, die zur Scheckeinlösung und Belastung vom 25. 10. 1996 über 125.000 S

geführt hat, sowie die daraus resultierenden Eingänge bei der beklagten Partei und

f) die Barzahlung der W***** GmbH

vom 8. 5. 1996 über 42.000 S

werden gegenüber den Gläubigern im Konkurs über das Vermögen der W***** GmbH, *****, für unwirksam erklärt.

2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 433.366,96 S samt 4 % Zinsen ab 22. 12. 1997 zu zahlen.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz bleibt der Endentscheidung vorbehalten."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 14.490 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 2.415 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 3. 1. 1997, 19 S 1/97p, wurde über das Vermögen der W***** GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Masseverwalter bestellt.

Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hielt Klaus W***** Stammanteile von 499.000 S; Claudia S***** Stammanteile von 1.000 S. Klaus W***** war Geschäftsführer und seit 21. 11. 1996 selbstständig vertretungsbefugter Abwickler der Gemeinschuldnerin.

Mit Notariatsakt vom 18. 12. 1996 wurde der von Günther K***** gehaltene einzige Kommanditanteil an der K***** GmbH & Co KG unter Inanspruchnahme von Art III Umgründungssteuergesetz in die K***** GmbH - ihre persönlich haftende Gesellschafterin - eingebracht. Dadurch wurde die K***** GmbH & Co KG aufgelöst; ihr Vermögen ist mit Stichtag 31. 3. 1996 auf die K***** GmbH & Co übergegangen. Am 20. 2. 1997 wurde die K***** GmbH & Co KG im Firmenbuch des Landesgerichts Salzburg gelöscht.

Am 24. 2. 1997 meldete die "K***** GmbH & Co KG" im Konkursverfahren über das Vermögen der W***** GmbH eine Forderung von rund 5,600.000 S an. Im selben Jahr brachte die "K***** GmbH & Co KG" zu 13 Cg 100/97m des Landesgerichts Innsbruck eine Herausgabeklage mit einem Streitwert von 450.000 S gegen den Abwasserverband S***** ein. Dieses Verfahren endete am 26. 3. 1998 durch Vergleich.

Günther K***** ist alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter der K***** GmbH, die in Z***** in der Nähe des Firmengeländes der Gemeinschuldnerin eine Niederlassung hat. Er ist auch alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter der K***** Holding GmbH, die zu FN ***** des Landesgerichts S***** registriert ist.

Die Gemeinschuldnerin betrieb ein Transport- und Erdbewegungsunternehmen. Klaus W***** hatte das mit rund 3,000.000 S verschuldete Einzelunternehmen seiner Mutter übernommen; unter seiner Führung ist das Unternehmen rasant gewachsen. Bereits 1995 hatte die Gemeinschuldnerin Verluste in Millionenhöhe zu verzeichnen, was ihren Steuerberater MMag. Georg K***** dazu veranlasste, Klaus W***** auf die Insolvenzgefahr hinzuweisen.

Hohe Ausfälle hatte die Gemeinschuldnerin 1995 und 1996 durch den Ausgleich der Firma M***** und durch die Zahlungsschwierigkeiten der W***** GmbH zu verzeichnen. Gesellschafter der W***** GmbH waren Klaus W***** mit 51 %, die K***** Holding GmbH mit 30 % und Wolfgang E***** mit 19 %. Wegen eines Ausfalls von 4,000.000 S im Jahre 1996 konnte die Gemeinschuldnerin laufende Zahlungen nicht mehr leisten. Bereits 1995 wurden gegen die Gemeinschuldnerin beim Bezirksgericht Telfs 16 Exekutionen anhängig gemacht.

Im Laufe des Jahres 1996 wurden zwischen der Hausbank der Gemeinschuldnerin, der Raiffeisenbank Z*****, und dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Gespräche über die Fortführung des Unternehmens der Gemeinschuldnerin geführt, in denen auch der Verkauf des von Klaus W***** gehaltenen Anteils an der W***** GmbH erörtert wurde. Bereits 1996 führte die Hausbank teilweise Überweisungen nicht mehr durch, weil die Konten überzogen waren. Ein Versuch des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin, eine Kreditausweitung zu erlangen, scheiterte.

Beim Finanzamt I***** bestanden 1996 erhebliche Rückstände. Im Konkursverfahren meldete das Finanzamt Forderungen von 2,202.567,07 S und von 253.464 S an, die seit 1993 an Rückständen aufgelaufen waren.

Die ***** Gebietskrankenkasse meldete eine Forderung von 2,031.639,14 S an Beitragsrückständen aus der Zeit von Dezember 1995 bis November 1996 an. Beginnend mit 22. 11. 1995 waren zur Hereinbringung der Rückstände laufend Exekutionen anhängig. Ein Konkursantrag der ***** Gebietskrankenkasse wurde mit Beschluss vom 21. 11. 1996 mangels Vermögens abgewiesen.

Zum Stichtag 22. 7. 1996 waren 126 Exekutionsverfahren gegen die Gemeinschuldnerin anhängig. Die betriebenen Forderungen beliefen sich auf rund 14,500.000 S. Die Gemeinschuldnerin leistete im Jahre 1996 nur die zur Fortführung des Unternehmens unbedingt notwendigen Zahlungen. Gläubiger, die sich nicht rührten, erhielten keine Zahlung; lästige Gläubiger wurden durch Teilzahlungen - teilweise auch durch Wechselzahlungen - vorläufig zufriedengestellt.

Die seit ihrer Gründung überschuldete Gemeinschuldnerin war jedenfalls seit Beginn des Jahres 1996 zahlungsunfähig. Klaus W***** war seit 3. 1. 1996 - und damit ein Jahr vor Konkurseröffnung - bewusst, dass zahlreiche Gläubiger Exekution führten und die Gemeinschuldnerin zahlungsunfähig war. Er fand sich damit ab und beabsichtigte, die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG, mit denen eine intensive Geschäftsverbindung bestand, durch die angefochtenen Zahlungen zu begünstigen und die anderen Gläubiger zu benachteiligen. Hätten die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG bereits Anfang 1996 der Gemeinschuldnerin überlassene Fahrzeuge stillgelegt, hätte die Gemeinschuldnerin ihren Betrieb einstellen müssen. Ein vom Masseverwalter obsiegter Betrag würde die Quote - wenn auch nur geringfügig - erhöhen.

Die Geschäftsbeziehung zwischen diesen Unternehmen wurde von der von Renate Z***** betriebenen Handelsvertretung betreut. Renate Z***** vertrat die K***** GmbH & Co KG in Tirol 13 Jahre lang, und zwar bis Ende Februar 1997. Ihr Ehegatte Anton Z***** ist bei ihr angestellt.

1992 kaufte die Gemeinschuldnerin über Anton Z***** bei der K***** GmbH & Co KG eine über die Firma L***** finanzierte Siebanlage. In der Folge wurden zwischen der Gemeinschuldnerin und der K***** GmbH & Co KG mehrere wechselfinanzierte Geschäfte abgewickelt, die Kaufverträge oder "Mietverträge" waren. Dabei führte Anton Z***** jeweils mit Klaus W***** Vorgespräche, in denen Preis, Produkt und Finanzierung festgelegt wurden. Bei längerfristigen "Mietverträgen" wurde der Gemeinschuldnerin die Möglichkeit eingeräumt, das Mietobjekt nach Vertragsende zu einem festgelegten Betrag zu erwerben. Sämtliche Verträge mussten von der Zentrale der K***** GmbH & Co KG genehmigt werden.

Bereits Ende 1995/Anfang 1996 war die Gemeinschuldnerin mit ihren Zahlungen an die K***** GmbH und an die K***** GmbH & Co KG in Verzug geraten. Im Herbst 1995 wies die K***** GmbH & Co KG Anton Z***** an, Klaus W***** mit dem Absperren der der Gemeinschuldnerin zur Verfügung gestellten Maschinen zu drohen. Leistungen, für die Entgelte in der Größenordnung zwischen 10.000 S und 40.000 S zu entrichten waren, wurden nur mehr gegen Vorauszahlung erbracht.

In der Folge kam es laufend zu Wechselprolongationen und Wechselprotesten. Im ersten Halbjahr 1996 und im November 1996 brachten die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG gegen die Gemeinschuldnerin Anträge auf Erlassung von Wechselzahlungsaufträgen ein; am 21. 6. 1996 stellten sie einen - am selben Tag bewilligten - Exekutionsantrag. Am 15. 10. 1996 ordnete die K***** GmbH & Co KG die Einziehung der Geräte "FAI 245", "Komatsu PC 200-3", Radlader "Fiat FR 10 B FH R 12", "Komatsu PC 212-5 K" und "Komatsu PW 130-6 K" an; am 15. 11. 1996 ließ sie mehrere Geräte stillegen.

Im Konkursverfahren haben 110 Gläubiger Forderungen in zweistelliger Millionenhöhe angemeldet. Davon gehen Forderungen zahlreicher Gläubiger mit einem Gesamtbetrag von jedenfalls mehr als 500.000 S auf das Jahr 1996 zurück.

Folgende Geschäftsfälle sind Gegenstand der Anfechtung:

1. Radlader "Fiat FR 10B"

Am 7. 4. 1996 schloss Anton Z***** im Namen der K***** GmbH mit der Gemeinschuldnerin einen "Mietvertrag" über einen Radlader "Fiat FR 10 B", ca. 1.900 Stunden gebraucht, Wert 500.000 S zuzüglich Umsatzsteuer, Mietdauer 36 Monate, Mietbeginn Mai 1994. Die mit 12.000 S vereinbarte Miete sollte monatlich im Voraus zur Zahlung fällig sein. Der Gemeinschuldnerin wurde die Möglichkeit eingeräumt, den Radlader zum Restbetrag von 68.000 S und aufgelaufener Zinsen nach Ablauf der Mietdauer zu übernehmen. Die dem "Mietvertrag" angeschlossenen "Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag" lauteten auszugsweise wie folgt:

"...

1. Mietgegenstand

Der Mietgegenstand samt Bestandteilen und Zubehör bleibt während der ganzen Mietdauer ausschließlich Eigentum des Vermieters.

...

3. Gefahrenübergang

Der Gefahrenübergang auf den Mieter erfolgt bei Abholung des Mietgegenstands vom Lagerplatz des Vermieters bzw. bei Übergabe an den Frachtführer und endet nach ordnungsgemäßer Rückstellung an den vom Vermieter angegeben Ort.

...

9. Der Mieter haftet für jede Beschädigung bzw. für den Verlust des Geräts während der Mietdauer ohne Rücksicht darauf, ob die Beschädigung bzw. der Verlust durch sein Verschulden oder das seiner Hilfspersonen, durch das vom Vermieter beigestellte Personal, durch Verschulden Dritter bzw. durch unvorhersehbare und unabwendbare Ereignisse ... verursacht worden ist.

...

12. Kündigung und Auflösung des Mietvertrags

Der auf bestimmte Zeit abgeschlossene Mietvertrag ist für beide Vertragsteile vorzeitig unkündbar. Auf unbestimmte Zeit geschlossene oder stillschweigend verlängerte Mietverträge können beiderseits unter Einhaltung einer 14-tägigen Kündigungsfrist ... gekündigt werden.

..."

Die Auftragsbestätigung der K***** GmbH enthält den Vermerk "Eigentumsvorbehalt. Die Ware bleibt bis zur restlosen Bezahlung Eigentum der K*****-Baumaschinen".

Zur Begleichung der Miete übergab die Gemeinschuldnerin Wechsel, die von der K***** GmbH zum Diskont eingereicht wurden.

Datum

der Wechselbelastung Fälligkeitsdatum Wechselsumme Zuordnung der Miete

4. 1. 1996 2. 1. 1996 14.400 Dez 95/Jän 96

6. 2. 1996 2. 2. 1996 14.400 Jän/Fbr 1996

6. 3. 1996 2. 3. 1996 14.400 Fbr/März 1996

3. 4. 1996 2. 4. 1996 14.400 März/April 1996

5. 6. 1996 2. 6. 1996 14.400 Mai/Juni 1996

4. 9. 1996 2. 9. 1996 14.400 Aug/Spt 1996

4.10.1996 2.10.1996 14.400 Spt/Okt 1996

4.10.1996 2.10.1996 16.321,92 Juni/Juli 1996

3.12.1996 2.12.1996 14.400 Nov/Dez 1996

2. Barzahlung vom 8. 5. 1996 über 42.000 S

Die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG vermieteten der Gemeinschuldnerin für die Zeit vom 15. 4. 1996 bis 14. 5. 1996 eine Baumaschine "PC 210-5", "K21720". Am 8. 5. 1996 zahlte die Gemeinschuldnerin 42.000 S bar und gab als Verwendungszweck "Miete PC210-5" an.

3. Kauf "PW 130-6 K"

Mit Auftragsbestätigung und Rechnung vom 12. 9. 1995 bestätigte die K***** GmbH & Co KG den Verkauf unter Eigentumsvorbehalt eines Komatsu Hydraulikbaggers "PW 130-6 K" um 1,704.000 S brutto. Der nach Abzug der Anzahlung noch offene Restbetrag von 1,200.000 S sollte in Raten gezahlt und durch Wechsel besichert werden. Die Gemeinschuldnerin akzeptierte 12 Wechsel mit einer Wechselsumme von je 35.000 S und einen am 20. 12. 1996 fälligen Wechsel mit einer Wechselsumme von 780.000 S. Am 22. 5. 1996 wurde ein Wechsel über 35.000 S eingelöst.

4. Wechsel für Raupenbagger "Komatsu PC 200-3"

Am 20. 7. 1995 schlossen die durch Anton Z***** vertretene K***** GmbH & Co KG und die Gemeinschuldnerin einen "Mietvertrag" über einen Raupenbagger "Komatsu PC 200-3" mit einem einvernehmlich festgelegten Wert von 245.000 S. Die Mietdauer sollte 18 Monate, der monatliche Mietzins 12.000 S, der Restkaufpreis 25.000 S betragen. Dem "Mietvertrag" waren die oben erwähnten "Bedingungen zum Mietvertrag" angeschlossen.

Folgende Wechsel wurden im Anfechtungszeitraum eingelöst:

Datum

der Wechselbelastung Fälligkeitsdatum Wechselsumme Zuordnung der Miete

12. 6. 1996 10. 6.1996 14.400 Mai/Juni 1996

10.10.1996 10.10.1996 14.400 Spt/Okt 1996

5. Raupenbagger "FAI Mini 245"

Am 25. 8. 1994 schlossen die K***** GmbH & Co KG und die Gemeinschuldnerin einen "Mietvertrag" über einen Raupenbagger "FAI Mini 245" zu einem "Sondernettopreis" von 600.000 S. Die Mietdauer wurde mit 42 Monaten, der Mietbeginn mit 22. 8. 1994 und der monatliche Mietzins mit 10.000 S zuzüglich 10 % Umsatzsteuer vereinbart. Nach Zahlung der 43. Rate sollte die Gemeinschuldnerin den Bagger kaufen können. Finanziert wurde das Geschäft durch Wechsel; der erste Wechsel wurde am 10. 9. 1994 fällig.

Folgende Wechsel wurden im Anfechtungszeitraum eingelöst:

Datum

der Wechselbelastung Fälligkeitsdatum Wechselsumme Zuordnung der Miete

12. 6. 1996 10. 6.1996 18.000 Mai/Juni 1996

10.10.1996 10.10.1996 20.045,04 Juni/Juli 1996

10.10.1996 10.10.1996 18.000 Spt/Okt 1996

6. Scheck über 125.000 S

Um die Freigabe der am 15. 10. 1996 im Auftrag der K***** GmbH & Co KG eingezogenen Geräte zu erreichen, übergab Klaus W***** am 25. 10. 1996 Anton Z***** einen Scheck über 125.000 S. Mit diesem Betrag sollten Forderungen teilweise abgedeckt werden, die seit drei bis sechs Monaten fällig waren.

7. Wechsel per 15. 11. 1996 über 50.000 S

Mit diesem Wechsel wurden Forderungen der K***** GmbH & Co KG abgedeckt, die seit mehr als drei bis vier Monaten fällig gewesen waren.

8. Wechsel für PC 210 und HR 12

Mit Auftragsbestätigung vom 21. 2. 1995 nahm die K***** GmbH & Co KG das Angebot der Gemeinschuldnerin an, einen "Komatsu Hydraulikraupenbagger PC 205-5 K" um netto 1,300.000 S und einen "Schaeff Miniraupenbagger HR 12" um netto 260.000 S gemäß den Liefer-, Verkaufs- und Vertragsbedingungen der K***** GmbH & Co KG zu kaufen. Die auf der Rückseite der Auftragsbestätigung abgedruckten Liefer-, Verkaufs- und Vertragsbedingungen lauten auszugsweise wie folgt:

"...

3. Zahlungsbedingungen

Falls nicht schriftlich anders vereinbart, ist der Kaufpreis spätestens bei Lieferung zur Zahlung fällig. Schecks und Wechsel werden nach besonderer Vereinbarung und nur zahlungshalber, nicht an Erfüllungs Statt angenommen.

...

5. Eigentumsvorbehalt

Das Eigentumsrecht an den bestellten und gelieferten Waren geht erst nach vollkommener Bezahlung des Kaufpreises auf den Käufer über.

..."

Über den nach Abzug der Anzahlung verbleibenden Restkaufpreis von 1,280.000 S wurden Wechsel ausgestellt. Am 20. 11. 1996 löste die K***** GmbH & Co KG den am 15. 11. 1996 fällig gewordenen Wechsel über 34.166,67 S ein. Damit wurde die vereinbarungsgemäß am 15. 11. 1996 zu leistende Teilzahlung abgedeckt.

Der Kläger begehrt,

1. nachstehende Zahlungen der Gemeinschuld- nerin an die Beklagte bzw. die diesen Zahlungen zugrunde liegenden Wechselbegebungen der Beklagten, nämlich die

Wechselbelastung vom 4. 1. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 6. 2. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 6. 3. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 3. 4. 1996 über 14.400 S

Barzahlung vom 8. 5. 1996 über 42.000 S

Wechselbelastung vom 22. 5. 1996 über 35.000 S

Wechselbelastung vom 5. 6. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 12. 6. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 12. 6. 1996 über 18.000 S

Wechselbelastung vom 4. 9. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 4. 10. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 4. 10. 1996 über 16.321,92 S

Wechselbelastung vom 10. 10. 1996 über 20.045,04 S

Wechselbelastung vom 10. 10. 1996 über 18.000 S

Wechselbelastung vom 10. 10. 1996 über 14.400 S

Wechselbelastung vom 20. 11. 1996 über 50.000 S

Wechselbelastung vom 20. 11. 1996 über 34.166,67 S

Wechselbelastung vom 3. 12. 1996 über 14.400 S

Zahlung bzw. Scheckbegebung/Scheckeinlösung vom 25.10.1996 über 125.000 S

sowie die daraus resultierenden Eingänge bei der Beklagten den Gläubigern im Konkursverfahren über das Vermögen der W***** GmbH, *****, gegenüber für unwirksam zu erklären, und

2. die Beklagte schuldig zu erkennen, dem Kläger 502.533,63 sA zu zahlen.

Empfängerin der Zahlungen sei die K***** GmbH & Co KG gewesen; die Beklagte hafte als ihre Rechtsnachfolgerin und als persönlich haftende Gesellschafterin der ursprünglichen KG. Die K***** GmbH & Co KG habe nach dem Übergabestichtag Vermögen erworben; sie sei daher passiv legitimiert, auch wenn sie bereits gelöscht sei. Der K***** GmbH und der K***** GmbH & Co KG sei die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin bereits 1995 bekannt gewesen; sie hätten es schuldhaft unterlassen, Erkundigungen über die finanzielle Situation der Gemeinschuldnerin einzuziehen. Der Kläger fechte die Zahlungen und die ihnen zugrunde liegenden Wechselbegebungen nach § 28 Z 1 und 2, § 30 Abs 1 Z 1 und 3, § 31 Abs 2 Z 2 KO an. Die Gemeinschuldnerin habe gewusst und gewollt, dass ihre sonstigen Gläubiger durch die angefochtenen Rechtshandlungen benachteiligt werden; ihre Benachteiligungsabsicht sei auch der K***** GmbH und der K***** GmbH & Co KG bekannt gewesen. Die Gemeinschuldnerin habe die Zahlungen in der der K***** GmbH und der K***** GmbH & Co KG bekannt gewesenen oder ihnen vorwerfbar unbekannt gebliebenen Absicht geleistet, die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG zu begünstigen. Sämtliche innerhalb der 6-Monats-Frist geleisteten Zahlungen würden auch wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bzw. deren fahrlässiger Unkenntnis bzw. als nachteiliges Rechtsgeschäft angefochten. Die Zahlungen bzw. die Wechselbegebungen würden auch nach § 30 Abs 1 Z 1 KO wegen inkongruenter Deckung angefochten. Die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG hätten in dieser Form und zu dieser Zeit keinen Anspruch auf Zahlung ihrer Forderungen gehabt. Durch die Wechselbegebungen hätten sie ihnen nicht zustehende Sicherheiten erhalten. Die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG könnten sich wegen Fehlens der in § 33 Abs 1 KO normierten Voraussetzungen nicht auf die in dieser Gesetzesstelle vorgesehene Privilegierung berufen. Der K***** GmbH und der K***** GmbH & Co KG sei als letzten Rückgriffsverpflichteten im Begebungszeitpunkt die Begünstigungsabsicht oder die Zahlungsunfähigkeit bekannt gewesen oder sie hätte ihnen bekannt sein müssen.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Eine etwaige Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin sei für die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG nicht erkennbar gewesen; das Gleiche gelte für die behauptete Begünstigungsabsicht. Sie seien von Klaus W***** vorsätzlich über die Vermögenslage der Gemeinschuldnerin getäuscht worden. Ihnen sei ein Schaden von mehr als 5,500.000 S entstanden. Die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG hätten mit der Gemeinschuldnerin keine Leasingverträge mit Kaufoption, sondern Kauf- oder Mietverträge geschlossen. Alle Zahlungen seien zur Befriedigung richtiger und fälliger Forderungen erfolgt. Den Betrag von 125.000 S habe die Gemeinschuldnerin gezahlt, um wieder über die Maschinen verfügen zu können; es habe sich daher um eine Zug-um-Zug-Leistung gehandelt. Die Wechselzahlungen seien nicht an die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG, sondern an deren Hausbank erfolgt, welche die Wechsel diskontiert hatte. Gleiches gelte für die Einlösung des Barschecks.

Das Erstgericht gab dem Begehren zu Punkt 1 teilweise - die Wechselbelastungen vom 22. 5. 1996 über 35.000 S und vom 20. 11. 1996 über 34.166,67 S wurden nicht für unwirksam erklärt - statt, verpflichtete die als "1. K***** GmbH und 2. K***** GmbH & Co KG" bezeichnete Beklagte 433.366,96 S sA zu zahlen und wies das Mehrbegehren ab. Die zu Punkt 1 und 5 dargestellten Vertragsbeziehungen seien ein mittelbares Finanzierungsleasing; die Zahlung der Leasingraten sei kein Zug-um-Zug-Geschäft, weil mit dem Leasingentgelt nicht der Gebrauch des Leasingguts in der jeweiligen Periode abgegolten werde. Der Leasinggeber sei vorleistungspflichtig. Die angefochtenen Wechselbelastungen seien anfechtbare Rechtshandlungen im Sinne des § 27 KO. Sie seien, soweit innerhalb der 1-Jahres-Frist des § 30 Abs 2 KO gelegen, nach § 30 Abs 1 Z 3 KO wegen Kenntnis der Begünstigungsabsicht anfechtbar. Soweit die Wechselbegebungen innerhalb der mit 4. 9. 1996 beginnenden Halbjahresfrist des § 31 Abs 4 KO vorgenommen wurden, lägen auch die Anfechtungsvoraussetzungen nach § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO vor. Der K***** GmbH und der K***** GmbH & Co KG sei die Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin bekannt gewesen; die Rechtshandlungen seien daher auch nach § 28 Z 1 KO anfechtbar. Die Zahlung vom 8. 5. 1996 sei nach § 30 Abs 1 Z 3 KO anfechtbar. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin habe in Begünstigungsabsicht gehandelt, weil er in Kauf genommen habe, die anderen Gläubiger erst später befriedigen zu können. Durch die Scheckzahlung vom 25. 10. 1996 hätten die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG eine inkongruente Deckung erhalten; ein Zug-um-Zug-Geschäft liege nicht vor, weil längst fällige Forderungen beglichen worden seien. Die Zahlung sei - ebenso wie die Wechselbegebung vom 20. 11. 1996 - nach § 31 Abs 1 Z 1 und 2 erster Fall KO anfechtbar. Den Hydraulikmobilbagger "Komatsu PW 130-6 K", den Hydraulikmobilbagger "Komatsu PC 210-5 K" sowie den Miniraupenbagger "Schaeff HR 12" hätten die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG unter Eigentumsvorbehalt verkauft. Ihnen stehe ein Aussonderungsrecht zu, so dass die Gläubiger durch die Zahlungen nicht benachteiligt worden seien. Diese Zahlungen seien daher nicht anfechtbar. Die K***** GmbH & Co KG sei passiv legitimiert. Sie sei nicht vollbeendigt, sondern besitze noch verwertbares und verteilbares Vermögen.

Das Berufungsgericht bestätigte den stattgebenden Teil des Ersturteils, hob den abweisenden Teil auf, verwies die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurück und sprach - aufgrund eines Antrags nach § 508 ZPO - aus, dass die ordentliche Revision insoweit zulässig sei, als das Berufungsgericht über die Zahlung von 131.521,92 S, 56.045,04 S und 125.000 S und die korrespondierenden Wechselbelastungen und Scheckbegebungen entschieden habe. Die Revision gegen die Entscheidung über die Wechselbelastungen vom 12. 6. 1996 über 14.400 S und vom 10. 10. 1996 über 14.400 S, über die Wechselbelastung vom 20. 11. 1996 über 50.000 S sowie über die Barzahlung von 42.000 S vom 8. 5. 1996 sei jedenfalls unzulässig. Den Feststellungen über jene Geschäfte, bei denen ein Eigentumsvorbehalt zugunsten der K***** GmbH und der K***** GmbH & Co KG vereinbart worden sei, sei nicht zu entnehmen, ob sich das Vorbehaltsgut im Zahlungszeitpunkt noch im Vermögen der Gemeinschuldnerin befunden habe. Die Gläubiger seien nur dann nicht benachteiligt, wenn die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG im Zahlungszeitpunkt den Eigentumsvorbehalt hätten geltend machen können. Insoweit sei das Verfahren zu ergänzen. Die K***** GmbH & Co KG sei im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht vollbeendigt gewesen. Ihre Parteifähigkeit und damit auch ihre Passivlegitimation seien daher zu bejahen. Die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG hätten die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin am 4. 1. 1996 kennen müssen. Die ihnen bekannte Sachlage hätte sie veranlassen müssen, entsprechende Nachforschungen anzustellen. Der Kläger habe auch den Ersatzanfechtungstatbestand des § 33 Abs 2 KO geltend gemacht; er habe auch die Wechselbegebungen angefochten und deren Unwirksamerklärung verlangt. Die zu beurteilenden "Mietverträge" kämen dem mittelbaren Finanzierungsleasing sehr nahe. Nicht die vorübergehende Beschaffung der Gebrauchsmöglichkeit eines Wirtschaftsguts, sondern der dauernde Einsatz der geleasten Gegenstände stehe im Vordergrund. Die Verträge legten eine Mindestnutzungsdauer fest; der "Mieter" habe das Risiko einer über die normale Abnützung hinausgehenden Verschlechterung des Gegenstands gleich einem Käufer zu tragen. Bei Ablauf der Vertragsdauer könne der "Mieter" den Gegenstand zum Restwert kaufen. Sollte es sich nicht um neue, sondern um gebrauchte Geräte gehandelt haben, so trete dies gegenüber den vertragstypischen Elementen eines mittelbaren Finanzierungs-Leasings in den Hintergrund. Die Zahlung von Leasingraten sei kein Zug-um-Zug-Geschäft, weil der Leasingvertrag starke Elemente eines Kaufvertrags enthalte und es nicht zum Austausch gleichwertiger Leistungen komme. Die Zahlungen seien anfechtbar, weil der K***** GmbH und der K***** GmbH & Co KG die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin bekannt gewesen sei; dass es sich um kongruente Deckungen gehandelt habe, sei nicht entscheidend. Auch die Begebung des am 15. 11. 1996 fällig gewordenen Wechsels über 50.000 S und die Begebung des Schecks über 125.000 S vom 25. 10. 1996 seien wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit anfechtbar; darüber hinaus habe es sich um inkongruente Deckungen gehandelt. Die Zahlung von 42.000 S am 8. 5. 1996 habe Klaus W***** jedenfalls im Bewusstsein vorgenommen, dass dadurch die Befriedigung der anderen Gläubiger verzögert oder erschwert würde. Demnach habe er in Benachteiligungsabsicht gehandelt; die K***** GmbH und die K***** GmbH & Co KG hätten wegen der Begleitumstände die Benachteiligungsabsicht kennen müssen.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen den bestätigenden Teil dieser Entscheidung gerichtete Revision der Beklagten ist gemäß § 502 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulässig, soweit sie sich gegen die Entscheidung über die Teilbeträge von 28.800 S, 50.000 S und 42.000 S, jeweils sA, richtet, weil diese Forderungen in keinem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang im Sinne des § 55 Abs 1 Z 1 JN stehen und daher nicht zusammenzurechnen sind. Die Revision ist im Übrigen zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; sie ist aber nicht berechtigt.

1. Zur Parteifähigkeit und Passivlegitimation der als Zweitbeklagte in Anspruch genommenen K***** GmbH & Co KG

Nach dem festgestellten Sachverhalt hat Günther K***** den von ihm gehaltenen einzigen Kommanditanteil an der K***** GmbH & Co KG unter Inanspruchnahme von Art III Umgründungssteuergesetz mit Notariatsakt vom 18. 12. 1996 in die als Erstbeklagte in Anspruch genommene K***** GmbH und damit in die persönlich haftende Gesellschafterin der K***** GmbH & Co KG eingebracht. Durch die Einbringung seines Anteils ist Günther K***** aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden.

Die Vereinbarung über das Ausscheiden des Kommanditisten und die Übernahme seines Anteils durch den persönlich haftenden Gesellschafter ist analog § 142 HGB zu beurteilen. Danach kann ein Gesellschafter einer aus zwei Personen bestehenden Gesellschaft die Übernahme des Geschäfts ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven begehren, wenn in der Person des anderen Gesellschafters Ausschlussgründe vorliegen. Durch die Übernahme kommt es zu einer Gesamtrechtsnachfolge des Übernehmers in Aktiva und Passiva im Wege der Anwachsung (Koppensteiner in Straube, HGB2 § 142 Rz 9 f mwN).

§ 142 HGB wird analog angewandt, wenn das Ausscheiden des Gesellschafters auf Vereinbarung beruht. Auch bei einer vereinbarten Übernahme geht das Vermögen des ausscheidenden Gesellschafters demnach durch Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über (Hügel/Mühlehner/Hirschler, Umgründungssteuergesetz § 12 Rz 93; Wundsam/Zöchling/Huber/Kuhn, Handkommentar zum Umgründungssteuergesetz**2 § 19 Rz 36; Umlauft, Zulässigkeit der Einbringung einer Kommanditgesellschaft in die eigene Komplementär-GmbH gegen Kapitalerhöhung?, NZ 2000, 65; 6 Ob 8/00w).

Im vorliegenden Fall ist die Übernahme mit Stichtag 31. 3. 1996 wirksam geworden; mit diesem Zeitpunkt ist das Vermögen der K***** GmbH & Co KG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die K***** GmbH übergegangen. Damit hat die K***** GmbH & Co KG zu bestehen aufgehört; Trägerin ihrer Rechte und Pflichten ist die K***** GmbH als ihre Gesamtrechtsnachfolgerin. Das gilt auch für Vermögen, das die "K***** GmbH & Co KG" nach dem 31. 3. 1996 erworben haben soll. Sein Erwerb konnte nicht dazu führen, dass die K***** GmbH & Co KG wieder existent geworden wäre, sondern Erwerberin des Vermögens war die - unrichtig als K***** GmbH & Co KG bezeichnete - K***** GmbH.

Auch im vorliegenden Verfahren ist nur die K***** GmbH Partei, weil sie als Gesamtrechtsnachfolgerin der K***** GmbH & Co KG auch Trägerin von deren Rechten und Pflichten ist und insoweit unrichtig bezeichnet wurde. Es stellt sich daher weder die Frage der Parteifähigkeit der K***** GmbH & Co KG noch die ihrer Passivlegitimation. Der Kläger hat seine Klage in Wahrheit nicht gegen zwei Parteien, sondern gegen eine Partei gerichtet, die er in Gesamtrechtsnachfolgerin und Rechtsvorgängerin aufgespaltet und damit falsch bezeichnet hat. Die Bezeichnung der Beklagten war demnach richtigzustellen und die angefochtene Entscheidung mit der Maßgabe zu bestätigen, dass an die Stelle von "die beklagten Parteien" "die beklagte Partei" gesetzt wird.

2. Zur Anwendung des § 33 KO

Die Beklagte macht geltend, dass das Berufungsgericht die Anfechtbarkeit der Wechselzahlungen nicht nach den allgemeinen Anfechtungsbestimmungen, sondern nach § 33 KO hätte beurteilen müssen. Der Kläger habe sich nicht auf § 33 KO berufen; das Klagebegehren hätte daher schon wegen Unschlüssigkeit abgewiesen werden müssen.

Dieses Vorbringen zeigt, dass die Beklagte Zweck und Inhalt des § 33 KO verkennt. Nach § 33 Abs 1 KO können Wechselzahlungen des Gemeinschuldners auf Grund des § 30 Z 2 und 3 und des § 31 Abs 1 KO nicht zurückgefordert werden, wenn nach Wechselrecht der Empfänger bei Verlust des Wechselanspruchs gegen andere Wechselschuldner zur Annahme der Zahlung verpflichtet war. Diese Bestimmung schafft zum Schutz des Wechselinhabers, der notgedrungen eine sonst anfechtbare Zahlung annehmen muss, für die genannten Fälle eine Ausnahme von der Anfechtbarkeit; in allen anderen Fällen bleibt es bei der gesetzlichen Anfechtbarkeit (Bartsch/Pollak, Konkursordnung Anm 1, 3 zu § 33 KO mwN; König, Die Anfechtung2 Rz 132). Nicht auf § 33 KO kann sich der Zahlungsempfänger demnach berufen, wenn ihm bei Erhalt der Zahlung die Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners bekannt war oder bekannt sein musste (§ 28 KO).

Das Berufungsgericht hat im Sinne der - von der Beklagten nicht

bekämpften - ständigen Rechtsprechung die Benachteiligungsabsicht der

Gemeinschuldnerin und deren fahrlässige Unkenntnis durch die Beklagte

bejaht. Danach ist Benachteiligungsabsicht anzunehmen, wenn zur

Begünstigung noch das Wissen hinzukommt, dass das zahlungsunfähige

und überschuldete Unternehmen nicht mehr saniert werden kann und eine

volle Befriedigung aller Gläubiger auch in Zukunft nicht mehr möglich

ist. Dafür reicht es aus, dass der Schuldner andere Ziele, etwa die

Begünstigung des Partners oder auch die Befreiung von einer drohenden

Exekution, verfolgt hat und dabei die Benachteiligung anderer

Gläubiger als sicher eintretend erkannte oder sich damit bewusst

abfand (SZ 67/20 = ÖBA 1994, 637 [krit P. Doralt]; ÖBA 1997, 1020

[krit P. Doralt] = ZIK 1998, 128; ecolex 2000, 202 ua).

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung allerdings nur insoweit auf § 28 KO gestützt, als es das Vorliegen der Anfechtungstatbestände der §§ 30, 31 KO verneint hat. Für eine solche Einschränkung besteht aber kein Grund, weil die Absichtsanfechtung des § 28 KO keineswegs die Funktion eines "Auffangtatbestands" hat. Sie macht die Anfechtung nur von Voraussetzungen abhängig, die regelmäßig schwerer zu beweisen sind, als die Tatbestandsvoraussetzungen der Begünstigungsanfechtung (§ 30 KO) und der Anfechtung wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit (§ 31 KO). Steht aber fest, dass der Gemeinschuldner in Benachteiligungsabsicht gehandelt hat und dass seine Absicht dem Zahlungsempfänger bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, so sind die innerhalb der Fristen der §§ 30, 31 KO erfolgten Zahlungen auch nach § 28 KO anfechtbar. Die Beklagte kann sich aber auch aus anderen Gründen nicht auf § 33 Abs 1 KO berufen:

Die Beklagte ist Ausstellerin der Wechsel; sie hat die Wechsel an ihre Hausbank indossiert und von dieser den jeweiligen Wechselbetrag gutgeschrieben erhalten. Als Ausstellerin der Wechsel ist die Beklagte letzte Rückgriffsverpflichtete. Vom letzten Rückgriffsverpflichteten oder, wenn dieser den Wechsel für Rechnung eines Dritten begeben hatte, vom Dritten kann der Anfechtungsberechtigte die Erstattung der gezahlten Wechselsumme verlangen, wenn ihnen die Begünstigungsabsicht, die Zahlungsunfähigkeit oder der Eröffnungsantrag im Begebungszeitpunkt bekannt war oder bekannt sein musste (§ 33 Abs 2 KO). Wechselbegebung im Sinne dieser Bestimmung ist die Indossierung des Wechsels durch den Aussteller als letzten Rückgriffsverpflichteten (ÖBA 1997, 308 mwN).

§ 33 Abs 2 KO soll damit verhindern, dass der letzte Rückgriffsverpflichtete in Kenntnis der Krise das Risiko der Insolvenz des Wechselschuldners auf einen anderen ablädt (zur korrespondierenden Bestimmung der deutschen Konkursordnung s Jaeger/Henckel, KO Großkommentar9 § 34 Rz 16; Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung11 § 34 Rz 2). Insoweit normiert § 33 Abs 2 KO einen Ersatzanfechtungstatbestand.

Auf diesen Tatbestand hat sich der Kläger entgegen dem Vorbringen der Beklagten ausdrücklich berufen. Er hat geltend gemacht, dass der Beklagten die Privilegierung des § 33 Abs 1 KO nicht zugute komme, weil sie letzte Rückgriffsverpflichtete sei. Sein Anfechtungsbegehren richtet sich auch ausdrücklich gegen die Wechselbegebungen.

Mangels eines entgegenstehenden Vorbringens der Beklagten in erster Instanz ist davon auszugehen, dass die Wechselbegebungen in zeitlichem Zusammenhang mit der jeweils festgestellten Wechselbelastung erfolgt und daher innerhalb der Fristen der §§ 30, 31 KO gelegen sind. Die gegenteiligen Ausführungen der Beklagten in der Revision beruhen auf der unzutreffenden Annahme, dass unter "Begebung" der Wechsel im Sinne des § 33 Abs 2 KO nicht die Indossierung der Wechsel durch sie als Ausstellerin, sondern die - ihrer Behauptung nach schon 1995 erfolgte - Übergabe der Wechsel durch die Gemeinschuldnerin an die Beklagte zu verstehen sei.

3. Zum behaupteten Vorliegen von Zug-um-Zug-Geschäften

Die Beklagte bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Mietverträge über den Radlader "Fiat FR 10B" und den Raupenbagger "FAI Mini 245" als Finanzierungsleasing zu qualifizieren und weder diese Geschäfte noch die Scheckbegebung über 125.000 S als Zug-um-Zug-Geschäfte zu werten seien. Die Qualifizierung der Mietverträge als mittelbares Finanzierungsleasing könne - wenn überhaupt - nur bis zu dem Zeitpunkt richtig sein, in dem die Gemeinschuldnerin in Verzug geraten sei. Der Verzug hätte die Gemeinschuldnerin berechtigt, den Vertrag mit sofortiger Wirkung aufzulösen; sie habe die weitere Nutzung durch die Gemeinschuldnerin gegen Zahlung der Mieten gestattet. Dadurch sei eine Zug-um-Zug-Vereinbarung entstanden. Das Gleiche gelte für den Scheck über 125.000 S. Auch diese Zahlung habe dazu gedient, der Gemeinschuldnerin die weitere Benützung der Geräte zu ermöglichen.

Nach dem festgestellten Sachverhalt hat die Gemeinschuldnerin mit dem Scheck über 125.000 S Forderungen der Beklagten abgedeckt, die seit mehreren Monaten fällig waren. Damit steht fest, dass die Beklagte den Scheck als "Gläubigerin" der Gemeinschuldnerin erhalten hat und die Zahlung von 125.000 S daher nicht die Gegenleistung für die Nutzung jener Geräte war, deren Freigabe die Gemeinschuldnerin durch diese Zahlung erreicht hat.

Was die "Mietverträge" über den Radlader "Fiat FR 10B" und den

Raupenbagger "FAI Mini 245" betrifft, so hat die Beklagte in erster

Instanz nicht behauptet, dass sie berechtigt gewesen wäre, die

Verträge mit sofortiger Wirkung aufzulösen, und dass sie nur gegen

Zahlung der "Mieten" bereit war, die weitere Nutzung der Geräte zu

gestatten. In erster Instanz hat sich die Beklagte nur darauf

berufen, mit der Gemeinschuldnerin Mietverträge abgeschlossen zu

haben. Nach dem festgestellten Sachverhalt liegen aber keine

Mietverträge vor, sondern, wie die Vorinstanzen in Übereinstimmung

mit der Rechtsprechung dargelegt haben, Verträge, die als mittelbares

Finanzierungsleasing zu werten sind. Beim mittelbaren

Finanzierungsleasing steht nicht die vorübergehende Verschaffung der

Gebrauchsmöglichkeit eines Wirtschaftsguts, sondern dessen dauernder

Einsatz im Vordergrund, wobei aus Finanzierungsgründen die Rechtsform

eines Leasingvertrags gewählt wird (SZ 55/75 = JBl 1984, 37; SZ 68/42

= JBl 1996, 724 = KRES 5/139 = RdW 1995, 260 ua). Für das Vorliegen

eines Leasingvertrags spricht die Anpassung der Laufzeit an die Gesamtnutzungsdauer des jeweiligen Objekts, die Unkündbarkeit des Vertrags für den Leasingnehmer, die Übernahme der vollen Sachgefahr, die Einräumung einer Kaufoption (SZ 52/34 = HS 11.034).

Das Finanzierungsleasing ist nach der Rechtsprechung kein Zug-um-Zug-Verhältnis (SZ 64/73 = ecolex 1991, 844 = ÖBA 1992, 838; gegen die Qualifizierung des Finanzierungsleasings als Zug-um-Zug-Geschäft auch König, Die Anfechtung Rz 225; aM Fink, Zahlung von Leasingraten als Zug-um-Zug-Geschäft?, ÖBA 1992, 809). Im vorliegenden Fall kann eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Frage unterbleiben, weil - wie schon zur Anwendung des § 33 KO ausgeführt - der Kläger seinen Anfechtungsanspruch mit Erfolg auch auf § 28 KO gestützt hat. Sind aber Rechtshandlungen wegen Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Benachteiligungsabsicht anfechtbar, dann ist es ohne Bedeutung, ob ein Zug-um-Zug-Geschäft vorliegt. Auch Zug-um-Zug-Leistungen sind nämlich nicht von der Absichtsanfechtung ausgenommen (ÖBA 1995, 230).

Die Revision musste erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Der vom Kläger verzeichnete Streitgenossenzuschlag war nicht zuzusprechen, weil ihm - wie die Richtigstellung der Parteibezeichnung zeigt - nur eine Partei gegenübersteht.