OGH 4Ob105/00w

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes, das in Ansehung eines Zuspruchs von 523.691,67 S sA als unbekämpft unberührt bleibt, wird im Übrigen abgeändert und die Entscheidung des Erstgerichtes zur Gänze wiederhergestellt.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 34.098,43 S (darin enthalten 5.683,07 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 76.187,- S (darin 53.030,- S Barauslagen und 3.859,50 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Anton Q***** KG mit dem Sitz in Bad Ischl beschäftigte sich mit dem Handel von Textilien und Schuhen. Sie war Hauptmieterin eines Geschäftslokals in B*****, in dem sie den Schuhhandel betrieb. Ende Juni 1989 betrug die monatliche Miete 6.402 S inklusive Umsatzsteuer. Der Beklagte hatte die KG seit den 80er-Jahren in steuerlichen Fragen beraten. 1988 traten die Gesellschafter an den Beklagten mit dem Wunsch heran, Schuh- und Textilhandel getrennt zu führen. Einer der Kommanditisten sollte den Schuh-, ein anderer den Textilhandel (weiter-)führen. Die Ausgestaltung dieser Trennung überließen sie dem Beklagten, der - ausgehend von bloß steuerlichen Überlegungen - die Gründung einer GmbH für den Schuhhandel vorschlug. Der Hauptmietzins wurde dabei nicht angesprochen, obwohl dem Beklagten bekannt war, dass das Geschäftslokal, in dem der Schuhhandel durch die neu gegründete GmbH weitergeführt werden sollte, gemietet war. Der Beklagte verfasste den Gesellschaftsvertrag zur Gründung der klagenden GmbH, ohne Erkundigungen über mögliche sonstige Konsequenzen dieser Vorgangsweise einzuholen und ohne die Gesellschafter darauf hinzuweisen, dass noch andere Fachleute beigezogen werden müssten. Nach Gründung der GmbH legte die KG die Gewerbeberechtigung für den Schuhhandel zurück und verkaufte das gesamte Schuhwarenlager an die Klägerin, die ihrerseits die Gewerbeberechtigung und das gesamte im Schuhgeschäft angestellte Personal der KG übernahm. Der Beklagte war über diese Vorgangsweise informiert und half bei der Erstellung der Eingaben an die Behörden.

Nach Durchführung der vom Beklagten vorgeschlagenen Maßnahmen verlangte die Liegenschaftseigentümerin (die Sparkasse B*****, die die Liegenschaft nach Konkurseröffnung über das Vermögen der Vermieterin erworben hatte) Mietzinserhöhung auf den nach Lage und Ausstattung angemessenen ortsüblichen Hauptmietzins. Sie vertrat die Auffassung, die Ausgliederung des Geschäftszweiges Schuhhandel aus dem Unternehmen der KG und seine Veräußerung an die Klägerin erfülle die Voraussetzungen einer Unternehmensveräußerung im Sinn des § 12 Abs 3 MRG idF vor 3. WÄG, eine Erhöhung des Hauptmietzinses auf 25.000 S monatlich sei angemessen. Im daraufhin beim Bezirksgericht B***** zu Msch 21/89 anhängig gemachten Verfahren zur Erhöhung des Hauptmietzinses beurteilte das Rekursgericht (anders als das Bezirksgericht B*****) den Sachverhalt als Unternehmensveräußerung im Sinn des § 12 Abs 3 MRG idF vor 3. WÄG. Die von der Klägerin beigezogenen Rechtsberater bestätigten diese Auffassung, rieten jedoch zu einem Revisionsrekurs, um Einwänden des Beklagten entgegentreten zu können. Die Klägerin nahm daraufhin Verhandlungen über die Höhe des neuen Mietzinses auf. Am 26. 3. 1992 einigte sie sich mit der neuen Vermieterin auf einen wertgesicherten monatlichen Mietzins von 20.300 S zuzüglich 10 % Umsatzsteuer ab 1. 3. 1992. Die Vermieterin erklärte, diesen Betrag als angemessen anzusehen und auf jede weitere Überprüfung seiner Angemessenheit zu verzichten. Für den Fall, dass auch der Oberste Gerichtshof im noch anhängigen Verfahren auf Erhöhung des Hauptmietzinses eine Mietzinsanhebung für zulässig erklären sollte, verpflichtete sich die Klägerin, die Differenz zwischen dem bisher gezahlten und dem nun vereinbarten Mietzins rückwirkend ab 1. 7. 1989 zu zahlen. Sollte der Oberste Gerichtshof eine Mietzinserhöhung dem Grunde nach jedoch für unzulässig erklären, war die Klägerin nicht verpflichtet, über die ab 1. 3. 1992 vereinbarte Mietzinserhöhung hinaus rückwirkende Zahlungen zu leisten.

Mit Beschluss vom 13. 10. 1992, 5 Ob 82/92, bestätigte der Oberste Gerichtshof die den Sachbeschluss des Erstgerichts aufhebende Entscheidung des Rekursgerichts, bejahte das Vorliegen einer Unternehmensveräußerung und bezeichnete gleich dem Rekursgericht die Prüfung für erforderlich, ob der angemessene Mietzins nach § 12 Abs 3 MRG (aF) höher als der derzeit vereinbarte sei.

Die Klägerin begehrt nun vom Beklagten Zahlung der Mietzinsdifferenz für die Monate Juli 1989 bis Dezember 1997 zuzüglich der Kosten des Msch-Verfahrens und Feststellung der Haftung des Beklagten für diejenigen höheren Mietbeträge, die die Klägerin aufgrund der Erhöhung auf den angemessenen Mietzins zukünftig ab 1. 1. 1998 zu zahlen hat, abzüglich allfälliger daraus erwachsender steuerlicher oder wirtschaftlicher Vorteile. Der Beklagte habe die KG in der Frage der Trennung der beiden Geschäftsbereiche beraten, die Verträge errichtet und durchgeführt. Er habe die Beiziehung eines Rechtsanwalts für nicht erforderlich gehalten und die Gründung einer GmbH zur Weiterführung des Schuhhandels an der bisherigen Anschrift vorgeschlagen, obwohl er gewusst habe, dass Mieterin dieses Geschäftslokales die KG sei. Die von ihm errichteten Verträge erfüllten somit den Tatbestand der Unternehmensveräußerung im Sinn des § 12 Abs 3 MRG. Dementsprechend habe das Bezirksgericht B***** die Berechtigung einer Mietzinserhöhung bejaht. Der angemessene Mietzins habe im Frühjahr 1992 ca 25.000 S netto betragen. Angesichts der zu erwartenden Erhöhung habe sich die Klägerin bemüht, einen möglichst günstigen Mietzins zu vereinbaren; sie habe sich am 26. 3. 1992 mit der Vermieterin auf einen monatlichen Mietzins von 20.300 S zuzüglich Umsatzsteuer geeinigt. Sie sei damit ihrer Schadensminderungspflicht nachgekommen. Steuerliche oder wirtschaftliche Vorteile aus der Tätigkeit des Beklagten seien nicht eingetreten.

Der Beklagte beantragt Klageabweisung und wendete ein, er sei nur steuerlicher, nicht auch rechtlicher Berater gewesen; der ortsüblich angemessene Mietzins sei geringer als der von der Klägerin vereinbarte; im Übrigen müsse sich die Klägerin sämtliche durch die Gründung entstandenen steuerrechtlichen und wirtschaftlichen Vorteile anrechnen lassen.

Im ersten Rechtsgang erließ das Berufungsgericht ein Teilzwischenurteil, worin es aussprach, dass das Zahlungsbegehren (von damals 732.688 S für die Monate Juli 1989 bis einschließlich April 1993) dem Grunde nach zu Recht bestehe. Die Höhe des Anspruchs könne jedoch nicht beurteilt werden, weil nicht feststehe, inwieweit der vereinbarte Mietzins dem angemessenen Mietzins im Sinn des § 16 Abs 1 MRG entspreche. Der Schade der Klägerin bestehe nämlich in der Differenz zwischen dem angemessenen Hauptmietzins bzw - sollte dieser niedriger sein - dem vereinbarten und dem früher gezahlten Mietzins. Die Beklagte werde auch zu konkretisieren haben, welche steuerlichen und wirtschaftlichen Vorteile der Klägerin durch die Gründung entstanden seien.

Der Oberste Gerichtshof wies die dagegen gerichtete außerordentliche Revision des Beklagten aus der Erwägung zurück, die Entscheidung des Berufungsgerichts stehe mit den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Haftung nach § 1299 ABGB in Einklang.

Im zweiten Rechtsgang dehnte die Klägerin ihr Zahlungsbegehren auf zuletzt 1,591.283,14 S aus. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Mietzinsdifferenz für die Monate Juli 1989 bis einschließlich Dezember 1997 (1,445.873,64 S) und den der Klägerin im Zusammenhang mit dem Verfahren Msch 21/89 des Bezirksgerichtes B***** und einem gegen sie geführten Kündigungsverfahren entstandenen Vertretungskosten (71.019,60 S und 11.625,60 S). Sie hält ferner ihr Feststellungsbegehren für den Zeitraum nach Jänner 1998 aufrecht.

Der Beklagte brachte zu den schon davor behaupteten steuerrechtlichen und wirtschaftlichen Vorteilen der gewählten Transaktion (soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung) ergänzend vor, der höhere Mietzins verringere die steuerlichen Belastungen; die Trennung der Geschäftsbereiche habe zu einer Gewinnerhöhung geführt. Die Schadensberechnung dürfe sich daher nicht auf die Ermittlung der Differenz zwischen bisher gezahltem und angemessenem Mietzins beschränken, vielmehr seien die gesamten Auswirkungen der Tätigkeit des Beklagten auf das Unternehmen zu berücksichtigen, wodurch sich der Schade auf zumindest 50 % reduziere. Im Übrigen habe sich die Klägerin zur Räumung des Lagers bis längstens 31. 1. 1999 verpflichtet, könne somit den Schuhverkauf im gemieteten Lokal ab diesem Zeitpunkt nicht mehr ausüben, sodass sie spätestens ab diesem Zeitpunkt ohnehin zur Zahlung des ortsüblichen und angemessenen Mietzinses verpflichtet sei. Das Feststellungsbegehren sei unzulässig, weil der Klägerin ein Leistungsbegehren über den gesamten Zeitraum möglich gewesen wäre. Die Klägerin habe ihre Schadensminderungspflicht dadurch verletzt, dass sie nicht spätestens 1994 einen Standortwechsel vorgenommen oder einen Konkurs- oder Ausgleichsantrag gestellt habe, in welchen Fällen seit 1994 keine Mietzinse angefallen wären.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 1,528.518,84 S sA und stellte fest, dass er der Klägerin ab 1. 1. 1998 für diejenigen höheren Mietbeträge hafte, die sie aufgrund der Erhöhung auf den angemessenen Mietzins künftig zu zahlen habe, jedoch abzüglich allfälliger daraus erwachsender steuerlicher oder wirtschaftlicher Vorteile. Das Mehrbegehren von 62.764,30 S wies es ab. Es stellte noch fest, aufgrund der bestehenden Mietverträge habe die Klägerin am 1. 7. 1989 für das gesamte Objekt eine Miete von 5.820 S netto gezahlt. Der angemessene Hauptmietzins zu diesem Zeitpunkt habe 19.252 S netto betragen. Die Differenz zwischen dem gezahlten und dem angemessenen Mietzins betrage für den Zeitraum Juli 1989 bis einschließlich Dezember 1997 (unter Berücksichtigung der vereinbarten Wertsicherung) insgesamt 1,445.873,64 S. Die von der Klägerin mitgemieteten Lagerräumlichkeiten seien für sich allein nicht verwertbar. Das Geschäftslokal lasse sich auch ohne Lager führen. In einem solchen Fall wäre die Klägerin jedoch gezwungen, Lagerräumlichkeiten in der Nähe zu mieten.

Zu den vom Beklagten eingewendeten steuerlichen und wirtschaftlichen Vorteilen der vorgenommenen Transaktion stellte das Erstgericht fest, der Klägerin seien auch ohne Berücksichtigung des erhöhten Mietzinses jährlich Verluste entstanden; so seien in den Jahren 1988 bis 1997 5,080.476 S Verluste ausgewiesen. Wirtschaftliche Vorteile aus der Trennung könnten nicht festgestellt werden. Die Klägerin habe in allen Geschäftsjahren seit der Gründung und Ausgliederung des Schuhhandelsteilbetriebes Verluste erwirtschaftet und müsse ab dem Geschäftsjahr 1998 anhand eines Reorganisationskonzeptes feststellen, ob eine Weiterführung des Unternehmens kaufmännisch noch vertretbar sei. Selbst wenn man von der niedrigeren alten Miete ausgehe, entstünden noch Verluste. Die Zahlung des Schadens in Höhe der errechneten Mietzinsdifferenz durch den Beklagten ergebe nur eine Reduzierung des negativen Eigenkapitals.

Die Klägerin habe im Verfahren Msch 21/89 des Bezirksgerichts B***** Vertretungskosten von 71.019,60 S und im Zusammenhang mit einer Aufkündigung durch die damalige Vermieterin weitere Kosten von 11.625,60 S getragen.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, den Einwendungen des Beklagten, die Klägerin sei nicht geschädigt und damit nicht aktiv legitimiert, sie sei jedenfalls im Hinblick auf die Vereinbarung vom 26. 3. 1992 zumindest seit 1. 3. 1992 nicht mehr geschädigt, stehe die bindende Wirkung des Zwischenurteils entgegen. Durch Abschluss der Vereinbarung vom 26. 3. 1992 habe die Klägerin ihren Schadenersatzanspruch nicht verloren. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht durch Verschleppung eines Insolvenzverfahrens liege schon deshalb nicht vor, weil die vom Sachverständigen als erforderlich erachteten Maßnahmen (erst) ab 1998 getroffen werden müssten, während sich das Leistungsbegehren auf den Zeitraum bis einschließlich Dezember 1997 erstrecke. Der Schade errechne sich aus der Summe der Mietzinsdifferenz zuzüglich der der Klägerin entstandenen Vertretungskosten. Es bestehe ein Interesse an der begehrten Feststellung, weil Schadensauswirkungen über das Jahr 1997 hinaus nicht auszuschließen seien.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge und sprach der Klägerin in Abänderung des erstgerichtlichen Urteils 523.691,67 S sA zu (das sind die Ersatzbeträge für den Zeitraum zwischen Juli 1989 bis einschließlich Februar 1992); das Mehrbegehren wie auch das Feststellungsbegehren wies es ab. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Von den Feststellungen des Erstgerichts ausgehend, vertrat es die Auffassung, die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des erhöhten Mietzinses ab 1. 3. 1992 folge nicht mehr aus dem Unterliegen im Msch-Verfahren, sondern sei durch die Vereinbarung vom 26. 3. 1992 begründet. Die Klägerin sei in dieser Vereinbarung eine vom Ausgang des Msch-Verfahrens völlig unabhängige Zahlungspflicht eingegangen, ohne dies mit ihrer Verpflichtung zur Schadensminderung begründen zu können. Das Eingehen der vom Ausgang des Msch-Verfahrens unabhängigen Zahlungspflicht ohne erkennbare Notwendigkeit führe zur Entlastung des Beklagten ab 1. März 1992. Die Klägerin könne sich auf die Schadensverursachung durch den Beklagten dann nicht mehr berufen, wenn sie sich freiwillig zu Zahlungen an die Vermieterin unabhängig davon verpflichte, ob sie dazu aufgrund des schädigenden Verhaltens des Beklagten überhaupt verpflichtet gewesen wäre. Das Teilzwischenurteil über den Grund des Anspruchs stehe dem auf die Vereinbarung vom 26. 3. 1992 gestützten Einwand des Beklagten nicht entgegen. Dieser Einwand könne auch noch im Verfahren über die Anspruchshöhe berücksichtigt werden, sei doch die Ermittlung der Dauer der Ersatzpflicht als eine der für die Berechnung der Schadenshöhe maßgeblichen Größen nur mehr für die Schadensberechnung maßgeblich, ohne die im Verfahren über den Anspruchsgrund bereits beurteilten Voraussetzungen zu beeinflussen. Der Einwand des Beklagten betreffe nur die Ermittlung der Zeitspanne, während der ein ihm zurechenbarer Schade eingetreten sei, somit ein Problem der Schadensberechnung der Höhe nach. Auf die übrigen Einwände des Beklagten zur Schadensminderungspflicht brauche nicht eingegangen zu werden, weil sich die Schadenersatzpflicht des Beklagten auf den Zeitraum zwischen Juli 1989 und Februar 1992 beschränke. Es fehle der Klägerin damit aber auch das Interesse an der Feststellung der Haftung des Beklagten für Zeiträume nach dem 1. 1. 1998. Der aus der Mietzinsdifferenz errechnete Schade erhöhe sich um die von der Klägerin getragenen Vertretungskosten der Vorprozesse, die der Beklagte in seiner Berufung nicht mehr bekämpfe.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Klägerin ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Schadenersatzverpflichtung des Beklagten ab 1. 3. 1992 unrichtig beurteilt hat; sie ist auch berechtigt.

Das im ersten Rechtsgang erlassene Teilzwischenurteil hat über den Grund des damals für die Monate 7/89 bis 4/93 geltend gemachten Schadenersatzanspruchs bereits rechtskräftig abgesprochen. Es ist nicht mehr fraglich, dass ein Beratungs- bzw Aufklärungsfehler des Beklagten eine Erhöhung auf den nach Lage und Ausstattung angemessenen Mietzins auslöste, und der Beklagte für den der Klägerin daraus entstandenen Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem früheren und dem nun angemessenen (oder dem niedriger vereinbarten) Hauptmietzins haftet. Auch die Berechnung der zu ersetzenden Mietzinsdifferenz ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens.

Der Beklagte ließ das berufungsgerichtliche Urteil unbekämpft, er wendet sich weder gegen den Zuspruch des Schadens in Höhe der errechneten Mietzinsdifferenz für die Monate 7/89 bis 2/92 noch gegen die geltend gemachten (und zugesprochenen) Vertretungskosten; das Urteil des Berufungsgerichtes ist in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist allein die Frage, welche Auswirkungen die Mietzinsvereinbarung der Klägerin vom 26. 3. 1992 auf die Ersatzpflicht des Beklagten hat.

Die Revision der Klägerin wendet sich gegen die Abweisung des Schadenersatzbegehrens für die Monate März 1992 bis Dezember 1997 und die Abweisung des Feststellungsbegehrens. Sie macht geltend, sie habe die Vereinbarung vom 26. 3. 1992 über die Erhöhung des Hauptmietzinses ab 1. 3. 1992 in Erfüllung ihrer Schadensminderungspflicht getroffen, diese Vereinbarung habe keinen Einfluss auf die Ersatzpflicht des Beklagten. Sinn der Vereinbarung sei es gewesen, die zu erwartende Mietzinserhöhung möglichst gering zu halten, nicht aber den Schädiger zu entlasten. Die vom Berufungsgericht herangezogenen Grundsätze überholender Kausalität seien hier nicht anwendbar.

Das Berufungsgericht hat dazu die Auffassung vertreten, die Klägerin sei ohne besondere Notwendigkeit eine vom Ausgang des Msch-Verfahrens unabhängige Zahlungspflicht eingegangen. Die Vereinbarung vom 26. 3. 1992 habe zu einer Veränderung der Verhältnisse geführt, die zugunsten des Beklagten zu berücksichtigen sei. Die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung der erhöhten Hauptmietzinse folge ab 1. 3. 1992 nicht mehr aus dem Unterliegen im Msch-Verfahren, sondern sei durch die Vereinbarung begründet. Die Klägerin könne sich daher ab diesem Zeitpunkt nicht mehr auf die Schadensverursachung durch den Beklagten berufen. Im Übrigen könne sich der Beklagte ungeachtet des zum Grund des Anspruchs ergangenen Teilzwischenurteiles auf den Wegfall des Schadenersatzanspruches ab 1. 3. 1992 berufen, weil die hier maßgeblichen Fragen die Dauer der Ersatzpflicht und somit eine für die Berechnung der Schadenshöhe (und nicht für die Beurteilung ihres Grundes) entscheidende Komponente betreffen.

Diese Auffassung ist nicht zu teilen. Die Auswirkungen der Vereinbarung vom 26. 3. 1992 auf den Schadenersatzanspruch der Klägerin betreffen - wenngleich ihre Beurteilung notwendigerweise auch Einfluss auf die Schadenshöhe entfaltet - den Grund des Anspruchs und nicht bloß seine Höhe. Das Weiterbestehen des Ersatzanspruchs ungeachtet der getroffenen Vereinbarung ist Anspruchsvoraussetzung für den Zeitraum nach dem 1. 3. 1992 und daher nicht bloß ein die Höhe des Ersatzanspruchs bestimmender Faktor. Ob nun das über einen Teil des Anspruchs ergangene rechtskräftige Teilzwischenurteil zum Grund des Anspruchs einer Beurteilung der Auswirkungen der Mietzinsvereinbarung auf den Schadenersatzanspruch der Klägerin entgegensteht, kann dahingestellt bleiben, weil jedenfalls die vom Berufungsgericht herangezogene Begründung für den Wegfall der Schadenersatzverpflichtung sachlich nicht gerechtfertigt ist. Für den Schadenersatzanspruch der Klägerin ist allein entscheidend, ob die durch den Beratungsfehler des Beklagten verursachte Mietzinserhöhung gerechtfertigt war. Abgesehen davon, dass über die Berechnung der Mietzinserhöhung ab Juli 1989 dem Grunde nach mit Teilzwischenurteil bereits rechtskräftig abgesprochen wurde, ist diese Frage im Revisionsverfahren auch nicht mehr strittig. Strittig ist auch nicht, dass die Ersatzpflicht des Beklagten im Ausmaß der Differenz zwischen dem früheren und dem (nach Eintritt des Erhöhungstatbestandes) angemessenen Hauptmietzins, bzw dem vereinbarten erhöhten Mietzins (sollte dieser niedriger als der angemessene sein) besteht. Mit Rücksicht darauf, dass der nach § 16 Abs 1 MRG angemessene Hauptmietzins wertgesichert zu bemessen ist (SZ 57/153, 8 Ob 570/92; RIS-Justiz RS0070268 und RS0070440; Würth in Rummel ABGB2 Rz 12 zu § 12 MRG), haben die Vorinstanzen bei Berechnung der Differenzbeträge die jeweilige Wertsicherung berücksichtigt. Diese Berechnung blieb im Revisionsverfahren unbekämpft.

Die durch den Beratungsfehler des Beklagten (schuldhaft) verursachte Mietzinserhöhung führte zu einer zeitlich unbefristeten Schadenersatzverpflichtung in Höhe der bereits dargelegten Mietzinsdifferenz. Das Berufungsgericht vertrat nun die Auffassung, der erhöhte Mietzins finde ab 1. 3. 1992 seine Ursache nicht mehr in der Beratungstätigkeit des Beklagten, sondern in der danach von der Klägerin abgeschlossenen (freiwilligen) Vereinbarung; die Klägerin könne sich ab diesem Zeitpunkt nicht mehr auf eine Schadensverursachung durch den Beklagten berufen.

Diese von einer überholenden Kausalität ausgehende Argumentation übersieht, dass die als spätere "Reserveursache" beurteilte Vereinbarung der Klägerin keineswegs von der durch den Beklagten bewirkten Schadensursache unabhängig ist. Die Vereinbarung schuf zwar im Verhältnis zum Vermieter eine vom Ausgang des Msch-Verfahrens unabhängige Zahlungsverpflichtung, diente jedoch offenkundig dazu, die aller Voraussicht nach nicht mehr zu verhindernde Mietzinserhöhung - und damit den Schaden der Klägerin - im Vergleichsweg möglichst gering zu halten; keineswegs aber lag ihr Zweck in einer gänzlichen Entlastung des Schädigers. Diese Vereinbarung hat nur insofern Einfluss auf den Schadenersatzanspruch, als der Beklagte - sollte der vereinbarte Hauptmietzins niedriger sein als der angemessene - nur die Differenz zu diesem vereinbarten niedrigeren Hauptmietzins ersetzen müsste. Sie ändert jedoch nichts an der Kausalität des Beratungsfehlers für den der Klägerin entstandenen Schaden. Für die Frage der Ersatzpflicht des Beklagten ist allein maßgeblich, dass die durch seinen Beratungsfehler verursachte Mietzinserhöhung gerechtfertigt war, was hier der Fall ist.

Die Klägerin macht als positiven Schaden die durch die Erhöhung des Hauptmietzinses auf den angemessenen Mietzins entstandene Differenz zum bisher geschuldeten (niedrigeren) Hauptmietzins geltend; die Höhe dieser Differenz steht fest.

Der Beklagte hat im Verfahren noch geltend gemacht, anlässlich ihrer schlechten wirtschaftlichen Lage hätte die Klägerin 1994 einen Standortwechsel vornehmen oder einen Konkursantrag stellen müssen; in beiden Fällen wäre ein Schade nach diesem Zeitpunkt nicht mehr eingetreten. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, die Klägerin sei aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderung verpflichtet, das Geschäft aufzugeben bzw zu verlegen oder ein Insolvenzverfahren einzuleiten.

Aus Anlass der Prüfung der Auswirkungen eines gesellschaftsintern pflichtwidrigen Verhaltens eines Gesellschaftergeschäftsführers auf den gegen einen Dritten gerichteten Schadenersatzanspruch hat der erkennende Senat bereits ausgesprochen (4 Ob 299/98v = EvBl 1999/114, 501), dass sich der Schädiger zur Frage seiner Ersatzpflicht nicht auf ein intern pflichtwidriges Verhalten des Geschädigten berufen kann; die Verletzung interner, dem Geschädigten auferlegter Sorgfaltspflichten darf nicht zu einer unverdienten Begünstigung des Schädigers führen. Bei Anwendung dieses Grundsatzes auf den vorliegenden Fall kann sich aber auch der beklagte Schädiger nicht darauf berufen, dass die Klägerin zum Zweck der Schadensminderung ihr Geschäft an einen anderen Standort verlegen, stilllegen oder einen Konkursantrag hätte stellen müssen. Dass ein Konkursantrag strafgesetzwidrig unterblieben wäre, hat der Beklagte nicht behauptet.

Auch der weitere Einwand des Beklagten, die Klägerin hätte angesichts eines zum 31. 1. 1999 abgeschlossenen Räumungsvergleichs den Schuhverkauf zu diesem Zeitpunkt ohnehin aufgeben müssen, steht die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung entgegen, wonach sich das Geschäftslokal auch ohne Lager führen lasse.

Soweit der Beklagte im Verfahren vorgebracht hatte, die Klägerin müsse sich sämtliche steuerlichen und wirtschaftlichen Vorteile der Gründung anrechnen lassen, ist darauf zu verweisen, dass die Vorinstanzen keine derartigen Vorteile feststellen konnten.

Auch der Einwand des Beklagten, das ab 1. 1. 1998 erhobene Feststellungsbegehren sei unzulässig, ist nicht berechtigt. Schon das Erstgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass nach den hier gegebenen Umständen nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Klägerin auch nach dem 1. 1. 1998 aus dem Titel der Mietzinserhöhung geschädigt ist.

Der Revision der Klägerin wird somit Folge gegeben und - in Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichtes - das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.