OGH 4Ob110/89 (4Ob111/89)

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 19.049,58 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin S 3.174,93 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Text

Begründung

Die Erstklägerin produziert - auf dem Markt als "BROYT-Geräte" bekannte - Arbeits- und Baumaschinen für den Einsatz im Straßen- und Industrieanlagenbau, in Steinbrüchen usw. Der Vertrieb dieser Geräte erfolgt über ihre Tochterunternehmen, in Österreich durch die Zweitklägerin. Ein besonderes technisches Charakteristikum ist der von der Erstklägerin entwickelte und hergestellte "antriebslose Unterwagen", eine besondere Variante des Unterbaues bzw. Fahrgestelles einer Bau- bzw. Arbeitsmaschine. Dieser "antriebslose Unterwagen" ist im wesentlichen dadurch gekennzeichnet, daß er nicht selbst fahrbar ist, also keinen eigenen Antrieb hat. Das hat gegenüber ähnlichen (Konkurrenz-)Geräten, deren Unterwagen über ein Kettenlaufwerk angetrieben oder über Gummiräder bewegt werden, den Vorteil eines sehr geringen Verschleißes und damit größerer Wirtschaftlichkeit. Der "antriebslose Unterwagen" der Erstklägerin ist schon seit vielen Jahren im Einsatz und auch dementsprechend marktbekannt.

Die Beklagte beschäftigt sich im Bohrsektorbereich; sie konstruiert, produziert und vertreibt Bohreinheiten, die in der Bauindustrie im Ober- und Untertagebau sowie in Steinbrüchen verwendet werden. Im Jahre 1988 stellte sie den Prototyp einer Arbeitsmaschine (Ladegerät) unter der Bezeichnung "B*** L*** LB 500" fertig. Dieses Gerät hat gleichfalls einen "antriebslosen Unterwagen". Es ist derzeit noch nicht auf dem Markt; die Beklagte hatte aber vor, ihr Erzeugnis auf der Internationalen Baumaschinenmesse in München (in der Zeit vom 10.4.-16.4.1989) vorzustellen.

Die Klägerinnen begehren zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung ab sofort zu untersagen, den antriebslosen Unterwagen des derzeit als B*** L*** LB 500 bezeichneten Ladegerätes, sohin einen antriebslosen Unterwagen herzustellen, zu vertreiben, zu verkaufen oder sonst hiefür Werbung zu treiben bzw. auf internationalen und nationalen Baumaschinen- bzw. Arbeitsmaschinenmessen auszustellen, der dem antriebslosen "BROYT Unterwagen", den die Klägerinnen herstellen bzw. vertreiben und verkaufen, verwechselbar ähnlich ist. Rudolf W*** habe noch vor seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Zweitklägerin und der bundesdeutschen Tochterfirma der Erstklägerin - der B***-H***-B***-Gesellschaft mbH

mit dem Sitz in München - veranlaßt, daß diese deutsche Gesellschaft einen BROYT-Unterwagen von München an die Zweitklägerin versende. Dieser Unterwagen sei auf Umwegen und durch verschleiernde Vorgangsweise schließlich nach Kapfenberg befördert worden, wo sich die Beklagte befinde, die Zweitklägerin aber weder einen Sitz noch eine Betriebsstätte habe. Tatsächlich sei der BROYT-Unterwagen am 22.4.1988 der Beklagten in Kapfenberg übergeben worden. Die Beklagte habe sich somit nachweislich eines Mitarbeiters aus dem Bereich der Klägerinnen bedient, um ohne deren Einverständnis einen Original-"BROYT-Unterwagen" kostenlos in die Hand zu bekommen; dieser habe sich einen knappen Monat bei ihr befunden. Die Beklagte habe sodann unter Einschaltung eines Konstrukteurs der Erstklägerin die gesamte technische Konzeption und Konstruktion des BROYT-Unterwagens erforscht und ohne jegliche Entwicklungskosten und ohne die notwendige Entwicklungszeit den Prototyp einer Baumaschine mit einem antriebslosen Unterwagen hergestellt; darin liege eine bewußte Leistungsübernahme. Eine technische Notwendigkeit für eine so weitgehende Nachahmung des Gerätes der Erstklägerin in Form und Oberflächengestaltung sei durch nichts begründet. Der Gesamteindruck der Geräte der Streitteile sei so ähnlich, daß allfällige Unterschiede im Detail nicht ins Gewicht fielen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die Umleitung des BROYT-Unterwagens nach Kapfenberg sei allein die Idee Rudolf W*** gewesen, der nach wie vor kein Angestellter der Beklagten sei; allerdings stehe die Gründung einer Tochtergesellschaft bevor, an der er sich voraussichtlich als Gesellschafter beteiligen werde. Bei dem nach Kapfenberg gelangten Gerät habe es sich um einen zur Verschrottung bestimmten Unterwagen gehandelt, der ein inzwischen allgemein bekannt gewordenes technisches Grundprinzip verwirkliche. Die Beklagte habe weder die Absicht gehabt, diesen Unterwagen nachzubauen, noch habe sie dies getan; vielmehr habe sie eine eigenständige Konstruktion geschaffen, die gegenüber dem BROYT-Ladegerät Vorteile aufweise. Die Übereinstimmung des Ladegerätes der Beklagten mit dem der Erstklägerin beschränke sich darauf, daß in beiden Fällen ein Unterwagen mit an seinen vier Enden gelagerten Rädern Verwendung finde; dies sei auf Grund der Aufgabenstellung technisch bedingt. Da die Beklagte Rudolf W*** nicht angeworben und sich den Zugang zu einem Original-BROYT-Unterwagen auch nicht erschlichen habe, sei sie im Zusammenhang mit allfälligen sittenwidrigen Verhaltensweisen weder unmittelbarer Täter noch Anstifter, Mittäter oder Helfer. Der Erstrichter erließ die beantragte einstweilige

Verfügung - in der von den Klägerinnen am 5.4.1989 ergänzten Fassung - und machte ihren Vollzug vom Erlag einer Sicherheit in der Höhe von S 2,500.000 durch die Klägerinnen abhängig. Er nahm, abgesehen von dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, als bescheinigt an:

Im Zusammenhang mit der Herstellung des Ladegerätes unter der Bezeichnung "B*** L*** LB 500" durch die Beklagte veranlaßte Rudolf W*** - damals noch Geschäftsführer der Zweitklägerin und der deutschen Tochterfirma der Erstklägerin, der B***-H***-B***-Gesellschaft mbH mit dem Sitz in München -, daß ein bei der letzteren befindlicher "BROYT-Unterwagen" samt Naben und Stahlrad von München an die Zweitklägerin nach Wien versendet wurde. Auf Umwegen und durch verschleiernde Vorgangsweise gelangte dieser Transport zunächst nicht zur Zweitklägerin, sondern zur Beklagten nach Kapfenberg, wo er am 22.4.1988 eintraf und an diesem Tag der Beklagten übergeben wurde. Das Gerät befand sich dann bis etwa Mitte Mai 1988 bei der Beklagten und wurde anschließend zur Zweitklägerin nach Wien weiterbefördert. Von der Zweitklägerin war der "BROYT-Unterwagen" nicht angefordert worden. Zu der Zeit, als er zur Beklagten geliefert wurde, hielt sich ein Herr S***, der aus Norwegen angereist war, bei Rudolf W*** in Wien auf. S*** war als Konstrukteur bei der Erstklägerin beschäftigt gewesen, im Jänner 1988 jedoch bereits dienstfrei gestellt worden. Weiters reiste Ende Mai 1988 auch ein Herr W*** - damals Serviceleiter der deutschen Tochterfima der Erstklägerin - nach Graz und von dort offenbar nach Kapfenberg weiter. Sämtliche Reise- und Aufenthaltskosten wurden von der Zweitklägerin übernommen und gezahlt.

Rechtlich ging der Erstrichter davon aus, daß das Ausnützen fremder Arbeit, für die - wie hier - kein Formalschutz bestehe, nur dann sittenwidrig sei, wenn sie durch besondere Umstände hiezu gemacht werde. Träten zur Nachahmung noch andere Umstände hinzu, die die Handlung verwerflich erscheinen ließen, dann liege ein Verstoß gegen § 1 UWG vor, so etwa dann, wenn der Nachahmende auf unlautere Weise (zB durch listiges Erschleichen oder Ausspähen) in den Besitz des Gegenstandes gelangt sei, durch dessen Nachahmung er nunmehr den Konkurrenten schädige. Vor allem aber werde man überall dort eine sittenwidrige Nachahmung annehmen müssen, wo der Nachahmende ohne zwingenden Grund seinem eigenen Produkt die Gestaltungsform eines fremden, eigenartigen Erzeugnisses gebe und dadurch bei den beteiligten Verkehrskreisen die Gefahr von Verwechslungen hervorrufe. Angesichts der sich aus den von den Klägerinnen vorgelegten Urkunden ergebenden Umständen liege der dringende Verdacht nahe, daß die Beklagte auf unlautere Art und Weise in den Besitz eines Unterwagens der Klägerinnen gelangt war, hätte dieser doch nicht ohne den Willen der Beklagten zu ihr gebracht werden können; es müsse daher ein - zumindest mittelbares - Einverständnis und damit eine Mittäterschaft oder Helfertätigkeit der Beklagten angenommen werden. Diese könne nur die Absicht verfolgt haben, die technische Konstruktion des Gerätes der Erstklägerin näher kennenzulernen und ihrem eigenen Produkt die Gestaltungsform eines fremden, eigenartigen Erzeugnisses zu geben. Damit habe die Beklagte gegen § 1 UWG verstoßen. Das wesentliche Charakteristikum des von der Beklagten hergestellten Prototyps - der antriebslose Unterwagen - und dessen äußeres Erscheinungsbild böten nach ihrem Gesamteindruck für den Durchschnittskäufer Anlaß zu Verwechslungen mit dem Gerät der Erstklägerin. Da aber nicht alle den Unterlassungsanspruch begründenden Tatsachen ausreichend bescheinigt seien und insbesondere zur Frage der Zumutbarkeit einer andersartigen Gestaltung ein umständlicher Sachverständigenbeweis nötig sei, sei die einstweilige Verfügung zwar zu erlassen, den Klägerinnen jedoch eine angemessene Sicherheit aufzuerlegen gewesen. Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteige. Die Sittenwidrigkeit einer Nachahmung sei von vornherein - also auch dann, wenn Umstände hinzutreten, die die Handlung an sich verwerflich erscheinen ließen - dann auszuschließen, wenn der Nachbau technisch bedingt sei und ohne Beeinträchtigung des technischen Effektes eine andere Konstruktion nicht habe gewählt werden können; technisch und wirtschaftlich vertretbare Ausweichmöglichkeiten habe der Kläger zu behaupten und zu beweisen. Die von den Klägerinnen allein vorgelegten Prospekte seien aber keinesfalls geeignet, eine konkrete technische Ausweichmöglichkeit bei voller Aufrechterhaltung der technischen Effizienz eines antriebslosen Unterwagens zu bescheinigen. Ein Vergleich der Abbildungen in den Beilagen ./.C (BROYT-Unterwagen) und ./.Z (B*** L*** LB 500) zeige, daß die Beklagte statt der am Unterwagen der Klägerinnen angebrachten Zwillingsräder Walzen gewählt, also insoweit eine deutliche Unterscheidung vorgenommen habe. Nach dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten des Patentanwaltes Dr. Thomas H*** sei das von den Klägerinnen beanstandete Produkt der Beklagten offensichtlich eine eigenständige Konstruktion, deren Übereinstimmung mit dem Erzeugnis der Klägerinnen bestenfalls darin liege, daß in beiden Fällen ein Unterwagen mit an seinen vier Enden gelagerten Rädern verwendet werde; diese Übereinstimmung sei aber technisch bedingt, während von den bei Aufrechterhaltung des Gebrauchszweckes zur Verfügung stehenden Möglichkeiten für Abänderungen ohnehin Gebrauch gemacht worden sei. Da die vom Erstrichter als bescheinigt angenommenen Umstände, unter denen die Beklagte vorübergehend in den Besitz eines Unterwagens der Erstklägerin gelangt war, für sich allein keine Sittenwidrigkeit des Vorgehens der Beklagten begründeten, sei der Sicherungsantrag nicht berechtigt.

Gegen diesen Beschluß wendet sich die "Revision" (richtig: der Revisionsrekurs) der Klägerinnen mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes wiederhergestellt werde.

Die Beklagte beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Das Nachahmen eines fremden Produktes, das keinen

Sonderschutz - etwa nach dem MSchG, dem UrhG oder als Unternehmenskennzeichen - genießt, ist, wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, an sich nicht wettbewerbswidrig. Ein Verstoß gegen § 1 UWG ist nur dann anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt (ÖBl. 1986, 43; ÖBl. 1988, 10 und 41; ÖBl. 1989, 39, je mwN). Das trifft nach ständiger Rechtsprechung (u.a.) dort zu, wo der Nachahmende das Vorbild nicht nur als Anregung zu eigenem Schaffen benützt, sondern seinem Produkt ohne ausreichenden Grund die Gestaltungsform eines fremden Erzeugnisses gibt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen hervorruft. Der Nachahmer muß von dem nachgeahmten Erzeugnis im Rahmen des Möglichen - vor allem dann, wenn ihm eine große Anzahl anderer Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung steht - angemessenen Abstand halten. Sittenwidrige Nachahmung setzt nicht in jedem Fall eine - bis an die Grenzen unmittelbarer Leistungsübernahme reichende - Nachahmung in allen Einzelheiten (also eine sogenannte "sklavische Nachahmung") voraus; entscheidend ist vielmehr, daß eine bewußte Nachahmung vorliegt, daß damit die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt wird und daß schließlich eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre (ÖBl. 1986, 43; ÖBl. 1987, 156; ÖBl. 1988, 10 und 41; ÖBl. 1989, 39, je mwN). Wer ein fremdes Erzeugnis unter Übernahme von Merkmalen, mit denen der Verkehr eine Herkunftsvorstellung verbindet, nachahmt und sein Produkt in den Verkehr bringt, handelt somit dann wettbewerbswidrig, wenn er nicht im Rahmen des Zumutbaren alles Notwendige getan hat, um eine Irreführung des Verkehrs nach Möglichkeit auszuschließen (ÖBl. 1988, 10 und 41 uva). Soweit die Klägerinnen auch noch in dritter Instanz daran festhalten, daß der Beklagten eine solche "vermeidbare Herkunftstäuschung" (Schönherr in ÖBl. 1980, 70; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht15, 764 Rz 418 ff zu § 1 dUWG) vorzuwerfen sei, kann ihnen nicht gefolgt werden:

Das Rekursgericht hat - für den Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, bindend (SZ 54/76; ÖBl. 1987, 21 ua) - als bescheinigt angenommen, daß der B*** L*** LB 500 eine eigenständige Konstruktion ist und mit dem BROYT-Unterwagen "bestenfalls" darin übereinstimmt, daß - technisch notwendigerweise - in beiden Fällen ein Unterwagen mit an seinen vier Enden gelagerten Rädern Verwendung findet, während technisch und wirtschaftlich vertretbare Ausweichmöglichkeiten nicht bescheinigt worden sind; von den möglichen Änderungen habe die Beklagte aber Gebrauch gemacht. Hat aber die Beklagte ohnehin alles Notwendige getan, um von dem Unterwagen der Klägerinnen angemessenen Abstand zu halten, dann bedarf es keiner Untersuchung mehr, ob die weiteren Tatbestandsmerkmale einer vermeidbaren Herkunftstäuschung überhaupt vorgelegen wären.

Im Hinblick auf die angeführten Feststellungen des Gerichtes zweiter Instanz kann auch nicht gesagt werden, daß die Beklagte ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis der Klägerinnen ganz oder doch in erheblichen Teilen glatt übernommen hätte, um so den Geschädigten mit deren eigener mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen (SZ 53/35; ÖBl. 1981, 8; ÖBl. 1987, 95 ua).

Nun war aber die Klage auch - und vor allem - darauf gestützt, daß sich die Beklagte im Zusammenspiel mit offenbar untreuen Mitarbeitern der Klägerinnen ohne deren Einverständnis kostenlos einen Original-BROYT-Unterwagen verschafft, sich dadurch dessen Daten erschlichen und dann mit Unterstützung von Technikern der Klägerinnen ihren eigenen antriebslosen Unterwagen entwickelt habe. Der Erstrichter hat dazu - insbesondere zum Verhalten der Beklagten - keine deutlichen Feststellungen getroffen, wohl aber - im Zuge der Rechtsausführungen - den dringenen Verdacht geäußert - und demnach als bescheinigt angenommen - daß der Unterwagen der Klägerinnen zur Beklagten mit deren Einverständnis gelangt sei, worin eine Mittäterschaft mit dem offenbar unlauteren Verhalten des früheren Geschäftsführers der Zweitklägerin, Rudolf W***, liege. Daß das Rekursgericht die dagegen von der Beklagten, die schon in erster Instanz das entsprechende Klagevorbringen im einzelnen bestritten hatte, erhobene Beweisrüge unerledigt gelassen hat, schadet aber nicht, weil der strittigen Tatfrage keine rechtliche Bedeutung zukommt:

Auch wenn man der Ansicht folgen wollte, daß schon das Erschleichen einer zur Nachbildung nötigen Kenntnis das Nachahmen jedenfalls sittenwidrig macht, selbst wenn der nachgeahmte Gegenstand weder eigenartig noch neu ist und auch keine Verwechslungsgefahr hervorgerufen wird (so Baumbach-Hefermehl aaO 783 f Rz 443 f zu § 1 dUWG), wäre für die Klägerinnen nichts zu gewinnen, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Rekursgerichtes den BROYT-Unterwagen nicht nachgeahmt hat. Für das Nachahmen ist nämlich kennzeichnend, daß der Nachahmer seine Leistung von der eines anderen ableitet, indem er ein fremdes Arbeitsergebnis als Vorbild benützt und es durch eigene Leistung nachschaffend wiederholt; hiebei ist es zwar nicht nötig, daß das Vorbild in allen Einzelheiten nachgeahmt wird; erforderlich ist aber das Nachahmen wesentlicher Elemente, so daß die Abweichungen nicht ins Gewicht fallen, sondern das Vorbild in dem nachgeahmten Erzeugnis nach wie vor klar erkennbar bleibt (Baumbach-Hefermehl aaO 760 Rz 414 zu § 1 dUWG). Die Beklagte hat jedoch eine eigenständige Konstruktion geschaffen, also eine selbständige geistige Leistung erbracht; sie hat demnach nicht nachgeahmt (Baumbach-Hefermehl aaO). Auf die Frage, ob die Beklagte durch die Überlassung eines BROYT-Unterwagens überhaupt Umstände erfahren konnte, die ihr, da der "antriebslose Unterwagen" der Erstklägerin schon seit vielen Jahren "marktbekannt" ist, nicht ohnehin schon zugänglich und bekannt waren, so daß von einem sittenwidrigen Erschleichen nicht gesprochen werden könnte (Baumbach-Hefermehl aaO 784 Rz 445 zu § 1 dUWG), muß daher nicht mehr eingegangen werden. Der angefochtene Beschluß war demnach zu bestätigen. Der Kostenausspruch gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 41, 50 und 52 ZPO.