OGH 4Ob118/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 18.387 S bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten 3.064,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin der "N***** Zeitung".

Sowohl die Klägerin als auch der beklagte ORF nehmen Werbeaufträge entgegen. Der Beklagte führt die Werbeaufträge nach seinen Geschäftsbedingungen für Werbesendungen in der jeweils gültigen Fassung im Rahmen seiner Hörfunk- und Fernsehprogramme - unter Begrenzung auf bestimmte Werbezeitlimits: § 5 Abs 4 RFG - durch. Seine Geschäftsbedingungen enthalten auf die Jahresauftragssumme abgestellte Mengenrabattsätze, welche "jedem Werbungstreibenden gewährt werden."

Im November 1992 erteilte die für die Klägerin handelnde Werbeagentur Dr.P***** Werbegesellschaft mbH dem Beklagten insgesamt 5 Werbesendungsaufträge für insgesamt 10.000 Sendesekunden im Jahr 1993 betreffend die "N***** Zeitung" bzw deren Programmbeilage; die Gesamtauftragssumme betrug 10,739.975 S; die Werbespots sollten in den Hörfunkprogrammen "Ö 3" und "Ö-Regional" gesendet werden.

Die Auftragsformulare wurden vom Beklagten ausgefüllt und sodann der Werbeagentur übermittelt. Sie enthielten folgenden Text:

"Unter Zugrundelegung unserer Geschäftsbedingungen und Tarife haben wir Ihren Bestellwunsch bearbeitet und die in beiliegendem Terminplan festgehaltenen Einschaltungstermine für Sie reserviert. Die Geschäftsbedingungen und der Terminplan sind integrierende Bestandteile des Auftrages, wobei auf Pkt.13 (Tarif und Zahlungsbedingungen) besonders verwiesen wird. Bei Zustimmung bitten wir Sie, diesen Auftrag firmenmäßig gegenzuzeichnen und den Durchschlag zu retournieren."

Unterhalb dieses Textes in der Mitte der Formulare war nachstehender Beisatz in anderer Maschinschreibschrift angefügt: "Kein Rabatt"

Die Werbeagentur unterfertigte die Auftragsformulare mit dem von ihr beigefügten Zusatz:

"Hinsichtlich der Konditionen gehen wir von den gültigen Vereinbarungen und der für 1993 gültigen Preisliste aus."

Demgegenüber wies der Beklagte die Werbeagentur mit Schreiben vom 26.11. und 16.12.1992 darauf hin, daß dem Kunden "K*****-Zeitung" aus wirtschaftlichen Gründen die bisher gewährten Rabatte nicht mehr gewährt werden könnten. In der Folge enthielten seine Fakturen auch keine Rabattabzüge mehr, wie sie nach den Geschäftsbedingungen für die Jahresauftragssumme jedem Werbungtreibenden zugestanden wären.

Mit der Behauptung, daß der Beklagte "in mehrfacher Hinsicht gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen, insbesondere gegen § 1 UWG" verstoßen habe, sei doch mit der beanstandeten Vorgangsweise ihr Wettbewerb im Wege sittenwidriger Diskriminierung behindert worden, beantragt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, die Klägerin bei der Entgeltberechnung für Anzeigen- oder Werbeeinschaltungsaufträge für die "N***** Zeitung" dadurch zu diskriminieren, daß ihr nicht jene Rabatte, insbesondere Mengenrabatte, gewährt werden, welche die Klägerin (offenbar gemeint: der Beklagte) selbst angekündigt oder angeboten hat und/oder die er üblicherweise anderen Anzeigenkunden bei ähnlichem Auftragsvolumen einräumt und/oder zu deren Gewährung er sich vertraglich verpflichtet hat, insbesondere wenn er die Gewährung von Rabatten nur der Klägerin oder nur bei Anzeigen- oder Werbeeinschaltungsaufträgen für die "N***** Zeitung", nicht jedoch anderen Anzeigenkunden verweigert. Der Beklagte habe im Jahre 1985 mit dem Verband ***** (V.Ö.Z.) eine - nach wie vor aufrechte - Vereinbarung über (ua) Werbesendungen und die Begrenzung der Werbeaktivitäten des Beklagten abgeschlossen, worin sich dieser ausdrücklich zur Gewährung eines 50 %igen Rabattes für Werbeaufträge des V.Ö.Z. und seiner Mitglieder im Radio ("Ö-Regional") verpflichtet habe. Bis Ende 1992 seien der Klägerin bzw für "K*****-Werbespots" auch laufend die entsprechenden Rabatte eingeräumt worden. Für die im November 1992 für das Jahr 1993 erteilten Werbeaufträge habe der Beklagte jedoch - auch im Widerspruch zur Werbepreisliste 1993 - jegliche Rabattgewährung verweigert. Von dieser Maßnahme des Beklagten sei nur die "N***** Zeitung" betroffen, wurden doch den anderen Anzeigenkunden nach wie vor Rabatte eingeräumt. Darin liege ein Mißbrauch der Monopolstellung des Beklagten, welcher nach wie vor die Rabatte ankündige und sie auch allen anderen Werbungtreibenden - nur der Klägerin nicht - einräume. Er verstoße damit auch gegen die verfassungsgesetzlich gewährleistete Rundfunkfreiheit, welche gemäß einem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes auch für die sogenannte "kommerzielle Werbung" gelte. Dem Beklagten gehe es offensichtlich nur darum, auf Grund der tiefgreifenden Meinungsverschiedenheiten, die zwischen dem Herausgeber der "N***** Zeitung" und dem eigenen Generalintendanten herrschten, die Werbung der Klägerin und damit deren Wettbewerb zu behindern.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Der Klägerin fehle die aktive Klagelegitimation, weil sie als Medieninhaberin nur für die redaktionelle Gestaltung der "N***** Zeitung" zuständig, nicht aber Verlegerin dieser Tageszeitung sei; bei den für 1993 erteilten Werbeaufträgen sei auch nicht die Klägerin, sondern die Werbeagentur Vertragspartnerin des Beklagten gewesen. Abgesehen davon, daß die Klägerin gar nicht dem V.Ö.Z. als Mitglied angehöre, seien die zwischen diesem Verband und dem Beklagten abgeschlossenen Vereinbarungen gar nicht rechtsverbindlich, sondern ein bloßes Gentlemen's Agreement" gewesen, welches überdies einen 50 %igen Rabatt nur für Werbeaufträge im Rundfunkprogramm "Ö-Regional" vorgesehen habe. Die Klägerin könne für ihre Zeitung nicht nur in den anderen Printmedien werben; auch die Hörfunkwerbung bei anderen Rundfunkanstalten, deren Programme in Österreich empfangen werden können, stehe ihr offen. Der Beklagte habe daher in bezug auf die Werbeaufträge der Klägerin nicht die von dieser behauptete Monopolstellung. Die Klägerin habe jeden Anspruch gegen den Beklagten schon deshalb verwirkt, weil ihre Zeitung seit Monaten gegen ihn, seinen Generalintendanten und gegen führende Mitarbeiter des ORF eine Kampagne mit ehrverletzenden und kreditschädigenden unrichtigen Tatsachenbehauptungen führe. Soweit die Klägerin den Anspruch auf eine Verletzung des RFG stütze, liege Unzulässigkeit des Rechtsweges vor. Die Klägerin sei überhaupt nicht diskriminiert worden, weil die "N***** Zeitung" keineswegs die einzige Zeitung sei, die keine Rabatte mehr erhält. Der Anspruch der Klägerin könne überhaupt nicht auf das UWG gegründet werden, begehre sie doch eine doppelte Unterlassung und daher in Wahrheit eine Leistung des Beklagten.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag der Klägerin ab. Daß sie nicht Vertragspartnerin des Beklagten sei, spiele keine Rolle, weil es im Wettbewerbsrecht nicht auf das Vertrags-, sondern auf das Wettbewerbsverhältnis ankomme. Die Parteien seien nur in Ansehung des vorhandenen Potentials entgeltlicher Werbeaufträge Mitbewerber, nicht aber in Ansehung der beim Beklagten bezahlten Werbung für die Zeitung der Klägerin. In diesem Bereich könne daher das Nichtgewähren von Rabatten an die Klägerin das Inserentenverhalten nicht beeinflussen. Die Durchsetzung einer vertraglichen Verpflichtung sei nicht Augabe des Wettbewerbs, sondern des Vertragsrechtes.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es nahm ergänzend als bescheinigt an, daß neben der "N***** Zeitung" auch "D*****" und "t*****" für ihre Anzeigen- und Werbeeinschaltungsaufträge vom Beklagten ab 1.1.1993 keinen Rabatt mehr erhalten. Das Rekursgericht billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, wonach das von der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten keine Wettbewerbshandlung im Sinne des § 1 UWG sei, weil durch das Nichtgewähren von Rabatten für die Hörfunkwerbung betreffend die "N***** Zeitung" der Absatz des Beklagten oder eines Dritten auf Kosten der Klägerin gar nicht gefördert werden könne, erweitere sich doch damit der Kundenkreis für derartige Werbeeinschaltungen weder beim Beklagten noch bei einem Dritten. Im übrigen verstoße eine Vertragsverletzung nur dann gegen § 1 UWG, wenn sich ihre Sittenwidrigkeit aus besonderen Umständen ergebe. Die sogenannte "Preisdiskriminierung", also die ungleiche Behandlung von Kunden durch Verlangen verschiedener Preise für die gleiche Ware, sei zulässig. Ob der Beklagte gegen das RFG verstoßen habe, sei nicht Gegenstand eines Verfahrens nach dem UWG.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Stattgebung des Sicherungsantrages, hilfsweise auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.

Der Beklagte stellt den Antrag, dem Revisionsrekurs der Klägerin nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die Klägerin macht geltend, daß die Rabattverweigerung des Beklagten sehr wohl ihren Wettbewerb beeinflusse, werde doch durch sie die Hörfunkwerbung verteuert und so das Werbevolumen der Klägerin reduziert, so daß es zu einer Verschiebung der Marktlage im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern kommen könne. Es hätte daher die Wettbewerbsabsicht des Beklagten geprüft werden müssen. Dieser habe sich aber im Schreiben vom 15.3.1993 selbst darauf berufen, daß er mit der Rabattverweigerung die Absicht verfolgt habe, den Wettbewerb zugunsten kleinerer Zeitungsunternehmen zu beeinflussen bzw auf Kampagnen gegen seine Monopolstellung zu reagieren. Dem ist jedoch folgendes entgegenzuhalten:

Die Klägerin stützt den zu sichernden Unterlassungsanspruch ausschließlich auf "wettbewerbsrechtliche Bestimmungen, insbesondere auf § 1 UWG"; andere rechtliche Anspruchsgrundlagen sind demnach nicht mehr näher zu prüfen (SZ 47/11 mwN; MietSlg 38.776 uva; zuletzt etwa ÖBl 1992, 104; WBl 1993, 195). Da sich das von der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten unter keinen der Spezialtatbestände der §§ 2 ff UWG subsumieren läßt, kommt von vornherein nur ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 1 UWG in Betracht. Diese Bestimmung erfordert ein "Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs", also in objektiver Hinsicht das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Beteiligten, will doch das Wettbewerbsrecht nur dasjenige geschäftliche Tun erfassen, das geeignet ist, die Wettbewerbslage irgendwie zu beeinflussen, also den oder die Mitbewerber in irgendeiner Weise berührt (Nordemann, Wettbewerbsrecht6, 40 Rz 26; ÖBl 1991, 13; 4 Ob 69,70/92). Verstöße gegen § 1 UWG können daher nicht nur von Mitbewerbern im Sinne des § 14 UWG, sondern auch von den unmittelbar Verletzten mit Unterlassungsklage geltend gemacht werden (ÖBl 1992, 166; ecolex 1993, 537). Während jedoch die erweiterte Klageberechtigung gemäß § 14 UWG erst bei Wettbewerbsverstößen in Betracht kommt, die sich nur oder auch gegen eine unbestimmte Mehrheit von Mitbewerbern richten (sogenannte "marktbezogene Wettbewerbsverstöße": Köhler im Großkommentar zum UWG Rz 227 vor § 13 dUWG), weshalb hier schon eine abstrakte Wettbewerbsbeziehung ("......jedem Unternehmer, der Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellt oder in den geschäftlichen Verkehr bringt [Mitbewerber].....") genügt (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 188 f Rz 217 und 191 Rz 225 EinlUWG), setzt die Anspruchsberechtigung des unmittelbar Verletzten, welche von vornherein nur auf einen "unternehmens- oder branchenbezogenen Wettbewerbsverstoß" (Köhler aaO Rz 228 vor § 13 dUWG) gegründet werden kann, das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses voraus (Baumbach-Hefermehl aaO; ÖBl 1991, 13; ÖBl 1992, 166; ecolex 1993, 537).

Im vorliegenden Fall leitet die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch gerade nicht aus einem "marktbezogenen Wettbewerbsverstoß" des Beklagten ab, der sich nur oder auch gegen eine unbestimmte Mehrheit von Mitbewerbern richtet, sondern aus einer vertrags- und/oder gesetzwidrigen Preisdiskriminierung, von der ausschließlich ihre eigene Zeitung betroffen ist; sie kann daher für ihren Standpunkt auch daraus nichts gewinnen, daß der Oberste Gerichtshof das Bestehen eines abstrakten Wettbewerbsverhältnisses zwischen Printmedien und elektronischen Medien in Ansehung entgeltlicher Werbeeinschaltungen bereits bejaht hat (SZ 63/126; ÖBl 1992, 265), weil es in diesen Fällen nur um die Begründung der erweiterten Klageberechtigung des dort jeweils klagenden Medieninhabers eines Printmediums gemäß § 14 UWG gegangen war. Im vorliegenden Fall behauptet aber die Klägerin, daß sich das beanstandete Verhalten des Beklagten nur gegen sie und ihre Zeitung richte, weshalb sie als unmittelbar Verletzte in Ansehung der in Rede stehenden gewerblichen Leistung des Beklagten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu ihm stehen müßte. Das trifft aber auf die sogenannte "Preisdiskriminierung", also die ungleiche Behandlung von Kunden durch Berechnung verschiedener Preise für dieselbe Ware oder Leistung (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 76), schon deshalb nicht zu, weil sich dabei der Anbieter und der Nachfrager jeweils nur auf ihren Marktstufen betätigen und daher keine Konkurrenten sind, mögen sich Diskriminierungen auch nachteilig auf die Wettbewerbsfähigkeit des Diskriminierten und auf den Leistungswettbewerb auswirken (Baumbach-Hefermehl aaO 500 Rz 303 zu § 1 dUWG). Im Fall einer Preisdiskriminierung müssen daher für die Bejahung eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses stets noch besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten, wie etwa eine Vernichtungsunterbietung mit dem Ziel, den Kunden vom Markt zu verdrängen (Baumbach-Hefermehl aaO 501 Rz 304 zu § 1 dUWG), oder eine täuschende Diskriminierung, bei welcher der Kunde oder bei heimlicher Unterbietung die Mitbewerber über die Preisgestaltung getäuscht werden (Baumbach-Hefermehl aaO Rz 305 zu § 1 dUWG), oder aber Diskriminierungen, bei denen multivertragliche oder gesetzliche Preisbindungen (Tarife) in der Absicht mißachtet werden, sich vor den vertrags- bzw gesetzestreuen Mitbewerbern einen Vorsprung zu verschaffen (Baumbach-Hefermehl aaO Rz 306 zu § 1 dUWG). Das Vorliegen solcher besonderer Umstände hat aber die Klägerin im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet; sie lassen sich auch den Bescheinigungsannahmen der Vorinstanzen nicht entnehmen. Die mit dem V.Ö.Z. und der Werbeagentur geschlossenen Verträge betreffen ja - ebenso wie die verfassungsgesetzlich gewährleistete Rundfunkfreiheit

• nur den Beklagten allein, nicht aber seine Mitbewerber, nämlich alle jene elektronischen Medien, deren Sendungen in Österreich empfangen werden können, und auch nicht die Printmedien. Abgesehen davon gibt auch eine bloße Vertragsverletzung allein grundsätzlich noch keinen Anspruch nach den Bestimmungen des UWG; ein solcher ist nur dann zu bejahen, wenn zur Vertragsverletzung besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt. Jede vertragliche Verpflichtung zu einer Leistung zwingt nämlich rechtlich zur Vertragserfüllung. Selbst wenn die Erfüllung aus sittlich verwerflichen Gründen - etwa aus reiner Leichtfertigkeit oder Bosheit
• unterbleibt, liegt eine sittenwidrige oder unerlaubte Handlung im Sinne des Privatrechtes regelmäßig nicht vor, hätte es doch sonst keiner Regelung der Folgen der Nichterfüllung bedurft. Eine gegen § 1 UWG verstoßende Wettbewerbshandlung ist hingegen eine unerlaubte Handlung im weiteren Sinn und setzt als solche die widerrechtliche Verletzung einer außervertraglichen, sich aus der Sozialordnung ergebenden allgemeinen Rechtspflicht voraus; diese kann sich nicht schon aus einem Vertrag ergeben, dessen obligatorischen Wirkungen sich ja auf die Vertragspartner beschränken (Baumbach-Hefermehl aaO 660 f Rz 694 f zu § 1 dUWG; 4 Ob 104/93).

Anderes könnte nur dann gelten, wenn der Diskriminierende in der Absicht gehandelt hätte, Mitbewerber des Diskriminierten zu dessen Nachteil zu fördern, käme es dann ja nicht mehr auf ein Wettbewerbsverhältnis zwischen diesen beiden an, sondern es stünde das Verhalten des Diskriminierenden dem des Wettbewerbers gleich, den zu fördern er beabsichtigt (Baumbach-Hefermehl aaO 195 Rz 233 EinlUWG; ÖBl 1991, 15 und 237). Die Absicht des Beklagten, zugunsten des einen und zum Nachteil des anderen Mitbewerbers in den Wettbewerb einzugreifen, muß aber vom Kläger regelmäßig behauptet und nachgewiesen (bescheinigt) werden, falls nicht eine typisch darauf gerichtete Handlung vorliegt (ÖBl 1991, 237 mwN). Letzteres trifft aber auf das von der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten schon deshalb nicht zu, weil die Preisdiskriminierung zwar auf eine Benachteiligungsabsicht des Diskriminierenden schließen läßt, diese aber nicht gerade typischerweise die Förderung fremden Wettbewerbs bezwecken muß. Eine auf die Förderung fremden Wettbewerbs gerichtete Absicht des Beklagten hat die Klägerin erstmals in ihrem Rekurs behauptet und eine solche Behauptung im Revisionsrekurs wiederholt; auf sie kann daher zufolge des Neuerungsverbotes nicht Bedacht genommen werden.

Hat der Beklagte somit nicht "zu Zwecken des Wettbewerbs" gehandelt, dann kommt ein auf § 1 UWG gestützter Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht in Frage. Liegt keine Wettbewerbshandlung vor, so kann sich der Betroffene nur auf Vorschriften stützen, die kein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs voraussetzen (Baumbach-Hefermehl aaO 187 Rz 214 EinlUWG; ÖBl 1992, 166).

Diese Erwägungen führen bereits zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 41, 50 Abs 1 und 52 Abs 1 ZPO.