OGH 3Ob116/99a

Spruch:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten der Rekursverfahren sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Text

Begründung

Die klagende Partei, eine Handelsgesellschaft mit Sitz in Österreich, verkaufte und lieferte mehrmals Waren an ein Luxemburger Unternehmen und beauftragte im Juli 1997 die beklagte Partei, ein Speditionsunternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, die ihren Sitz gleichfalls in Österreich hat, mit der Durchführung eines solchen Warentransports nach Luxemburg. Zwischen den Streitteilen war die Lieferung per Nachnahme vereinbart. Der Betrag "zum Inkasso" belief sich auf 397.090,80 S. Er überstieg den Kaufpreis für das Frachtgut, weil in ihm auch eine Nachforderung in Höhe von 241.800 S aus einer früheren Lieferung enthalten war. Mit Schreiben vom 5. August 1997 hatte die klagende Partei der Empfängerin diese Nachforderung und den Umstand mitgeteilt, daß erstere als Nachverrechnung in die Faktura über die nunmehrige Warenlieferung per Nachnahme aufgenommen werde. Diese Rechnung mit Nachnahmevermerk ging der Luxemburger Vertragspartnerin der klagenden Partei als Warenempfängerin bereits vor der Ablieferung des durch die beklagte Partei erst später beförderten Frachtguts zu. Die beklagte Partei hatte das Frachtgut bei der klagenden Partei abgeholt und es in ein Lager der Nebenintervenientin in Belgien befördert; letztere führte sodann den weiteren Transport mit LKW zum Ablieferungsort in Luxemburg durch. Die Nebenintervenientin war von der beklagten Partei über die "Nachnahmeverpflichtung in Kenntnis gesetzt" worden. Ihr Beauftragter folgte der Empfängerin das Frachtgut aus, nachdem sie ihm zuvor einen schriftlichen Überweisungsauftrag an eine Luxemburger Bank vorgewiesen hatte. Danach sollten 397.090,80 S auf das Konto der klagenden Partei bei der Österreichischen Postsparkasse überwiesen werden. Das an die Empfängerin abgelieferte Frachtgut wurde von einem durch die beklagte Partei erstellten Bordereau mit dem Vermerk "Inkasso ATS 397.090,80" begleitet. Die Empfängerin erwirkte nach Erteilung des Überweisungsauftrags dessen Sperre "beim Präsidenten des Gerichts der Region Luxemburg". Seither ist der Überweisungsbetrag bei der angewiesenen Bank "eingefroren", weshalb seine Gutbuchung auf dem Konto der klagenden Partei bei der Österreichischen Postsparkasse bisher unterblieb.

Die klagende Partei begehrte nach Klageeinschränkung (ON 9 S. 2) noch den Zuspruch von 365.766 S sA und brachte vor, das Frachtgut sei der Empfängerin ohne Einhebung des Rechnungsbetrags ausgefolgt worden. Damit habe die beklagte Partei ihre Vertragspflicht, das Frachtgut der Empfängerin nur gegen Bezahlung des Rechnungsbetrags auszufolgen, verletzt. Die Empfängerin habe dem Beauftragten der Nebenintervenientin, deren sich die beklagte Partei zur Erfüllung des Beförderungsvertrags bedient habe, vor Ablieferung des Frachtguts nur einen schriftlichen Überweisungsauftrag vorgewiesen; ein solcher sei jedoch einer Zahlung nicht gleichzuhalten. Die Aushändigung des Frachtguts hätte daher frühestens nach einem Aviso der angewiesenen Bank über die Durchführung der Überweisung erfolgen dürfen. Die beklagte Partei habe für den Entgang des Nachnahmebetrags abzüglich des Preises später zurückgestellter Waren gemäß Art 21 CMR einzustehen. Die Empfängerin habe durch die Vortäuschung einer "angeblichen Zahlung" zu erkennen gegeben, jedenfalls in den Besitz des Frachtguts gelangen zu wollen. Entgegen der Ansicht der beklagten Partei könne daher nicht davon ausgegangen werden, daß die Empfängerin das Frachtgut nicht übernommen hätte, wenn der abliefernde Frachtführer auf Bezahlung bestanden hätte.

Die beklagte Partei und die Nebenintervenientin wendeten ein, die angewiesene Bank habe die Überweisung durchgeführt, es sei lediglich der Inkassobetrag "außerhalb der Sphäre des Empfängers ....eingefroren". Aufgrund der Haftung nach Art 21 CMR sei die klagende Partei bloß so zu stellen, wie sie stünde, wenn der Frachtführer das Frachtgut nicht abgeliefert hätte. Bereits der von der klagenden Partei gelegten Faktura sei aber zu entnehmen, daß der Wert der abgelieferten Waren den Rechnungsbetrag nicht erreiche. Der Schaden der klagenden Partei wäre daher nur dann mit dem Nachnahmebetrag identisch, wenn feststünde, daß die Empfängerin im Falle eines Insistierens durch den Frachtführer Barzahlung geleistet oder der Wert des Frachtguts dem Nachnahmebetrag entsprochen hätte. Die Empfängerin hätte jedoch einem Verlangen auf Barzahlung "aufgrund der Umrechnungsschwierigkeiten" nicht Folge geleistet. Es müßten auch "die Kosten, die sich als Folge der Nichtauslieferung des Beförderungsguts ergeben hätten, so insbesondere die Rücktransportkosten nach Österreich bzw Einlagerungskosten" berücksichtigt werden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Nach seiner Ansicht ist ein Überweisungsauftrag der "Einhebung einer Nachnahme" nicht gleichzusetzen. Habe aber der Frachtführer die Einhebung des Nachnahmebetrags vertragswidrig unterlassen, so hafte er für den dadurch verursachten Schaden des Absenders in Höhe des Nachnahmebetrags. Der Absender verliere zunächst diesen Betrag, den er sich "allenfalls erst mit Mühe, Kosten und Zeitverlust....verschaffen" könne. Mangels eines ausreichenden Prozeßvorbringens müsse nicht geklärt werden, ob die klagende Partei den Nachnahmebetrag auch im Falle einer "ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung" nicht erhalten hätte. Die beklagte Partei schulde daher gemäß Art 21 CMR den Klagebetrag.

Das Gericht zweiter Instanz hob das Ersturteil infolge Berufung der beklagten Partei auf. Es verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach überdies aus, das Verfahren sei erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen. In rechtlicher Hinsicht erwog es, daß Nachnahme im Sinne des Art 21 CMR eine Zahlung zugunsten des Absenders entweder vor oder bei Ablieferung des Frachtguts erfordere. In welcher Weise die Nachnahmeeinhebung zu erfolgen habe, sei nach nationalem Recht - hier also nach österreichischem Recht - zu beurteilen. Danach sei der Nachnahmebetrag bar einzuheben. Unterbleibe ein solches Vorgehen, so hafte "der Spediteur dem Versender für den entstandenen Schaden". Belanglos sei daher, ob die Empfängerin mittels einstweiliger Verfügung auch die Sperrung eines bezahlten Geldbetrags hätte erwirken können, von Bedeutung sei vielmehr nur, daß die beklagte Partei "die Nachnahme nicht ordnungsgemäß durchgeführt und damit der Klägerin grundsätzlich schadenersatzpflichtig geworden" sei. Zumindest die Nebenintervenientin habe bereits im Verfahren erster Instanz behauptet, daß ein Ersatzanspruch der klagenden Partei nur dann mit dem Nachnahmebetrag identisch sein könne, wenn letzterer den Verkehrswert des Frachtguts repräsentiere bzw wenn ihn die Empfängerin im Falle eines Bestehens auf Barzahlung geleistet hätte. Daß der Nachnahmebetrag nicht dem Wert des Frachtguts entsprochen habe, folge bereits aus dem Umstand einer Nachverrechnung von 241.800 S für eine vorangegangene Lieferung. Dem Prozeßstandpunkt der beklagten Partei und der Nebenintervenientin liege eine Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs (TranspR 1992, 100) zugrunde. Danach sei der gemäß Art 21 CMR zu leistende Schadenersatz "nicht ohne weiteres und stets" dem Nachnahmebetrag gleichzusetzen. Der Schaden sei vielmehr konkret zu berechnen. Der Absender sei "nicht so zu stellen, als hätte er den Nachnahmebetrag erhalten, sondern nur so, als hätte der Frachtführer wegen Nichtzahlung des Nachnahmebetrags die Ware nicht auftragsgemäß geliefert". In einem solchen Fall hätte er das Frachtgut nur zum Verkehrswert veräußern können, weshalb sich sein ersatzfähiger Schaden bloß in dessen Höhe bestimmen lasse. Die Beweislast für die Schadenshöhe trage der Absender, weshalb die klagende Partei zu behaupten und zu beweisen habe, daß "der Empfänger den Rechnungsbetrag (einschließlich der Nachverrechnung aus vorangegangenen Lieferungen) gezahlt hätte, sofern der Frachtführer darauf bestanden hätte". Das Erstgericht werde diesen Themenkomplex im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und darauf zu dringen haben, daß die für eine abschließende rechtliche Beurteilung erforderliche Sachgrundlage geschaffen werde. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil sich dieser zur hier maßgebenden Streitfrage, die "in der deutschen Rechtsprechung durchaus anfechtbar gelöst" worden sei, noch nicht geäußert habe.

Rechtliche Beurteilung​

Die Rekurse der Streitteile sind zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Grundlagen der Ersatzpflicht des Frachtführers nach Art 21 CMR fehlt; die Rekurse der Parteien sind, soweit sie sich gegen die Aufhebung des Ersturteils wenden, nicht berechtigt. Wie weit die maßgeblichen Rechtsfragen anders als durch das Gericht zweiter Instanz zu lösen sind, ergibt sich aus den nachfolgenden Ausführungen.

1. Nach der übereinstimmenden und zutreffenden Ansicht der Parteien ist die strittige Haftungsfrage auf Grundlage des - nach den erstrichterlichen Feststellungen zur Güterbeförderung - anwendbaren Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) zu beurteilen.

1. 1. Art 21 CMR hat folgenden deutschen Wortlaut:

Wird das Gut dem Empfänger ohne Einziehung der nach dem Beförderungsvertrag vom Frachtführer einzuziehenden Nachnahme abgeliefert, so hat der Frachtführer, vorbehaltlich seines Rückgriffsrechtes gegen den Empfänger, dem Absender bis zur Höhe (Hervorhebung durch den erkennenden Senat) des Nachnahmebetrages Schadenersatz zu leisten."

Gemäß Art 51 Abs 3 CMR ist jedoch nur der englische und der französische Text des Übereinkommens verbindlich. Diese Texte haben in ihren hier bedeutsamen Teilen folgenden Wortlaut:

"..., the carrier shall be liable to the sender for compensation not exceeding the amount of such charge without prejudice to his right of action against the consignee."

"..., le transporteur est tenu d'indemniser l'expediteur a concurrence du montant du remboursement, sauf son recours contre le destinataire."

Die deutsche Übersetzung folgt offenkundig dem englischen Wortlaut, der allerdings vom französischen Text deshalb abweicht, weil dieser eher so zu verstehen ist, daß dem Absender bei einer Verletzung des Art 21 CMR durch den Frachtführer - ohne eine besondere Nachweispflicht zur Schadenshöhe - jedenfalls der nicht eingehobene Nachnahmebetrag als Ersatzleistung zusteht (Fremuth in Thume, Kommentar zur CMR Rz 137, 139 zu Art 21; Koller, Transportrecht3 Rz 4 zu Art 21 CMR; Thume in Fremuth/Thume, Frachtrecht Rz 26 zu Art 21

CMR).

Der deutsche Bundesgerichtshof löste diesen nach seiner Ansicht nur möglicherweise bestehenden Widerspruch dahin, daß er der Sache nach den englischen Wortlaut in seiner deutschen Übersetzung für maßgebend hält, weil weder aus den Materialien des Übereinkommens noch aus dem systematischen Zusammenhang seiner Bestimmungen Gegenteiliges abzuleiten sei. Demnach begründe Art 21 CMR nur eine Ersatzpflicht bis zur Höhe des Nachnahmebetrags, wobei der Absender die tatsächliche Schadenshöhe beweisen müsse. Dieser dürfe bei Nichterhebung der Nachnahme nicht besserstehen als er stünde, wenn der Frachtführer die Ware mangels Zahlung gar nicht abgeliefert hätte. Dann könnte der Absender die Ware nur zu ihrem Verkehrswert weiterveräußern, sodaß sein Schaden durch diesen Wert begrenzt werde. Demzufolge erleide der Absender nur dann einen Schaden in Höhe des nicht eingezogenen Nachnahmebetrags, wenn dieser dem objektiven Wert des Frachtguts entspreche oder ihn der Empfänger im Falle eines Insistierens des Frachtführers bezahlt hätte (TranspR 1992, 100). Art 21 CMR sei daher nur die Obergrenze der Haftung des Frachtführers zu entnehmen (VersR 1982, 543).

Im deutschen Schrifttum wird der Auslegung des Art 21 CMR durch den Bundesgerichtshof überwiegend gefolgt (Fremuth in Thume aaO Rz 151 zu Art 21; Herber/Piper, CMR Rz 11 zu Art 21; Thume in Fremuth/Thume aaO Rz 27 zu Art 21 CMR; Widmann, CMR 139 f; aM etwa Koller aaO Rz 4 zu Art 21 CMR; Heuer, Die Haftung des Frachtführers nach dem Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr 161). Dagegen kann der Absender nach der französischen Rechtsprechung und Lehre jedenfalls den Nachnahmebetrag beanspruchen, auch wenn sein wirklicher Schaden geringer sein sollte (siehe dazu Fremuth in Thume aaO Rz 139 zu Art 21). Im österreichischen Schrifttum steht Schütz (in Straube, HGB I2 Rz 3 zu Art 21 CMR) auf dem Boden der in Deutschland herrschenden Ansicht. Im Gegensatz dazu ist Jesser (Frachtführerhaftung nach der CMR 95) - offenkundig in Anlehnung an die französische Praxis - der Ansicht, daß der Absender vom Frachtführer als Schadenersatz entweder den Nachnahmebetrag oder die bei Forderungsdurchsetzung gegen den Empfänger entstehenden Kosten verlangen kann.

1. 2. Der Oberste Gerichtshof hält in der Entscheidung 8 Ob 62/69 (= HS 7609/12) fest, die klagende Partei mißachte in ihrem Rechtsmittel die Feststellung, daß der Empfänger die Ware gegen Nachnahme keinesfalls übernommen hätte. Ein Schaden aus der von der beklagten Partei verletzten Nachnahmeweisung könne daher nur in der Höhe jenes Betrags bestehen, den die klagende Partei "für die Ware loco Stuttgart hätte erzielen können", wäre ihr "die Verfügungsgewalt über die Ware nicht durch das weisungswidrige Verhalten" der beklagten Partei entzogen worden. Wenngleich diese Entscheidung nicht zu Art 21 CMR ergangen ist, so beruht sie doch in ihren grundsätzlichen Erwägungen bereits auf der unter 1. 1. referierten herrschenden deutschen Ansicht zur Auslegung jener Bestimmung.

In der Entscheidung 7 Ob 529/83 (= SZ 56/73) wird unter Wiedergabe des deutschen Wortlauts des Art 21 CMR betont, daß der Frachtführer dem Absender aus dem Titel des Schadenersatzes "bis zur Höhe des Nachnahmebetrages" hafte, wenn er das Frachtgut dem Empfänger - in Verletzung vertraglicher Bestimmungen - ohne Einziehung dieses Betrags abgeliefert habe. Nach der Sachverhaltsgrundlage mußte der Oberste Gerichtshof jedoch keine spezifischen, durch Art 21 CMR aufgeworfenen Auslegungsfragen zur Schadenshöhe lösen, weil die dort geltend gemachten Verzollungskosten - schon mangels Absenderstellung der klagenden Partei - nicht als Nachnahmebetrag im Sinne des Art 21 CMR qualifiziert wurden und das Klagebegehren aus diesem Grund der Abweisung verfallen mußte.

Der Entscheidung 5 Ob 549/90, deren hier bedeutsamen Gesichtspunkte Jesser (Rechtsprechungsübersicht Transportrecht, ecolex 1992, 225 [226 f]) darstellte und glossierte, ist schlüssig eine Bejahung der Haftung des Frachtführers nach Art 21 CMR in Höhe der dort vertragswidrig nicht eingehobenen Nachnahmebeträge zu entnehmen. Nach den von der beklagten Partei erhobenen Einwendungen waren aber keine Ausführungen zur Auslegung des Art 21 CMR in Ansehung der Schadenshöhe erforderlich.

In dem zu 1 Ob 621/90 (= TranspR 1992, 322 = HS 20.383; siehe dazu auch den von Jesser glossierten Auszug in ecolex 1992, 226 ff) entschiedenen Streitfall wurde die Zuerkennung des vom Frachtführer bei Ablieferung der Waren vertragswidrig nicht eingehobenen Nachnahmebetrags als Schaden im Sinne des Art § 21 CMR bestätigt. Das Berufungsgericht hatte dazu dargelegt, der begehrte Nachnahmebetrag sei erwiesen. Dementgegen habe die beklagte Partei nicht nachgewiesen, daß der geltend gemachte Schaden "hinter dem Nachnahmebetrag" zurückbleibe, weshalb das Klagebegehren der Höhe nach nicht zu beanstanden sei. Der Oberste Gerichtshof mußte daraufhin zu Fragen der Schadensermittlung nach Art 21 CMR nicht Stellung nehmen, weil sich die beklagte Partei in ihren Revisionsausführungen allein gegen die Ansicht des Berufungsgerichts gewehrt hatte, ihr sei eine vorsätzliche Ausfolgung des Frachtguts an den Empfänger ohne Einhebung des Nachnahmebetrags zuzurechnen. Der Oberste Gerichtshof erblickte darin eine nicht revisible Tatfrage. Ferner billigte er der Frage, ob das Berufungsgericht einen der beklagten Partei zurechenbaren Vorsatz ihres Fahrers in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise festgestellt habe, keine Relevanz zu, weil dem Fahrer, dem die Verpflichtung zur Ausfolgung des Frachtguts gegen Inkasso des Nachnahmebetrags noch besonders eingeschärft worden war, jedenfalls grobe Fahrlässigkeit anzulasten sei.

Aus dieser Entscheidungsübersicht folgt, daß der Oberste Gerichtshof zu Auslegungsfragen bei Ermittlung der Schadenshöhe nach Art 21 CMR noch nicht Stellung nahm.

2. Das Berufungsgericht schloß sich in seinem Aufhebungsbeschluß bei Auslegung des Art 21 CMR der unter 1. 1. dargestellten Ansicht des deutschen Bundesgerichtshofs an, obgleich es dagegen, wie sich aus der Begründung des Ausspruchs über die Zulassung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof ergibt, unausgeführt gebliebene Bedenken hegte.

Hier ist daher zunächst - beschränkt auf den zu beurteilenden Sachverhalt - im einzelnen zu begründen, ob sich die in Deutschland herrschende Meinung im österreichischen Rechtsbereich für eine Übernahme eignet.

2. 1. Im Anlaßfall vereinbarte ein inländischer Verkäufer und Absender mit einem inländischen Frachtführer, die Ware an einen ausländischen Käufer und Empfänger nur gegen Zahlung von 397.090,80 S abzuliefern. Der Zweck einer solchen Vereinbarung liegt in der Vermeidung einer sonst allenfalls notwendigen Kaufpreisklage gegen den ausländischen Empfänger. Nach diesem Gesichtspunkt muß dann aber der Absender den Frachtführer, der die Ware dem Empfänger in Verletzung vertraglicher Absprachen ohne Einziehung des Nachnahmebetrags aushändigte, aus dem Titel des Schadenersatzes in Höhe dieses Betrags in Anspruch nehmen können, was auch im deutschen Schrifttum anerkannt ist (Fremuth in Thume aaO Rz 148 zu Art 21 auch unter Berufung auf BGH TranspR 1983, 44 [46], wobei der Autor diese Entscheidung wohl deshalb als "ähnlich" zitierte, weil dort die durch ein Verlangen des Frachtführers, die Ware nur nach einer Garantie des Empfängers auf Bezahlung der "vollen Frachtkosten" abzuliefern, bloß als Herbeiführung einer nicht rechtswidrigen "Zwangslage" qualifiziert wurde). Würde man auch bei einer solchen Fallgestaltung der konkreten Schadensberechnung nach der vom deutschen Bundesgerichtshof praktizierten Differenzmethode uneingeschränkt das Wort reden, so führte das nach einer Vertragsverletzung durch den Frachtführer immer zur Vereitelung des eigentlichen Vertragszwecks. Die Schadensberechnung ist daher zumindest insoweit nicht hypothetisch nach dem aktuellen Verkehrswert des vereinbarungswidrig abgelieferten Frachtguts vorzunehmen, weil sich ja das Erfüllungsinteresse des Absenders als Verkäufer gerade auf den mit dem Empfänger vereinbarten Kaufpreis in Höhe des Nachnahmebetrags bezieht und der Absender ohne eine Verletzung des dem Frachtführer erteilten Inkassomandats gar nicht mehr in die Lage kommen hätte können, die Ware allenfalls um einen Preis zu veräußern, der als deren Marktwert hinter jenem Preis zurückbliebe, der der subjektiven Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Kaufvertragsparteien entspricht. Bei vertragsgemäßem Verhalten des Frachtführers wäre für den Absender entweder der Nachnahmebetrag verfügbar gewesen oder der Absender hätte einen Kaufpreisanspruch in Höhe des Nachnahmebetrags - und insofern daher nicht bloß die Möglichkeit zum Absatz der Ware um den ihren momentanen Verkehrswert (Marktwert) repräsentierenden Preis - gehabt. Verfügt aber der Absender wegen einer mangels Einziehung des Nachnahmebetrags vereinbarungswidrigen Warenablieferung - wie hier - weder über das Geld noch über die Ware, so soll er nach Art 21 CMR wegen der durch die pflichtwidrige Ablieferung verlorenen Verfügungsgewalt über das Frachtgut mit allen damit verbundenen sachenrechtlichen Nachteilen (siehe dazu Fremuth in Thume aaO Rz 130 zu Art 21) durch einen Anspruch gegen den Frachtführer jedenfalls bis zur Höhe des nicht eingehobenen Nachnahmebetrags als Kaufpreis für das Frachtgut privilegiert werden, weil der dem Beförderungsvertrag zugrundeliegende Zweck der vereinbarten Nachnahmeeinhebung dem Absender die Beschreitung des Wegs einer allfälligen Kaufpreisklage gerade ersparen sollte. Es handelt sich dabei also um einen Anspruch eigener Art aus dem Beförderungsvertrag, der nach seinen Voraussetzungen unabhängig vom rechtlichen Schicksal der Kaufpreisforderung gegen den Empfänger besteht, sollen doch dem Absender bereits unmittelbar nach Ablieferung des Frachtguts liquide Mittel in Höhe von dessen Kaufpreis zur Verfügung stehen und Einwendungen aus dem Kaufvertrag - nach dem Grundsatz zuerst zahlen und dann streiten - einem allfälligen Rückforderungsprozeß vorbehalten bleiben (Näheres dazu in der Darstellung der Problemlage bei Fremuth in Thume aaO Rz 135, 136 und 139 zu Art 21). Daraus folgt aber zusammenfassend, daß als Berechnungsgrundlage des Nichterfüllungsschadens des Absenders aus einer Verletzung des Beförderungsvertrags durch den Frachtführer jedenfalls der Kaufpreis für das Frachtgut heranzuziehen ist. Hievon sind nur solche Kosten abzuziehen, die der Absender auch dann zu tragen gehabt hätte, wenn der Frachtführer den Beförderungsvertrag nach einer Zahlungsweigerung des Empfängers durch den dann notwendigen Rücktransport des Frachtguts alternativ rechtmäßig erfüllt hätte. Dabei kann es sich um Rücktransport-, Einlagerungs-, aber auch um sonstige Kosten handeln (BGH TranspR 1992, 100; Fremuth in Thume aaO Rz 150).

Der Oberste Gerichtshof folgt demnach der unter 1. 1. referierten Ansicht des deutschen Bundesgerichtshofs insoweit, als bei Auslegung des Art 21 CMR die an den authentischen englischen Wortlaut angelehnte deutsche Übersetzung zugrundezulegen und der durch die vereinbarungswidrige Ausfolgung des Frachtguts ohne Inkasso der Nachnahme verursachte und nach dem Übereinkommen ersatzfähige Nichterfüllungschaden des Absenders nur dann mit dem Nachnahmebetrag, und zwar selbst wenn dieser - wie hier - den Kaufpreis des Frachtguts übersteigt, identisch ist, wenn der Absender behauptet und beweist, daß der Empfänger diesen Betrag nach einem Beharren des Frachtführers auf Barzahlung als Ablieferungsbedingung geleistet hätte. Scheitert dagegen der Beweis eines solchen Sachverhalts und repräsentiert die Nachnahme den Kaufpreis des Frachtguts, so ist der ersatzfähige Nichterfüllungschaden des Absenders gleichfalls nicht mit dem Nachnahmebetrag identisch, weil von diesem Betrag noch jene Kosten abzuziehen sind, die der Absender auch dann zu tragen gehabt hätte, wenn der Frachtführer den Beförderungsvertrag nach einer Zahlungsweigerung des Empfängers alternativ vertragsgemäß durch den Rücktransport der Ware an ihn erfüllt hätte. Wegen der bereits eingangs dargelegten Gründe tritt der Oberste Gerichtshof für den Anlaßfall aber nicht der weiteren Ansicht des deutschen Bundesgerichtshof bei, Berechnungsgrundlage für den Nichterfüllungsschaden des Absenders sei nicht der mit dem Empfänger vereinbarte Kaufpreis, sondern nur der Verkehrswert (Marktpreis) des Frachtguts.

Ein Verständnis des Art 21 CMR in der deutschen Übersetzung seines authentischen englischen Wortlauts (Schadenersatz "bis zur Höhe des Nachnahmebetrages") allein im Sinne einer Schadensberechnung nach der vom deutschen Bundesgerichtshof praktizierten Differenzmethode ist, wie noch zu ergänzen ist, auch bei rein grammatikalischer Auslegung nicht zwingend. So wird durch die Festlegung des einzuziehenden Nachnahmebetrags als Schadensobergrenze etwa auch darauf Bedacht genommen, daß der Nichterfüllungsschaden des Absenders entweder durch einen Teileinzug des Nachnahmebetrags oder wegen der Kosten einer vertragsgemäßen (fiktiven) Rückbeförderung des Frachtguts oder infolge einer teilweisen nachträglichen Warenrücknahme - wie hier - geringer oder zufolge der vom Absender nach einer allfälligen späteren Insolvenz seines Kaufvertragspartners endgültig selbst zu tragenden Rechtsdurchsetzungskosten auch höher als der (gesamte) Nachnahmebetrag als Kaufpreis für das Frachtgut sein könnte.

2.2. Die Bejahung einer Schadenersatzpflicht des Frachtführers in Höhe des pflichtwidrig nicht eingehobenen Teils des Nachnahmebetrags unter Abrechnung der (fiktiven) Rücktransportkosten für das Frachtgut bewirkt auch keine Überwälzung des Kaufvertragsrisikos des Absenders auf den Frachtführer. War nämlich der Nachnahmebetrag im Frachtbrief eingetragen, so kann der Frachtführer diesen Betrag nach Zahlung gegen den Empfänger gemäß Art 13 Abs 2 CMR aus eigenem Recht geltend machen, ohne daß dieser ihm erfolgreich Einwendungen aus dem der Versendung zugrundeliegenden Vertragsverhältnis entgegenhalten könnte (Fremuth in Thume aaO Rz 166 zu Art 21; Herber/Piper aaO Rz 19 zu Art 21; Koller aaO Rz 4 zu Art 21 CMR; Thume in Fremuth/Thume aaO Rz 29, 30 zu Art 21 CMR). In diesem Zusammenhang ist ferner von Bedeutung, daß durch die Annahme des Anbots des Frachtführers an den Empfänger, ihm das Frachtgut gegen Begleichung des Nachnahmebetrags auszufolgen, (auch) ein von der Rechtsbeziehung des Empfängers zum Absender abgekoppeltes Schuldverhältnis eigener Art entsteht, nach dessen Inhalt sich der Empfänger gegenüber dem Frachtführer zur Zahlung des Nachnahmebetrags für das ausgehändigte Frachtgut verpflichtet (Fremuth in Thume aaO Rz 112 zu Art 21 mwN) und insofern nicht etwa die nachträgliche Sperrung eines zur Begleichung des Nachnahmebetrags erteilten Überweisungsauftrags, durch dessen Nachweis die Übergabe des Frachtguts erst erlangt wurde, erwirken darf (Fremuth in Thume aaO Rz 112 zu Art 21 [zur ähnlichen Problemlage durch nachträgliche Sperrung eines übergebenen Schecks]).

In Ermangelung eines Frachtbriefs oder bei Unterbleiben der Eintragung des Nachnahmebetrags in einem solchen ist nach nationalem - hier österreichischem Recht - zu klären, auf welche Weise die der Nachnahme zugrundeliegenden Ansprüche auf den Frachtführer übergehen (Fremuth in Thume aaO Rz 167 zu Art 21; Herber/Piper aaO Rz 20 zu Art 21; Koller aaO Rz 4 zu Art 21 CMR; Thume in Fremuth/Thume aaO Rz 31 zu Art 21 CMR). Danach tritt der Frachtführer nach Zahlung an den Absender gemäß § 1358 ABGB in dessen Gläubigerrechte gegen den Empfänger ein. Unabhängig davon kann aber der Frachtführer den Anspruch auf Zahlung des Nachnahmebetrags gegen den Empfänger auch in einem derartigen Fall auf das im voranstehenden Absatz erörterte besondere Schuldverhältnis mit dem Empfänger stützen.

Den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ist nicht verläßlich zu entnehmen, ob die vereinbarte Warenbeförderung aufgrund eines Frachtbriefs, in dem die Verpflichtung des Frachtführers zur Einhebung eines bestimmten Nachnahmebetrags festgehalten war, durchgeführt wurde. Ein "Bordereau" als Begleitdokument ist kein Frachtbrief (siehe zu dessen Rechtsnatur 1 Ob 170/97z). Diese Frage kann jedoch auf sich beruhen, weil die Ersatzpflicht der beklagten Partei nach Art 21 CMR nicht von deren Klärung abhängt.

2. 3. Der Anlaßfall ist allerdings noch durch die Besonderheit charakterisiert, daß sich die vertragliche Verpflichtung des Frachtführers zur Einhebung eines bestimmten Nachnahmebetrags nicht im Kaufpreis für das abgelieferte Frachtgut erschöpfte, sondern darüber hinaus Nachforderungen aus früheren Warenlieferungen zum Gegenstand hatte, die der Empfängerin schon vor dem Ablieferungstermin bekannt waren.

Zu klären ist also, ob dem Absender auch in einem derartigen Fall kein höherer als der unter 2. 1. erörterte Ersatzanspruch für das vereinbarungswidrig abgelieferte Frachtgut zusteht, wenn ihm der Beweis, daß der Empfänger den gesamten Nachnahmebetrag nach einem entsprechenden Insistieren des Frachtführers bezahlt hätte, mißlingt.

Wenngleich die Vereinbarung über die Ausfolgung des Frachtguts nur gegen Einhebung des gesamten Nachnahmebetrags gerade auch den Zweck hatte, die sofortige Bezahlung von Nachforderungen aus früheren Lieferungen zu gewährleisten, so haftet der Frachtführer nach einer derartigen Pflichtverletzung - bei Nichterbringung des im voranstehenden Absatz erörterten Beweises - dennoch nicht für die nicht eingehobenen Nachverrechnungsbeträge, tragen doch in einem solchen Fall die unter 2. 1. ausgeführten Gründe keine gegenteiligen rechtlichen Schlußfolgerungen, weil der Absender die Verfügungsgewalt über die den Nachverrechnungen zugrundeliegenden Waren nicht erst durch ein vertragswidriges Verhalten des Frachtführers, sondern schon vorher verlor. Deshalb wäre es insoweit nicht sachgerecht, den Absender von seinem Risiko, den Kaufpreisrest für vorherige Lieferungen vom Empfänger zu erhalten, durch eine Haftung des Frachtführers nach Art 21 CMR zu entlasten.

Vereinbarte daher ein inländischer Verkäufer und Absender mit einem inländischen Frachtführer, das Frachtgut an einen ausländischen Käufer und Empfänger nur gegen Zahlung eines bestimmten Nachnahmebetrags abzuliefern, so haftet der Frachtführer dem Absender bei Verletzung dieser Rechtspflicht, wie zusammenfassend aus allen bisherigen Ausführungen folgt, nicht stets in Höhe des nicht eingehobenen Nachnahmebetrags, ohne daß es - entsprechend der unter 1. 1. dargestellten französischen Praxis - eines konkreten Schadensnachweises bedürfte; die Schadenshöhe ist vielmehr nach den unter 2. 1. bis 2. 3. dargestellten Kriterien zu ermitteln.

2.4. Die Haftung nach Art 21 CMR ist verschuldensunabhängig (Fremuth in Thume aaO Rz 128 zu Art 21; Herber/Piper aaO Rz 15 zu Art 21; Koller aaO Rz 1 zu Art 21 CMR; Thume in Fremuth/Thume aaO Rz 23 zu Art 21 CMR). Hier ist dem abliefernden Frachtführer aber ohnehin ein Verschulden, das der beklagten Partei zuzurechnen ist, anzulasten. Den Rechtsfolgen des Entfalls der Haftungsgrenze nach Art 21 CMR im Falle einer grob schuldhaften Pflichtverletzung des Frachtführers gemäß Art 29 CMR (siehe dazu Fremuth in Thume aaO Rz 154 ff; Koller aaO Rz 4; Thume in Fremuth/Thume aaO Rz 28) muß hier schon deshalb nicht näher nachgegangen werden, weil die klagende Partei keine Tatsachen behauptete, die eine solche Verschuldensqualifikation nahelegen könnten.

3. Nach der unter 2. 1. bis 2. 3. dargestellten Rechtslage sind die Rekursausführungen der klagenden Partei im Kern widerlegt. Zum einen fehlt es an einer Feststellung, daß die Empfängerin den Nachnahmebetrag bezahlt hätte, wenn der Frachtführer auf seiner baren Entrichtung als Bedingung der Ablieferung des Frachtguts bestanden hätte, zum anderen wird die Relevanz der Kosten des Rücktransports des Frachtguts außer acht gelassen, wenn der Frachtführer die Zahlung des gesamten Nachnahmebetrags nicht bewirken hätte können und er sich daraufhin durch Nichtablieferung des Frachtguts vertragsgemäß verhalten hätte.

3. 1. Durch die Rechtlage, wie sie aus 2. 1. bis 2. 3. folgt, sind aber auch die Rechtsmittelausführungen der beklagten Partei teilweise widerlegt. Zu ergänzen bleibt, daß der - nach den Feststellungen nicht einmal unwiderrufliche - Auftrag der Empfängerin an ihre Bank, den Nachnahmebetrag an den Absender zu überweisen, einer Zahlung des Nachnahmebetrags an den Frachtführer nicht gleichzuhalten ist, stehen dem Geld doch nur Zahlungspapiere gleich, die nach der Verkehrsauffassung wie Geld zu behandeln sind (Koller aaO Rz 1 zu Art 21 CMR; Fremuth in Thume aaO Rz 104 zu Art 21; Thume in Fremuth/Thume aaO Rz 4 zu Art 21 CMR).

Die beklagte Partei wendet gegen ihre Ersatzpflicht aber auch noch ein, die Empfängerin hätte "aus kaufmännischen Überlegungen" selbst einen geleisteten Bargeldbetrag "durch einen ... Gerichtsbeschluß ... beim Frächter blockieren lassen" können und die klagende Partei sei durch den Umstand, daß "der Nachnahmebetrag bei einer Bank eingefroren" worden sei, "sogar besser gestellt ..., als wenn die Blockierung (Anm.: von Geld) beim ausführenden Frachtführer erfolgt wäre".

Dieser Ansicht liegt gleichfalls eine Verkennung der Rechtslage zugrunde. Hat nämlich der Empfänger dem Frachtführer die Nachnahme bezahlt, ist jener nach Empfangnahme und Untersuchung des Frachtguts nicht berechtigt, etwa kaufvertragliche oder sonstige Einwendungen aus seinen Rechtsbeziehungen zu Dritten oder Rückforderungsansprüche gegen den Frachtführer geltend zu machen und deshalb die geleistete Barzahlung in Händen des Frachtführers "zu blockieren" (Fremuth in Thume aaO Rz 111 zu Art 21 [zum vergleichbaren Fall der nachträglichen Sperrung eines dem Frachtführer übergebenen Schecks]).

Sollte die klagende Partei aber die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung im Rechtsverhältnis zwischen dem Absender und dem Empfänger durch ein gerichtliches Verbot an den Frachtführer, den eingehobenen Geldbetrag an den Absender auszuzahlen, meinen, so ist deren Vorbringen unbestimmt. Die beklagte Partei legt nicht dar, welcher Sachverhalt und Rechtsgrund eine solche einstweilige Maßnahme tragen hätte können. Ihren Behauptungen sind auch keine Umstände zu entnehmen, die wegen des für die Erwirkung einer solchen Maßnahme - gleichviel, ob sie von einem inländischen oder ausländischen Gericht erlassen worden wäre - erforderlichen Zeitbedarfs die Ausfolgung des Nachnahmebetrags an den Absender noch hätten verhindern können. Dabei ist für eine allfällige Maßnahme provisorischen Rechtsschutzes durch ein luxemburgisches Gericht - eine solche dürfte die beklagte Partei ins Auge gefaßt haben - vor allem zu beachten, daß eine derartige Verfügung in Österreich nach der für die Auslegung des LGVÜ bzw EuGVÜ maßgebenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nur dann vollstreckbar wäre, wenn dem Verfügungsgegner noch vor Fällung der Entscheidung die Möglichkeit rechtlichen Gehörs für die Darlegung seines Standpunkts eingeräumt worden wäre (siehe dazu etwa Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht6 Rz 23 zu Art 25).

Es kann daher unerörtert bleiben, ob sich die beklagte Partei, wie sie annimmt, von der Ersatzpflicht gemäß Art 21 CMR hätte befreien können, wenn sie schlüssig behauptet und nachgewiesen hätte, daß eine gegen die klagende Partei in Österreich vollstreckbare Maßnahme einstweiligen Rechtsschutzes die Auszahlung des Nachnahmebetrags auch im Falle eines hypothetisch rechtmäßigen Verhaltens des Frachtführers verhindert hätte.

4. Somit ist den Rekursen der Streitteile - nach dem Inhalt ihrer Rechtsmittelanträge - nicht Folge zu geben. Auf dem Boden der voranstehenden rechtlichen Erwägungen des erkennenden Senats sind allerdings die vom Gericht zweiter Instanz erteilten Aufträge zu modifizieren. Sollte sich nämlich im fortgesetzten Verfahren erweisen, daß der Empfänger den gesamten Nachnahmebetrag auch dann nicht geleistet hätte, wenn der Frachtführer auf Barzahlung bei sonstiger Nichtablieferung des Frachtguts bestanden hätte, so ist als Berechnungsgrundlage des ersatzfähigen Schadens nicht der Verkehrswert (Marktpreis) des Frachtguts, sondern der dessen Kaufpreis im Verhältnis zum Empfänger repräsentierende Teilbetrag der Nachnahme maßgebend. Von diesem Betrag sind jedoch noch allfällige Rücktransportkosten, wie sie von der Nebenintervenientin behauptet wurden (ON 8 S. 3), abzuziehen.

5. Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO. Es gelang zwar keiner der Parteien, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs in der Sache oder wenigstens im Sinne der Eventualanträge zu erwirken, deren Rekursen liegt jedoch zumindest teilweise eine vom Obersten Gerichtshof gebilligte Rechtsansicht zugrunde, weshalb die Kosten der Rekursverfahren vom Enderfolg abhängige weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz sind.