OGH 3Ob119/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß und der Beschluß des Erstgerichtes werden (auch) bezüglich des Antrags auf Bewilligung der Zwangsversteigerung und im Kostenpunkt aufgehoben. Die Exekutionssache wird auch in diesem Umfang zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Rechtsmittelkosten sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die betreibende Partei stellte den Antrag, ihr gegen den Verpflichteten auf Grund eines "Mahnbescheides" des Präsidenten des Landesgerichts Bozen zur Hereinbringung der Forderung von DM 1,570.238,17 sA die Exekution

1.) durch Pfändung und Verkauf eines Geschäftsanteils an einer Gesellschaft mit beschränkten Haftung,

2.) durch Pfändung und Überweisung der dem Verpflichteten gegen die Gesellschaft zustehenden Forderung an Geschäftsführergehalt,

3.) durch Pfändung, Verwahrung und Verkauf beweglicher Sachen und

4.) durch Zwangsversteigerung einer im Eigentum des Verpflichteten stehenden Liegenschaft zu bewilligen. Sie legte dem Exekutionsantrag eine Ablichtung des Mahnbescheides bei, auf der von einem Kanzleibeamten des Landesgerichtes Bozen "die Richtigkeit der Ablichtung mit dem in diesem Amte aufliegenden Original" bescheinigt wurde. Der Mahnbescheid ist überwiegend, darunter auch in dem dem Leistungsbefehl enthaltenden Teil in deutscher Sprache abgefaßt. Es findet sich darauf ein in italienischer und deutscher Sprache abgefaßter Vermerk, wonach er dem Verpflichteten am 31.3.1995 mit der Post "durch Aushändigung" zugestellt wurde und innerhalb der festgelegten Frist keine Mitteilung über die Zustellung der Widerspruchsklage gegen "das Dekret" eingegangen ist. Der Vermerk ist ebenfalls von einem Kanzleibeamten des Landesgerichtes Bozen unter Beisetzung des Siegels dieses Gerichtes unterfertigt. Im Anschluß an den Hinweis auf die Zustellung durch Aushändigung findet sich der Beisatz "Giacenza dal 01.04.1995 al 11.04.1995". In einem weiteren, vom Kanzleileiter unterschriebenen Vermerk wird nach Einsichtnahme in den zuvor wiedergegebenen Vermerk und in den Art 647 ZPO die endgültige Vollstreckbarkeit des Dekretes verfügt. Alle diese Vermerke liegen ebenfalls bloß in Ablichtung vor, sind aber von der erwähnten Bescheinigung der Richtigkeit erfaßt.

Das Erstgericht bewilligte die beantragten Exekutionen in Form eines Bewilligungsvermerks gemäß § 112 Abs 1 Geo.

Das Rekursgericht änderte die Exekutionsbewilligung des Erstgerichtes infolge Rekurses des Verpflichteten dahin ab, daß es den Antrag auf Bewilligung der Zwangsversteigerung abwies und den Beschluß im übrigen aufhob und dem Erstgericht die neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung auftrug. Es sprach aus, daß gegen den abändernden Teil seiner Entscheidung der Revisionsrekurs zulässig sei. Die beglaubigte Ablichtung des Exekutionstitels sei dessen Urschrift gleichzuhalten, zumal das Erfordernis der verläßlichen Prüfbarkeit des Vorliegens einer gerichtlichen Entscheidung auch hiedurch gewahrt werde. Hiefür spreche ferner der italienische Text des mit Italien geschlossenen Vollstreckungsabkommens BGBl 1974/521, wo im Art 9 Abs 1 Z 1 "una copia autentica della decisione" gefordert werde. Durch die Bestätigung, daß innerhalb der im Mahnbescheid festgelegten Frist keine Mitteilung über die Zustellung der Widerspruchsklage gegen das Dekret eingegangen sei, werde auch dem Erfordernis entsprochen, das in dem sinngemäß anzuwendenden Art 9 Abs 1 Z 2 lit b des Vollstreckungsabkommens festgelegt wird. Gemäß Art 9 Abs 1 Z 4 des Abkommens müsse aber im Fall eines Zahlungsbefehls oder eines Zahlungsauftrags ein zur Feststellung der ordnungsgemäßen Zustellung der Entscheidung an den Schuldner geeignetes Schriftstück vorgelegt werden. Der den Exekutionstitel bildende Mahnbescheid sei den angeführten Entscheidungen gleichzuhalten. Die von der betreibenden Partei vorgelegte Ablichtung enthalte zwar eine Bestätigung des Kanzleibeamten, wonach die Entscheidung dem Verpflichteten am 31.3.1995 im Postweg durch Aushändigung zugestellt wurde, der handschriftlich beigefügte Zusatz "Giacenza dal 01.04.1995 al 11.04.1995" weise aber - vorbehaltlich einen Übersetzung im Sinn des Art 9 Abs 3 des Abkommens - auf eine Hinterlegung im angeführten Zeitraum hin, weshalb erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Vermerks bestünden, daß die Entscheidung dem Verpflichteten am 31.3.1995 durch Aushändigung zugestellt wurde. Ein Schriftstück, das im Sinn des Art 9 Abs 1 Z 4 des Abkommens zur Feststellung der ordnungsgemäßen Zustellung geeignet ist, wäre etwa eine ordnungsgemäß beglaubigte Abschrift der Zustellungsurkunde oder eine gerichtliche Bestätigung über den Zu- stellungsvorgang. Überdies hätte gemäß Art 9 Abs 3 des Abkommens für den in italienischer Sprache verfaßten Zusatz eine Übersetzung beigebracht werden müssen. Wegen des fehlenden Zustellnachweises und wegen der fehlenden Übersetzung dürfe die Exekution daher nicht bewilligt werden. Soweit es sich um den Antrag auf Bewilligung der Zwangsversteigerung handle, sei eine Verbesserung nicht zulässig, weil sich aus dem Grundbuch ergebe, daß auf Grund der Exekutionsbewilligung des Erstgerichtes bereits die Einleitung des Versteigerungsverfahrens angemerkt wurde, und weil es daher bei Verbesserung zu einer Rangverschiebung komme. Dieser Antrag sei daher abzuweisen. Bei den übrigen Exekutionsanträgen sei dem Erstgericht hingegen die Durchführung des Verbesserungsverfahrens im Sinn der §§ 84 und 85 ZPO aufzutragen.

Rechtliche Beurteilung​

Der von der betreibenden Partei gegen den abändernden Teil dieses Beschlusses des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs ist als rechtzeitig eingebracht anzusehen, obwohl sich auf dem Zustellschein über die Zustellung des Beschlusses das Datum "6/10" (zu ergänzen: 1995) befindet und das Rechtsmittel erst am 23.10.1995 zur Post gegeben wurde. Die betreibende Partei legte hiezu die Ablichtung einer Ausfertigung des angefochtenen Beschlusses vor, auf dem sich der Eingangsvermerk der sie vertretenden Rechtsanwälte mit dem Datum "9. Okt 1995" befindet. Da der Oberste Gerichtshof Bedenken gegen die Rechtzeitigkeit des Revisionsrekurses hatte, wurden hiezu Erhebungen angeordnet, die folgendes Ergebnis brachten:

Der Dienstnehmer der die betreibende Partei vertretenden Rechtsanwälte, der den angefochtenen Beschluß beim Erstgericht abholte, schloß bei seiner Vernehmung aus, daß er am 6.10.1995 beim Erstgericht war. Er nahm an, daß er sich am 9.10.1995 beim Datum verschrieben habe. Die Bedienstete dieser Rechtsanwälte, die auf der ihnen zugekommenen Ausfertigung des angefochtenen Beschlusses den wiedergegebenen Eingangsvermerk anbrachte, sagte aus, für sie stehe auf Grund dieses Vermerkes fest, daß die Ausfertigung am 9.10.1995 eingegangen sei. Die mit der Zustellung betraute Bedienstete des Erstgerichtes konnte zur konkreten Zustellung keine Angaben machen.

Das Ergebnis der Erhebungen wurde dem Verpflichteten zur Kenntnis gebracht, der hiezu eine Äußerung erstattete.

Bei der rechtlichen Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Revisionsrekurses steht im Vordergrund, daß der über die Zustellung vorhandene Rückschein nach GeoForm 30a nur vom Übernehmer und nicht auch von einem Bediensteten des Erstgerichtes unterschrieben wurde. Dies entspricht nicht den Vorschriften über die Zustellung durch Ausfolgung bei Gericht. Im § 160 Abs 3 Geo, in dem die Abholung durch Rechtsanwälte geregelt ist, heißt es zwar nur, daß bei der Ausfolgung Zustellausweise zu unterfertigen seien. Diese Bestimmung steht aber in eindeutigem Zusammenhang mit dem vorangehenden Abs 2, aus dem sich ergibt, daß der Zustellschein nicht nur vom Abholenden, sondern auch von einem für den Zustellvorgang verantwortlichen Bediensteten des die Zustellung bewirkenden Gerichtes zu unterschreiben ist.

Fehlt auf dem Zustellschein die Unterschrift des Gerichtsbediensteten, so bildet er keine öffentliche Urkunde, die gemäß § 292 Abs 1 ZPO vollen Beweis des darin angeführten Tages der Zustellung begründen würde, weshalb die betreibende Partei die Unrichtigkeit des dem Zustellschein zu entnehmenden Datums beweisen müßte (vgl RZ 1977/26). Dem hier zu beurteilenden Zustellschein kommt nur die Beweiskraft einer Privaturkunde zu und er unterliegt daher der freien Beweiswürdigung (Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 4 zu § 292). Es gilt dann im Sinn der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, daß ein Rechtsmittel die Vermutung der Rechtzeitigkeit in dem Sinn für sich hat, als es jedenfalls sachlich zu erledigen ist, solange sich seine Verspätung auf Grund der Aktenlage nicht eindeutig ergibt (SZ 61/202 mwN; 5 Ob 510/93; 3 Ob 1522/90). Dies ist hier aber nicht der Fall. Wenngleich keineswegs auch nur wahrscheinlicher ist, daß der angefochtene Beschluß den Vertretern der betreibenden Partei erst am 9.10.1995, einem Montag, zugestellt wurde, kann dies zufolge der unter Wahrheitspflicht stehenden Aussagen der Bediensteten dieser Vertreter nicht ausgeschlossen werden.

Der demnach als rechtzeitig zu behandelnde Revisionsrekurs ist auch berechtigt.

Nach den hier in Betracht kommenden Bestimmungen des zwischen Österreich und Italien geschlossenen Vollstreckungsabkommens BGBl 1974/521 hat die Partei, die eine Entscheidung im anderen Staat geltend machen will, gemäß Art 9 Abs 1 eine Ausfertigung der Entscheidung (Z 1), ferner, wenn die Entscheidung in Italien gefällt worden ist, eine Bestätigung des Leiters der Gerichtskanzlei (cancelliere), daß innerhalb der gesetzlichen Fristen keine Berufung oder Kassationsbeschwerde erhoben worden ist (Z 2 lit b), und schließlich im Fall eines Zahlungsbefehls oder eines Zahlungsauftrags ein zur Feststellung der ordnungsgemäßen Zustellung der Entscheidung an den Schuldner geeignetes Schriftstück (Z 4) vorzulegen. Gemäß Art 9 Abs 3 des Abkommens sind die in diesem Artikel angeführten Urkunden mit Übersetzungen zu versehen, deren Richtigkeit von einem beeideten Übersetzer eines der beiden Staaten bestätigt sein muß.

Dem Rekursgericht kann zunächst darin beigepflichtet werden, daß die hier als Exekutionstitel vorgelegte Urkunde genügt. Der Oberste Gerichtshof hat zwar schon wiederholt ausgesprochen, daß der Exekutionstitel dem Exekutionsantrag in Urschrift beizulegen ist (RdW 1989, 225 = ZfRV 1989, 215; RZ 1985/79 = ZfRV 1986, 133; SZ 55/42). Darunter ist allerdings nicht die Urschrift der Entscheidung selbst, sondern die Urschrift der hievon hergestellten Ausfertigung zu verstehen (Heller-Berger-Stix I 621). Mit dem Beglaubigungsvermerk, der sich auf der von der betreibenden Partei vorgelegten Urkunde befindet, wurde jedoch nicht bloß die Übereinstimmung mit einer Ausfertigung, sondern die Übereinstimmung mit der Urschrift der den Exekutionstitel bildenden Entscheidung bestätigt. Gerade dies entspricht aber dem Wesen einer Ausfertigung der Entscheidung, weshalb dem Art 9 Abs 1 Z 1 des Vollstreckungsabkommens Rechnung getragen wurde.

Zutreffend ist auch die Ansicht des Rekursgerichtes, daß dem im Art 9 Abs 3 des Abkommens festgelegten Erfordernis der Vorlage eine Übersetzung nicht entsprochen wurde. Entgegen der von der betreibenden Partei im Revisionsrekurs vertretenen Meinung ist es unerheblich, daß der überwiegende Teil des Exekutionstitels in deutscher Sprache verfaßt ist. Auch wenn nur einzelne Teile der Urkunde in italienischer Sprache abgefaßt sind, müssen sie mit einer von einem beeideten Übersetzer bestätigten Übersetzung versehen sein, sofern sie nicht erkennbar ganz eindeutig einen Umstand betreffen, der für die Bewilligung der Exekution nicht von Bedeutung ist. Dies trifft etwa auf die in italienischer Sprache abgefaßten Vermerke über die Berechnung der Gerichtskosten zu, die sich auf der den Exekutionstitel bildenden Urkunde befinden; dabei schadet das Fehlen einer Übersetzung nicht.

Das Rekursgericht hat ferner den Exekutionstitel zu Recht dem Art 9 Abs 1 Z 4 des Abkommens unterstellt, weil es sich dabei um einen "ingiunzione di pagamento" im Sinn der §§ 633 ff italZPO handelt. Da dieser Ausdruck im italienischen Wortlaut dieser Bestimmung verwendet wird, kann der von der betreibenden Partei in ihrem Revisionsrekurs vertretenen Meinung, es seien davon nur die Zahlungsaufträge und Zahlungsbefehle im Sinn des § 1 Z 2 und 3 EO erfaßt, nicht gefolgt werden.

Das mit Italien geschlossene Voll- streckungsabkommen enthält zwar - anders als etwa das mit der Bundesrepublik Deutschland geschlossene Übereinkommen BGBl 1960/105 im Art 7 Abs 2 - keine nähere Bestimmung über den Inhalt des Schriftstücks, mit dem der Nachweis über die ordnungsgemäße Zustellung der Entscheidung zu erbringen ist. Zu fordern ist aber auch für den Bereich des italienischen Abkommens, daß eine Urkunde vorgelegt werden muß, aus der sich die Art des Zustellvorgangs in einer Weise ergibt, die eine rechtliche Überprüfung der Ordnungsgemäßigkeit der Zustellung ermöglicht (vgl zum Vollstreckungsübereinkommen-BRD RPflE 1990/121; EvBl 1972/130; EvBl 1970/183), weil nur eine solche Urkunde als ein "zur Feststellung der ordnungsgemäßen Zustellung der Entscheidung an den Schuldner geeignetes Schriftstück" im Sinn des Art 9 Abs 1 Z 4 des Abkommens angesehen werden kann. Dieser Forderung hat die betreibende Partei hier aber nicht entsprochen. Wie schon das Rekursgericht richtig erkannte, enthält nämlich die dem Exekutionsantrag beigelegte Urkunde - vorbehaltlich der noch vorzulegenden Übersetzung - Widersprüche zum Zustellvorgang, weil einerseits von der Ausfolgung an den Verpflichteten durch die Post und andererseits von der Hinterlegung die Rede ist. Sollte die Zustellung durch Hinterlegung bei einem Postamt vorgenommen worden sein, so wäre nach dem Gesagten überdies eine beglaubigte Abschrift der "Empfangs- bestätigung" (avviso di ricevimento" - vgl Art 14 Abs 2 italZPO) - erforderlichenfalls mit einer beglaubigten Übersetzung in die deutsche Sprache - vorzulegen. Nur auf Grund der Vermerke, die darauf gemäß Art 8 des (italienischen) Gesetzes vom 20.11.1982, Nr 890 (Gesetzblatt vom 4.12.1982, Nr 334) vom Postbediensteten anzubringen sind, kann nämlich beurteilt werden, ob die Entscheidung ordnungsgemäß zugestellt wurde.

Die dargelegten Mängel stehen daher der Bewilligung der Exekution entgegen. Schon das Rekursgericht erkannte richtig, daß es sich dabei um verbesserungsfähige Mängel handelt (SZ 63/99; JBl 1989, 121; EvBl 1972/130). Der Oberste Gerichtshof vertritt zwar in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß ein Verbesserungs- auftrag dann nicht in Betracht kommt, wenn sich der Rang des Befriedigungsrechtes des betreibenden Gläubigers gemäß § 29 Abs 1 GBG nach dem Zeitpunkt des Einlangens des Antrags bei Gericht richtet (JBl 1989, 121; SZ 48/6 ua). Entgegen der Meinung des Rekursgerichtes trifft dies aber nicht zu, wenn die Exekution durch Zwangsversteigerung von einem vom Buchgericht verschiedenen Gericht bewilligt wird. Für das Befriedigungsrecht des betreibenden Gläubigers ist dann nämlich nicht der Tag des Einlangens des Antrags, sondern der Tag des Einlangens des Vollzugsersuchens beim Buchgericht maßgebend. Mit der Rechtskraft des Beschlusses, mit dem die Exekutionsbewilligung zur Verbesserung des Exekutionsantrags aufgehoben wird, erlischt aber das Pfand- oder Befriedigungsrechtes des betreibenden Gläubigers (SZ 63/99). Es ist daher auf Grund der vom Exekutionsgericht gemäß § 70 Abs 2 EO zu treffenden Anordnung gegebenenfalls die bereits im Grundbuch eingetragene Anmerkung der Einleitung des Versteigerungs- verfahrens zu löschen. Wird in der Folge die Exekution neuerlich bewilligt, so ist das Grundbuchsgericht wieder um den Vollzug der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens zu ersuchen und der Rang des Befriedigungsrechtes richtet sich demnach nach dem Zeitpunkt des Einlangens dieses Vollzugsersuchens. In diesem Punkt liegt der Unterschied zu dem Fall, in dem der Exekutionsantrag unmittelbar beim Buchgericht gestellt wird, weil in einem solchen Fall auch bei Aufhebung einer bereits erteilten Exekutionsbewilligung und Verbesserung des Exekutionsantrags gemäß § 29 GBG der Tag des ersten Einlangens für den Rang des Befriedigungsrechtes des betreibenden Gläubigers maßgebend wäre. Der erkennende Senat folgt damit der Meinung Hoyers (ZfRV 1986, 136 f; ZfRV 1989, 218) und hält die gegenteilige, in der Entscheidung RdW 1989, 225 = ZfRV 1989, 215 vertretene Auffassung nicht aufrecht, zumal der dort ins Treffen geführte § 129 Abs 2 GBG sich nach seinem Wortlaut nur auf abändernde Entscheidungen bezieht und nicht denknotwendig auch für die - im Grundbuchsverfahren zufolge § 95 Abs 1 GBG ohnedies nur ausnahmsweise möglichen - Beschlüsse gelten muß, mit denen eine Entscheidung auf Grund eines Rechtsmittels zur Ergänzung des Verfahrens aufgehoben wird.

Da somit die Verbesserung auch des Antrags auf Bewilligung der Zwangsversteigerung schon nach der bisher geltenden Rechtslage möglich ist, braucht nicht dazu Stellung genommen werden, welchen Einfluß die nunmehr in dem - hier noch nicht maßgebenden - § 54 Abs 3 EO idF der EO-Nov 1995 vorgesehene Verbesserungsmöglichkeit auf die dargestellte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes hat. Ebensowenig muß hier erörtert werden, ob das Gesagte im Sinn der Ausführungen von Hoyer (in ZfRV 1986, 136 f und NZ 1996,79 f) trotz des gemäß § 88 Abs 2 EO anzuwendenden § 95 Abs 1 GBG auch für Anträge auf Bewilligung der Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung gilt.

Das Erstgericht wird daher auch bezüglich des Antrags auf Bewilligung der Zwangsversteigerung das Verbesserungsverfahren durchzuführen haben.

Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten beruht auf § 78 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO.