OGH 3Ob541/95

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben; die angefochtenen Beschlüsse werden aufgehoben; die Rechtssache wird an das Erstgericht zurückverwiesen, dem die neuerliche Beschlußfassung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wird.

Text

Begründung

Die Ehe der Eltern der am 27.9.1986 geborene mj. Melissa E***** wurde gemäß § 55 a EheG mit Beschluß des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 2.2.1989 geschieden. Mit pflegschaftsgerichtlich genehmigtem Vergleich vom 2.2.1989 verpflichtete sich der Vater, für den Unterhalt des Kindes zur Handen der Mutter monatlich im vorhinein jeweils bis zum 5. des Monats S 2.500,-- ausschließlich der staatlichen Familienbeihilfe zu bezahlen. Die Obsorge steht der Mutter zu.

Am 20.8.1992 stellte das Kind den Antrag, den Vater ab 1.6.1992 zu monatlichen Unterhaltszahlungen von S 5.400,-- zu verpflichten. Der Vater habe sich der Mutter gegenüber bereit erklärt, ab 1.1.1992 einen monatlichen Unterhalt von S 3.000,-- zu bezahlen; er habe dies jedoch nicht eingehalten, sondern bis einschließlich Mai 1992 weiterhin S 2.500,-- gezahlt und seitdem die Unterhaltszahlungen eingestellt. Der Vater sei freiberuflich als Konzepter und Texter tätig; weiters unterrichte er bei Seminaren im Wirtschaftsförderungsinstitut D*****. Der Vater bringe durchschnittlich im Monat mindestens S 30.000,-- ins Verdienen; weitere Sorgepflichten träfen ihn nicht.

Der Vater bestritt dies; er bezahle einen Unterhalt von monatlich S 3.000,-- (ON 5).

Mit Beschluß vom 8.2.1993 (ON 16) verpflichtete das Erstgericht den Vater ab 1.6.1992 zu monatlichen Unterhaltszahlungen von insgesamt S 3.400,--. Insoweit erwuchs der Beschluß unangefochten in Rechtskraft, während das Kind gegen die Abweisung des Mehrbegehrens von weiteren S 2.000,-- Rekurs erhob.

Das Erstgericht stellte fest, daß dem Vater im Jahr 1992 (bis einschließlich November) vom Berufsförderungsinstitut V***** Honorare von insgesamt S 116.984,-- bezahlt wurden; dies ergebe monatlich S 10.634,90. Aufgrund der Einkommensteuererklärung ergebe sich ein versteuertes Einkommen für 1989 von monatlichen S 16.564,--, für 1990 von monatlich S 2.627,-- und für 1991 von monatlich S 7.090,50. Für 1992 sei somit mit einem durchschnittlichen Monatseinkommen von S 19.000,-- zu rechnen. Der zugesprochene Unterhalt entspreche etwa 18 % dieses monatlichen Einkommens.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Kindes Folge, hob den Beschluß in seinem das Mehrbegehren abweisenden Teil auf und verwies die Pflegschaftssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurück. Das Rekursgericht führte aus, daß Steuererklärungen des unterhaltspflichtigen Elternteils allein als Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens nicht ausreichend seien. Die Ermittlung eines monatlichen Nettoeinkommens von ca S 19.000,-- durch das Erstgericht sei auf Grundlage der vorgelegten Urkunden nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus treffe das Erstgericht keine Feststellungen zur Bedarfssituation des Kindes und zu den Lebensverhältnissen und zur Leistungsfähigkeit, insbesondere zur Belastungssituation des Vaters.

Nach Ergänzung des Verfahrens verpflichtete das Erstgericht den Vater mit Beschluß vom 25.11.1994 (ON 58) für 1.6.1992 bis 31.1.1994 zu monatlichen Unterhaltszahlungen von insgesamt S 5.400,-- und ab 1.2.1994 zu monatlichen Unterhaltszahlungen von S 5.000,--. Das Erstgericht stellte fest: Der Vater war vor Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit bis Ende März 1990 in Liechtenstein tätig. Nach Abzug der Einkommensteuer bezog er unter Berücksichtigung eines Verlustes aus Vermietung des Hauses D***** (11/48-Anteil) ca 31.179,-- monatlich. Aus selbständiger Tätigkeit erzielte der Vater im Jahr 1991 einen Gewinn von S 85.085.59 (das sind monatlich S 7.090,50) im Jahr 1992 einen Gewinn von S 171.934,08 (das sind monatlich S 14.327,80).

Der Vater ist wiederverheiratet; er ist weiters für seine am 30.1.1994 geborene Tochter Stella unterhaltspflichtig.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, es stehe zwar jedermann frei, seinen Beruf zu wählen, also auch einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dies sollte jedoch nicht dazu führen, den Unterhaltsbeitrag für Kinder zu schmälern. Andererseits müsse dem Unterhaltspflichtigen eine gewisse Anlaufzeit zugebilligt werden, zumal die Minderjährigen bei einer entsprechenden Geschäftslage an den zu erwartenden Einkommensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen teilhaben könnten. Da der Vater bereits während seiner selbständigen Erwerbstätigkeit im Jahr 1989 Einkünfte aus Gewerbebetrieb gehabt habe und seit Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit im März 1990 fast 4 1/2 Jahre vergangen seien, müßte es dem Vater möglich sein, zumindest sein zuletzt als unselbständig Erwerbstätiger erzieltes Einkommen von durchschnittlich monatlich S 31.179,-- netto auch aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit zu erzielen. Unter Anwendung der Prozentsatzmethode betrage der Unterhaltsanspruch des Kindes 18 % bis 31.1.1994 und 16 % ab 1.2.1994 des durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens. Dies ergebe rein rechnerisch bis 31.1.1994 monatlich ca S 5.600,--, ab 1.2.1994 monatlich ca S 5.000,--. Dabei würde dem Vater noch ein Betrag von S 25.779,-- bzw S 26.179,-- verbleiben, mit der er in der Lage wäre, bis 31.1.1994 seinen eigenen und ab 1.2.1994 den Lebensunterhalt für sich, seine Gattin und die Tochter Stella ausreichend zu bestreiten.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters Folge und änderte den Beschluß dahin ab, daß der Vater ab 1.6.1992 zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von S 3.400,-- verpflichtet wurde. Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs "mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG" nicht zu.

Nach ergänzender Einvernahme des Vaters am 18.1.1995 traf das Rekursgericht ergänzende Feststellungen, ohne dem Kind das Ergebnis der Einvernahme mitzuteilen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Das Rekursgericht ging rechtlich davon aus, daß die Voraussetzungen für eine Anspannung des Vater auf das zuletzt in Liechtenstein erzielte Einkommen nicht gegeben seien, weil ihm einerseits eine gewisse Anlaufphase zuzubilligen sei und andererseits die Umsatzzahlen doch eine Aufwärtsentwicklung des Geschäftes erkennen ließen. Es sei insgesamt davon auszugehen, daß der Vater alle seine Kräfte anspanne, um auch als Selbständiger ein Einkommen zu erzielen, das ihn in die Lage versetzt, auch für das Kind aus der geschiedenen Ehe in angemessener Weise Unterhalt zu leisten. Der Vater könne ein Durchschnittseinkommen von monatlich S 20.000,-- erzielen; dieses tatsächlich erzielte Einkommen könnten Verluste aus der Sanierung des bis Sommer 1994 in seinem Miteigentum gestandenen Hauses nicht schmälern. Nach der Prozentsatzmethode ergebe sich für die Zeit vom 1.6.1992 bis 27.9.1992 für das Kind ein Unterhaltsanspruch im Ausmaß von 16 %, ab Oktober 1992 im Ausmaß von 18 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage. Ab Jänner 1994 sei im Hinblick auf die Geburt der Tochter Stella und die zumindest noch teilweise gegebene Sorgepflicht für die Karenzgeld von rund S 5.000,-- beziehende Ehegattin ein Unterhaltsanspruch für das Kind nur mehr im Ausmaß von 16 % gegeben. Für die Zeit vom Oktober 1992 bis 31.12.1992 ergebe sich zwar rein rechnerisch ein etwas höherer Betrag als die vom Vater zugestandenen S 3.400,-- monatlich. Diese Periode falle jedoch in die Anlaufphase der selbständigen Erwerbstätigkeit des Vaters, der 1993 wegen eines Insolvenzfalles ohnedies größere finanzielle Einbußen hinnehmen mußte, sodaß auch für diesen Zeitraum eine Unterhaltserhöhung nicht gerechtfertigt sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Kindes ist zulässig und berechtigt.

Der Unterhaltspflichtige hat hier im März 1990 eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben; er vertritt den Standpunkt, er beziehe nunmehr als Selbständiger ein wesentlich geringeres Einkommen, das als Grundlage für die Unterhaltsbemessung heranzuziehen sei.

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

Gemäß § 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach ihren Kräften beizutragen. Den Unterhaltspflichtigen trifft demnach die Obliegenheit, im Interesse seiner Kinder alle persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft, so gut wie möglich einzusetzen. Tut er dies nicht, wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können (SZ 63/74 uva). Der Verzicht auf die Erzielung eines höheren Einkommens, der nicht durch besondere berücksichtigungswürdige Umstände erzwungen ist, darf nicht zu Lasten eines Unterhaltsberechtigten gehen (ÖA 1994, 192; ÖA 1992, 21; RZ 1992/24).

Die im Gesetz vorgesehene Anspannung eines Unterhaltspflichtigen greift immer dann Platz, wenn dem Unterhaltspflichtigen die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann; die Anwendung dieses Grundsatzes ist nicht auf die Fälle bloßer Arbeitsunwilligkeit beschränkt. Auch der geschiedene eheliche Vater darf Änderungen in seinen Lebensverhältnissen, die mit einer Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit verbunden wären, nur so weit vornehmen, als dies bei gleicher Sachlage auch ein pflichtbewußter Familienvater in aufrechter Ehe getan hätte (ÖA 1994, 192; RZ 1991/70; SZ 63/74). Hiebei ist jedoch nicht jede schon im vornhinein als gewagt oder als unwirtschaftlich erkennbare wirtschaftliche Disposition eines selbständig Erwerbstätigen automatisch als Verletzung der unterhaltsrechtlichen Obliegenheit zum angemessenen Einsatz aller Kräfte zu werten, um zu einer erforderlichen Deckung des der Bedürfnisse eines Unterhaltsberechtigten beitragen zu können (EFSlg 67.952 = ÖA 1992, 147/U 63). Dies gilt auch für den Entschluß eines unselbständig Beschäftigten, in eine selbständige Berufstätigkeit überzuwechseln (ÖA 1993, 18/U 68).

Die Aufgabe unselbständiger Arbeit zugunsten einer selbständigen Existenz ist nicht schon wegen einer damit verbundenen größeren Einkommensunsicherheit unterhaltsrechtlich unbeachtlich. Das Grundrecht auf freie Berufswahl führt im Zweifel zur Respektierung der Wahl einer selbständigen Berufsausübung, wenn nach den Umständen eine dauerhafte Verschlechterung der Leistungsfähigkeit nicht zu erwarten ist (Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts5 Rz 638). Nicht hinzunehmen ist es jedoch, wenn der Unterhaltspflichtige, der als unselbständig Erwerbstätiger ein übliches Einkommen erzielt, durch Verluste im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit die Unterhaltsbemessungsgrundlage auf Dauer verringert (vgl Schlemmer/Schwimann in Schwimann, ABGB, Rz 51 zu § 140).

Daraus folgt, daß auch ein mj. Kind bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch den Unterhaltspflichtigen eine vorübergehende Reduktion seiner Bedürfnisse in Kauf nehmen muß, weil dem Unterhaltspflichtigen eine gewisse Anlauffrist zuzubilligen ist, in welcher sich das Unternehmen konsolidieren soll; sind aber in absehbarer Zeit keine entsprechenden Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit zu erwarten, ist er verpflichtet, eine unselbständige Erwerbstätigkeit anzunehmen (EFSlg 64.658).

Die Länge der einem Unterhaltspflichtigen zuzubilligenden Anlaufphase ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen; eine Dauer von 2 bis 3 Jahren je nach Einzelfallumständen dürfte nicht unzumutbar lang bemessen sein (Kalthoener/Büttner5 aaO). Nach einer Anlaufzeit von mehr als zwei Jahren kann sich der Unterhaltspflichtige im Regelfall nicht mehr darauf berufen, eine Unterhaltserhöhung unter Anwendung der Anspannungstheorie sei ihm nicht zuzumuten. Ein familiengerecht denkender Mensch hätte nämlich jedenfalls ab diesem Zeitpunkt eingesehen, daß die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit mit wesentlich geringerem Einkommen als zuvor als unselbständig Erwerbstätiger für das unterhaltsberechtigte Kind bzw die Familie unzumutbar ist.

Nach den bisher vorliegenden Verfahrensergebnissen kann somit nicht mehr gesagt werden, daß eine Anspannung des Unterhaltspflichtigen deshalb nicht in Frage käme, weil er sich mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit noch immer in einer Anlaufphase befindet. Eine Bemessung der Unterhaltshöhe ist dem Obersten Gerichtshof jedoch noch nicht möglich. Der Regelung des § 140 Abs 1 ABGB ist nämlich nicht zu entnehmen, daß ein Unterhaltspflichtiger mit überdurchschnittlichen persönlichen Fähigkeiten zur Bedarfdeckung nur insoweit beizutragen hätte, daß mit seiner Leistung der statistisch erhobene Durchschnittsbedarf von Kindern der betreffenden Altersgruppe gedeckt werden könnte. Jedes Kind hat vielmehr das Recht, daß seine Bedürfnisse gemäß den Lebensverhältnissen der Eltern angemessen gedeckt werden. Dieser Verpflichtung darf sich ein Unterhaltsschuldner weder dadurch entziehen, daß er ohne triftigen Grund seine überdurchschnittlich honorierte Stellung aufgibt, noch daß er von vornherein eine solche Beschäftigung, die möglich und zumutbar ist, nicht anstrebt und dadurch in beiden Fällen die Teilnahme der unterhaltsberechtigten Kinder an den adäquaten Lebensverhältnissen der Eltern hindert. Auch der geschiedene eheliche Vater darf Änderungen in seinen Lebensverhältnissen, die mit Einschränkungen seiner Unterhaltspflichten verbunden wären, nur insoweit vornehmen, als dies bei gleicher Sachlage ein pflichtbewußter Familienvater in aufrechter Ehe getan hätte (ÖA 1993, 18/U 68; SZ 63/74).

Für die Ausmittlung der Höhe des fiktiven Einkommens ist das Verhalten eines pflichtbewußten rechtsgetreuen Elternteils in der Lage des konkreten Unterhaltspflichtigen maßgeblich (RZ 1994/18). Es sind somit präzise Feststellungen erforderlich, welche Erwerbstätigkeit den Unterhaltspflichtigen nach seinen persönlichen Fähigkeiten und den allgemeinen wirtschaftlichen Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt zuzumuten wäre, der sich der Unterhaltspflichtige ohne triftigen Grund verschlossen hat (ÖA 1993, 18/U 68).

Die erstmals vom Rekursgericht getroffenen Feststellungen können hiebei nicht berücksichtigt werden, weil die vom Rekursgericht eingehaltene Vorgangsweise, den Unterhaltspflichtigen einzuvernehmen, ohne den Unterhaltsberechtigten hiezu zuzuziehen oder ihm eine Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen, einen Verfahrensverstoß bedeutet, dem das Gewicht einer Nichtigkeit zukommt.

Der in Art 6 Abs 1 MRK verfassungsrechtlich verankerte Grundsatz des rechtlichen Gehörs gilt auch im Außerstreitverfahren (§ 2 Abs 2 Z 5 AußStrG, § 477 Abs 1 Z 4 ZPO). Das rechtliche Gehör wird nicht nur dann verletzt, wenn eine Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wurde; eine solche Verletzung wird vielmehr auch dann angenommen, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrundegelegt wurden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten. Das Gericht hat daher den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für sie wesentliche Tatsachen betreffen, bekanntzugeben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen (SZ 54/124; vgl Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren Rz 44; Schoibl in Matscher-FS, 401 [404 ff]). Dies hat das Rekursgericht hier unterlassen.

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die vom Rekursgericht nach ergänzender Vernehmung des Vaters getroffenen Feststellungen nicht übernehmen können, ohne vorher dem unterhaltsberechtigten Kind das rechtliche Gehör einzuräumen.

In Stattgebung des aus den dargelegten Gründen zulässigen außerordentlichen Revisionsrekurses war die Rechtssache unter Aufhebung der Entscheidungen beider Vorinstanzen zur Ergänzung des Verfahren und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.