OGH 2Ob566/84

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Beklagten auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Text

Begründung

Die Beklagten vermieteten im November 1982 ein in ihrem Eigentum stehendes Geschäftslokal im Einkaufszentraum in der R*****straße in Bregenz an die Firma d***** um einen monatlichen Nettomietzins von 29.000 S.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten zur ungeteilten Hand einen Betrag von 102.660 S (drei Monatsmieten zuzüglich 18 % Umsatzsteuer) für die Namhaftmachung des Mieters.

Die Beklagten bestritten, einen Vermittlungsauftrag erteilt zu haben.

Das Erstgericht wies das Klagebegehrten ab.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und erklärte die Revision gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO für zulässig.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Klägerin. Sie macht als Revisionsgrund unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht zulässig.

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

Am 22. 10. 1981 setzte sich die Klägerin telefonisch mit dem Erstbeklagten in Verbindung und fragte ihn, ob es richtig sei, dass er im Einkaufszentrum in Bregenz Verkaufslokale zu vermieten habe. Der Erstbeklagte informierte die Klägerin daraufhin über Lage und Größe eines im Eigentum der Beklagten stehenden Verkaufslokals, das er vermieten wollte. Die Klägerin bat den Erstbeklagten, er möge ihr Pläne und Unterlagen über die Mieträumlichkeiten zusenden, da sie allenfalls Mietinteressenten habe. Den Namen der Interessenten nannte die Klägerin jedoch nicht. Bei diesem Telefonat wurde über allfällige Provisionsansprüche der Klägerin im Fall des Zustandekommens eines Mietvertrags nicht gesprochen. Am 23. 10. 1981 rief die Klägerin erneut bei den Beklagten an und erreichte die Zweitbeklagte. Die Klägerin teilte dieser mit, dass es sich bei der in Frage kommenden Mieterin um die Firma d***** handle. Die Zweitbeklagte erklärte, mit dieser Firma sei bereits früher einmal Kontakt aufgenommen worden. Die Beklagten hatten nämlich schon mit Schreiben vom 26. 8. 1978 das Verkaufslokal der Firma d***** zur Miete angeboten. Damals erfolgte jedoch keine Anmietung. Die Zweitbeklagte wies die Klägerin weiters daraufhin, dass im selben Haus auch die Firma H***** eine Filiale betreibe und eine Konkurrenzklausel im Mietvertrag mit der Firma H***** verbiete, an Konkurrenzfirmen Räume im selben Einkaufszentrum zu vermieten. Die Klägerin versicherte der Zweitbeklagten, dass es wegen dieser Konkurrenzklausel keine Probleme gäbe und dass die Firma d***** beste Vertragsbedingungen akzeptiere. Auch bei diesem Telefonat erwähnte die Klägerin allfällige Provisionsansprüche nicht. In einem mit 22. 10. 1981 datierten Schreiben, das am 27. 10. 1981 bei den Beklagten einlangte, erklärte die Klägerin erstmals, dass ihr für den Fall eines Abschlusses eines Mietvertrags zwischen den Beklagten und der Firma d***** laut Verordnung des Bundesministeriums für Handel, Gewerbe und Industrie über die Ausübungsregeln für Immobilienmakler eine Provision in der Höhe von drei Monatsmieten zustehe. Nach Erhalt dieses Schreibens setzte sich die Zweitbeklagte an einem nicht mehr feststellbaren Tag mit der Klägerin telefonisch in Verbindung. Sie machte der Klägerin Vorhaltungen wegen des erstmaligen Erwähnens eines Provisionsanspruchs, worauf die Klägerin ausdrücklich erklärte, dass die Beklagten keinerlei Honorar bezahlen müssen und dass die Klägerin ihr Honorar anderweitig, das heiße von der Firma d***** oder im Zusammenhang mit der Ablöse für den Vormieter bekommen werde. Nachdem die Firma d***** den Beklagten einen Mietvertragsentwurf zugesandt hatte, verfasste der Erstbeklagte ein mit 12. 12. 1981 datiertes Schreiben an die Klägerin. Darin wies er daraufhin, dass er die Vertragsbedingungen nicht akzeptieren könne. Der letzte Absatz dieses Schreibens lautet: „Sehr geehrte gnädige Frau, wir übersenden hiemit die Durchschriften zu ihrer Information und wären für entsprechende Unterstützung dankbar“. Mit Schreiben vom 11. 12. 1981 und 12. 12. 1981 verständigte der Erstbeklagte die Firma d***** von seinen Einwendungen gegen den übersandten Mietvertragsentwurf. In weiterer Folge kam es zu direkten Verhandlungen zwischen den Beklagten und der Firma d*****. Da die Lage des Mietobjekts, insbesondere der Zugang, nicht den Vorstellungen der Firma d***** entsprach, teilte diese den Beklagten mit Schreiben vom 3. 3. 1982 mit, dass das Geschäftslokal derzeit für sie nicht in Frage komme. Nachdem im Lauf des Frühjahrs 1982 ein Mieter des Einkaufszentrums kündigte und sich dadurch eine neue Situation ergab, nahmen die Beklagten die Verhandlungen mit der Firma d***** wieder auf. Nachdem mit der Firma H***** eine Einigung über die Verlegung des Eingangs zu ihrem Geschäftslokal getroffen worden war, kam es zum Abschluss eines Mietvertrags zwischen der Firma d***** und den Beklagten. Sämtliche Verhandlungen zwischen den Vertragspartnern wurden ohne Beiziehung der Klägerin geführt. Nachdem die Klägerin über den Vertragsabschluss informiert worden war, machte sie mit Schreiben vom 23. 11. 1982 an den Erstbeklagten Provisionsansprüche in der Höhe von 102.660 S geltend. Die Beklagten erklärten daraufhin der Klägerin schriftlich, dass sie nie einen Vermittlungsauftrag erteilt hätten und dass sie die Provisionsansprüche ablehnen. Die Beklagten wandten sich auch an einen Angestellten der Firma d*****, mit dem sie verhandelt hatten, und baten ihn um Vermittlung. Eine Einigung zwischen den Streitteilen ist jedoch nicht zustandegekommen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, da die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass zwischen ihr und den Beklagten ein entgeltlicher Vermittlungsauftrag im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 16. 6. 1978 über Ausübungsregeln für Immobilienmakler zustandegekommen sei und da vielmehr feststehe, dass die Klägerin auf die Geltendmachung von Provisionsansprüche gegenüber den Beklagten ausdrücklich verzichtet habe, sei das Klagebegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen und erörterte in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen Folgendes:

Voraussetzung für einen Provisionsanspruch sei das Zustandekommen eines Maklervertrags sowie, dass die Bemühungen des Maklers für den Abschluss des Rechtsgeschäfts ursächlich und verdienstlich gewesen seien. Dort, wo dem Makler schon für die Nachweisung der Kaufgelegenheit eine Provision gebühre, könne die Verdienstlichkeit aber nur in dem eingeschränkten Sinn verstanden werden, dass die Namhaftmachung des Dritten zum späteren Zustandekommen des Kaufvertrags nützlich gewesen sei. Für den Kausalzusammenhang zwischen den Bemühungen des Vermittlers und dem Abschluss des vermittelten Geschäfts genüge der Beweis des ersten Anscheins. Der Vermittler brauche demnach nur seine auf den Geschäftsabschluss gerichtete Tätigkeit und das Zustandekommen des Geschäfts beweisen, während es Sache des Auftraggebers sei, den Nachweis zu führen, dass die Bemühungen des Vermittlers das abgeschlossene Geschäft weder veranlasst noch auch nur mitveranlasst hätten. Im vorliegenden Fall sei schon strittig, ob zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustandegekommen sei. Ein solcher Vertrag könne auch konkludent abgeschlossen werden. Die konkludente Erteilung eines Vermittlungsauftrags werde von der Rechtsprechung dann angenommen, wenn der Interessent die vom Vermittler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und widerspruchslos duldet oder sich seiner Tätigkeit nutzbringend bedient, um den von ihm erwünschten Geschäftserfolg herbeizuführen. In der neueren Rechtsprechung und Literatur sei allerdings eine zunehmende Tendenz zur Einschränkung dieses Grundsatzes und zur Anlegung strengerer Maßstäbe an den schlüssigen Abschluss eines Maklervertrags zu erkennen. So sei verlangt worden, es müsse für den Geschäftsherrn wenigstens erkennbar sein, dass er die provisionspflichtige Tätigkeit eines Vermittlers in Anspruch nehme. Es sei auch ausgesprochen worden, dass das bloße Sichgefallenlassen einer Vermittlung dann keine Verpflichtung zur Zahlung der Maklerprovision begründe, wenn der Makler ersichtlich als Beauftragter eines anderen aufgetreten sei. Dies entspreche auch der ständigen deutschen Rechtsprechung. Nach § 4 Abs 1 Z 2 der Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 16. 6. 1978 über Ausübungsregeln für Immobilienmakler, BGBl 323/1978, würden sich Immobilienmakler im Geschäftsverkehr mit den Auftraggebern standeswidrig verhalten, wenn sie Vermittlungen anböten oder durchführten, ohne auf ihre Eigenschaft als Immobilienmakler, auf die Provisionspflicht des Auftraggebers bei erfolgreicher Vermittlung und auf die Höhe der Provision ausdrücklich hinzuweisen. Ein Rechtsgeschäft sei zwar wegen eines Verstoßes gegen diese Bestimmungen nicht nichtig, dies hindere aber nicht die Heranziehung dieser Bestimmungen bei Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall ein Maklervertrag zustandegekommen sei. Nach der Vertrauenstheorie richte sich nämlich die Bedeutung einer Willenserklärung danach, wie sie unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Übung des redlichen Verkehrs objektiv habe verstanden werden müssen. Auch konkludente Willensäußerungen dürften nur dann angenommen werden, wenn sie nach der Verkehrssitte, also nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig und in einer bestimmten Richtung zu verstehen seien und kein vernünftiger Grund übrig bleibe, daran zu zweifeln, dass der Wille, eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen, vorliege. Bei Anwendung dieser Grundsätze sei dem Erstgericht beizupflichten, dass im vorliegenden Fall ein entgeltlicher Vermittlungsauftrag nicht zustandegekommen sei. Es hätten sich nämlich nicht die Beklagten an die Klägerin gewandt, um einen Mieter für ihr Geschäftslokal zu finden, sondern die Klägerin sei es gewesen, die am 22. 10. 1981 telefonisch den Kontakt mit den Beklagten aufgenommen habe und durch ihr Ersuchen um Übermittlung von Plänen und Unterlagen über die Mieträumlichkeiten und den Hinweis auf allfällige Mietinteressen bei den Beklagten den Eindruck habe erwecken müssen, dass sie als Beauftragte eines Mietinteressenten tätig werde und den Kontakt mit den Beklagten aufnehme. Dazu komme, dass die Klägerin in den Telefongesprächen vom 22. und 23. 10. 1981 von einer Provisionspflicht der Beklagten nichts erwähnt habe. Hätte sie bei diesem Telefongesprächen eine Vermittlungstätigkeit für die Beklagten anbieten wollen, so hätte sie gemäß § 4 Abs 1 Z 2 ImmobilienmaklerVO schon bei diesen Telefongesprächen ausdrücklich auf die Provisionspflicht der Beklagten bei erfolgreicher Vermittlung und auf die Höhe der Provision ausdrücklich hinweisen müssen. Da grundsätzlich, so lange nicht das Gegenteil erwiesen sei, wohl ein standesgemäßes Verhalten von einem Immobilienmakler erwartet werden könne, lasse sich das Verhalten der Klägerin anlässlich der Telefongespräche nicht anders deuten, als dass sie für einen Mietinteressenten tätig geworden sei und in dessen Interesse mit den Beklagten Kontakt aufgenommen habe, ohne auch von diesen eine Provision zu fordern. Bei diesen Telefongesprächen sei somit kein Maklervertrag zustandegekommen, selbst wenn die Beklagten eine Vermittlungstätigkeit der Klägerin ohne Widerspruch geduldet hätten. Das im folgenden Schreiben der Klägerin ihrem bisherigen Verhalten widersprechende Anbot einer provisionspflichtigen Vermittlungstätigkeit auch für die Beklagten sei von diesen in dem darauffolgenden Telefongespräch abgelehnt worden und es sei aus diesem Anlass zu einer eindeutigen Klarstellung durch die Klägerin gekommen, dass die Beklagten keinerlei Honorar bezahlen müssten und die Klägerin ihr Honorar anderweitig bekommen werde. Gehe man von dieser Zusage der Klägerin aus, so könne auch die Formulierung im Schreiben der Beklagten vom 12. 12. 1981, sie wären „für entsprechende Unterstützung dankbar“, nach der Übung des redlichen Verkehrs nicht in dem Sinne verstanden werden, dass die Beklagten damit entgegen der telefonischen Vereinbarung das Anbot der Klägerin im Schreiben vom 22. 10. 1981 auf Entfaltung einer provisionspflichtigen Vermittlungstätigkeit für die Beklagten doch annehmen bzw einen neuen Antrag in diesem Sinne an die Klägerin stellen wollten. Das Schreiben vom 12. 12. 1981 lasse sich vielmehr im Zusammenhang mit der Art und Weise, wie die geschäftlichen Kontakte zwischen den Streitteilen zustandegekommen seien und mit der festgestellten Zusage der Klägerin, dass die Beklagten keinerlei Honorar bezahlen müssten und die Klägerin ihr Honorar anderweitig bekommen werde, auch zwanglos als Bitte der Beklagten erklären, die Klägerin möge sich bei ihrer Auftraggeberin, der Firma d*****, dafür einsetzen, dass es zu einem Vertragsabschluss mit den Beklagten komme, zumal ein solcher Vertragsabschluss ja auch im Interesse der Klägerin im Hinblick auf ihren Provisionsanspruch gegen die Firma d***** gelegen sei. Hätte die Klägerin im Hinblick auf den Inhalt des Schreibens vom 12. 12. 1981 ihre ursprüngliche Zusage der Provisionsfreiheit für die Beklagten für ihre künftig zu entfaltende Vermittlungstätigkeit nicht mehr einhalten wollen, so hätte sie dies den Beklagten klar erkennbar zum Ausdruck bringen müssen. Sie habe dies nicht getan und es sei damit zu einer Änderung der ursprünglichen Vereinbarung, wonach die Beklagten kein Honorar bezahlen müssten, auch im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 12. 12. 1981 nicht gekommen. Es sei somit der dafür beweispflichtigen Klägerin der Nachweis nicht gelungen, dass zwischen den Streitteilen überhaupt ein Maklervertrag zustandegekommen sei. Schon aus diesem Grund stehe der Klägerin gegen die Beklagten ein Provisionsanspruch nicht zu. Somit könne die Frage offen bleiben, ob die Klägerin überhaupt nach dem 12. 12. 1981 noch eine verdienstliche und für den Abschluss des Mietvertrags kausale Tätigkeit entfaltet habe. Es erübrige sich auch eine Prüfung der Frage, ob den Beklagten die Abschlussmöglichkeit mit der Firma d***** im Zeitpunkt der Bekanntgabe derselben durch die Klägerin tatsächlich schon bekannt gewesen sei.

Die Klägerin versucht unter Punkt 1. ihrer Revision darzutun, dass zwischen ihr und den Beklagten konkludent ein Maklervertrag zustandekam. Unter Punkt 2. bekämpft sie die Ansicht des Berufungsgerichts, sie habe gegenüber den Beklagten auf eine Provision verzichtet.

Ihre Ausführungen zu Punkt 2. begründet die Klägerin damit, aus den Feststellungen über das Telefonat lasse sich kein Verzicht ableiten. Dem Umstand, dass die Beklagten keine Provision bezahlen müssten, stehe nicht unbedingt ausschließlich ein Verzicht gegenüber, da die Provisionsverpflichtung des Abgebers häufig offen oder verdeckt an den Abnehmer überwälzt werde. Eine derartige Überwälzung sei nicht im Jahr 1981, sondern erst unmittelbar vor der Honorarlegung durch die Klägerin Gegenstand von Telefonaten gewesen. Wäre bereits vor dem 12. 12. 1981 ein Verzicht der Klägerin erklärt worden, so hätten diesen die Beklagten sicher als Vorbehalt in ihr Schreiben von diesem Tag aufgenommen. Tatsächlich hätten die Beklagten lediglich versucht, auch unter Anspruchnahme der Intervention der Klägerin ihre Provisionsverpflichtung an den Mieter zu überwälzen, damit sie dieser Verpflichtung nicht aus eigener Tasche nachzukommen brauchten.

Soweit die Klägerin bei diesen Ausführungen davon ausgeht, Gespräche über die Provisionszahlung seien erst nach Abschluss des Mietvertrags geführt worden, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Insoweit wird daher die Rechtsrüge nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht. Auszugehen ist vom festgestellten Sachverhalt, somit davon, dass sich die Zweitbeklagte, nachdem ihr das Schreiben der Klägerin, in dem erstmals Provisionsansprüche erwähnt wurden, am 27. 10. 1981 zugekommen war, telefonisch mit der Klägerin in Verbindung setzte und diese ausdrücklich erklärte, die Beklagten müssten keinerlei Honorar zahlen, die Klägerin werde ihr Honorar anderweitig, das heiße von der Firma d***** oder im Zusammenhang mit der Ablöse für den Vormieter bekommen. Die Auslegung dieser Erklärung betrifft nur diesen Einzelfall (dass das Berufungsgericht die Vorschriften über die Auslegung von Verträgen nicht beachtete, wurde nicht behauptet), sie kann nicht zu einer auch für andere Rechtsstreitigkeiten bedeutsamen Entscheidung führen. Aufgrund dieser von der Klägerin abgegebenen Erklärung ist es im vorliegenden Fall aber nicht erforderlich, auf die im Urteil des Berufungsgerichts und in der Revision eingehend erörterte grundsätzliche Frage des konkludenten Zustandekommens eines Maklervertrags und der sich daraus ergebenden Verpflichtung des Geschäftsherrn zur Bezahlung einer Provision einzugehen, da eine ausdrückliche Vereinbarung vorliegt. Ob trotz der ausdrücklichen Vereinbarung später durch das Schreiben der Beklagten vom 12. 12. 1981 doch eine Provisionspflicht entstand, betrifft ebenfalls nur den Einzelfall, auch diese Frage kann daher nicht zu einer richtungsweisenden Entscheidung Anlass geben.

Die Entscheidung hängt somit nicht von der Lösung einer Rechtsfrage ab, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Aus diesem Grund ist die Revision trotz des Ausspruchs des Berufungsgerichts über ihre Zulässigkeit (an diesen ist der Oberste Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht gebunden) nicht zulässig, weshalb sie zurückgewiesen werden musste.

Der Antrag der Beklagten auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung war abzuweisen, weil die Beklagten auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hinwiesen.