OGH 2Ob159/16w

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

I. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahingehend abgeändert, dass sie – einschließlich der nicht bekämpften Teile – als Teilurteil zu lauten haben:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 12.800,80 EUR samt Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.172,30 EUR vom 18. Jänner 2013 bis 5. November 2014 und aus 12.800,80 EUR seit 6. November 2014 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

2. Das Begehren, es werde festgestellt, dass die beklagte Partei für sämtliche künftigen Schäden der klagenden Partei aus der Verlegung des Bodens E***** bei der F***** GmbH, *****, hafte, wird abgewiesen.

3. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 2.700 EUR samt Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit 13. Dezember 2012 zu bezahlen, sowie das Zinsenmehrbegehren, werden abgewiesen.“

Die Entscheidung über die auf diesen Teil des Begehrens entfallenden Kosten bleibt dem Endurteil vorbehalten.

II. Im Übrigen, das ist in der Abweisung von 20.453,10 EUR sA, wird das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und diesem die neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die hierauf entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei ist im Bereich Beton- und Betonveredelungsarbeiten tätig. Der Geschäftsführer der beklagten Partei war ihr von Baustellen, die die beklagte Partei mit Material belieferte, bekannt.

Die F***** GmbH (im Folgenden: F*****) beauftragte die klagende Partei mit der Sanierung eines alten Industriebodens in einer Produktionshalle. Als die klagende Partei von F***** den Auftrag bekommen hatte, kam die beklagte Partei auf sie zu und erklärte, sie habe auch solche Böden wie das Unternehmen, von dem die klagende Partei die Bodenherstellung eigentlich vornehmen lassen wollte. Ihr Produkt sei leicht in der Handhabung, die klagende Partei könne deshalb den Boden unter Anleitung der beklagten Partei selbst herstellen. Im Vorfeld stellte die beklagte Partei der klagenden Partei Materialien zu Tests zur Verfügung.

Letztlich verwendete die klagende Partei für das Projekt F***** und zur Herstellung eines weißen Terrazzoestrichs im Wohnhaus der Ehegatten S*****– erstmals – das von der beklagten Partei vertriebene Produkt.

Zwischen den Streitteilen wurde mündlich eine Beratungstätigkeit der beklagten Partei vereinbart, weil sich die klagende Partei sonst nicht für das Produkt der beklagten Partei entschieden hätte, weil sie keine Erfahrung mit der Bodenerstellung hatte, sondern lediglich mit dessen Bearbeitung.

Die beklagte Partei teilte der klagenden Partei mit, dass sie für die Arbeiten nur einen Estrichleger brauche, dem die beklagte Partei dann Anweisungen geben würde, wie vorzugehen sei.

Der Verbundestrich darf nur auf einer sauberen Fläche eingebracht werden, weil es sonst zu Haftungsproblemen kommen kann. Beim Projekt S***** verunreinigten Mitarbeiter der klagenden Partei aber den Boden, weil sie im Vorraum auf einer zu beschichtenden Fläche die Mischarbeiten durchführten. Daher hätte der Geschäftsführer der beklagten Partei die Arbeiter auffordern müssen, den Boden vor Eingießen der Masse zu reinigen, was er unterlassen hatte. Weiters klärte er die Arbeiter der klagenden Partei auch nicht darüber auf, dass für die Baustelle eine Mischpumpe oder ein professionelleres Mischgerät nötig wäre, sondern ließ sie mit Kübeln (weiter-)arbeiten, obwohl er die gesamte Zeit über anwesend war. Für diesen Arbeitsvorgang existiert aber auch ohne Verwendung einer Mischpumpe eine professionellere Variante in Form eines Mischgefäßes, in dem drei Säcke Material Platz finden, sodass die Toleranz hinsichtlich der Wasserzufuhr größer ist und ein gleichmäßigeres Ergebnis erzielt werden kann.

Nachdem der Boden eingegossen war, befand sich in der Fläche überdies ein grauer Fleck. Dieser ist darauf zurückzuführen, dass für diese Fläche ein Bindemittel in einem dunkleren Grauton angerührt und eingegossen worden war, weil die Säcke mit dem Produkt der Beklagten nicht beschriftet waren. Die Verfärbungen verbesserten sich auch nicht und in der Folge kam es zusätzlich zu Rissbildungen. Letztendlich war der Boden völlig zersplittert und musste ausgetauscht werden.

Auch beim Projekt F***** traten Mängel auf. Das diesbezügliche Leistungsbegehren ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. In Bezug auf das Feststellungsbegehren stellte das Erstgericht fest, dass der Boden auch dort letztlich „herausgerissen“ werden „musste“.

Die klagende Partei begehrt Sanierungskosten für das Objekt S***** von 23.153,10 EUR sowie den Ersatz der Kosten der Bodensanierung bei F***** von 12.800,80 EUR, jeweils sA, samt der Feststellung der Haftung der beklagten Partei für sämtliche Schäden, die ihr aus der Verlegung des Bodens bei F***** entstehen.

Sie habe das Produkt über Anraten der beklagten Partei und nur wegen der Zusicherung von deren Unterstützung verarbeitet. Der Geschäftsführer der Beklagten habe zugesagt, die Mitarbeiter der klagenden Partei beim Einbau anzuweisen. Die Ausführung der Arbeiten sei allein auf Basis der Vorgaben des Geschäftsführers der beklagten Partei und dessen Vaters erfolgt. Die Beklagte hafte aufgrund ihrer Zusicherungen, mangelhafter bzw falscher Aufträge und mangelhafter Überwachung für den der klagenden Partei entstandenen Schaden.

Die beklagte Partei bestritt. Sie habe nur die Lieferung und Beistellung von Material übernommen, nicht aber eine Beratungs- oder Überwachungstätigkeit auf der Baustelle. Sie habe lediglich, wie bei erstmaliger Verwendung des Produkts üblich, das richtige Mischungsverhältnis vor Ort erklärt und zuvor auch Musterprodukte übergeben. Eine Objektberatung wäre gesondert schriftlich zu beauftragen und zusätzlich zu entlohnen gewesen. Die Erläuterung der Wasserdosierung stelle ein Entgegenkommen dar.

Tatsächlich seien die Mängel auf grobe Verarbeitungsfehler zurückzuführen, die die klagende Partei selbst oder deren Subunternehmer zu verantworten hätten. Auf der Baustelle S***** sei nicht nach dem Stand der Technik mit einer Mischpumpe, sondern mit Kübeln gearbeitet worden. Die Mischstation sei ohne entsprechende Sicherungsmaßnahmen auf der zu beschichtenden Fläche aufgebaut worden. Dadurch sei der zu beschichtende Heizestrich mit Trockenmörtelpulver verunreinigt worden. Die Mitarbeiter der klagenden Partei hätten gebrauchte Blecheimer, teilweise Leergebinde als Mischgefäße verwendet, Verfärbungen dürften aus darin zuvor befindlichen Farbpasten stammen. Die beklagte Partei habe die klagende Partei entsprechend informiert und Warnungen ausgesprochen, die aber ignoriert worden seien.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 33.253,90 EUR sA, traf die Feststellung der Haftung der Beklagten für zukünftige Schäden und wies das Mehrbegehren von 2.700 EUR sA (unangefochten und damit rechtskräftig) ab. Die beklagte Partei habe im Zuge ihrer Beratungstätigkeit ihre Warnpflicht nach § 1168a ABGB verletzt und hafte für die gesamten Kosten, die der klagenden Partei daraus entstanden seien. Die beklagte Partei hätte beim Projekt S***** darauf hinweisen müssen, dass der Boden vor der Einbringung des Verlaufsbelags zu reinigen sei. Beim Objekt F***** sei dem Feststellungsbegehren Folge zu geben, weil künftig für den notwendigen neuen Boden ein Schaden entstehen werde, der bei Schluss der mündlichen Verhandlung noch nicht bezifferbar sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei teilweise Folge und wies das Feststellungsbegehren sowie das Leistungsbegehren in Bezug auf das Projekt S***** ab. Insoweit habe die klagende Partei nicht vorgebracht, dass die Haftung der beklagten Partei auch auf das Unterlassen der Anweisung zur Reinigung des Bodens, also eine Warnpflichtverletzung, gestützt werde, sondern nur auf die Verfärbung des Bodens. Diese sei aber nicht Ursache für die Notwendigkeit der Erneuerung des Bodens gewesen, sondern dessen „totale“ Zersplitterung. Die diesbezüglich überschießenden Feststellungen des Erstgerichts und deren teilweise Bekämpfung seien nicht beachtlich und das Klagebegehren insoweit abzuweisen. Eine Verletzung der Anleitungspflicht liege nicht vor. Es sei Sache der klagenden Partei ausreichende Anspruchsgrundlagen darzutun.

Gleiches gelte für das Feststellungsbegehren im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben F*****. Dieses sei damit begründet worden, dass die Sanierungskosten noch nicht absehbar seien, weil nicht feststehe, ob der Boden herausgerissen werden müsse. Das Erstgericht habe aber auf S 7 des Urteils festgestellt, dass dies bereits der Fall gewesen sei, was auch dem Vorbringen der klagenden Partei in der Klagsausdehnung ON 36 entspreche. Damit sei kein rechtliches Feststellungsinteresse mehr ersichtlich.

Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht mangels über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung und damit erheblicher Rechtsfrage nicht zu.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen; hilfsweise werden auch Aufhebungsanträge gestellt. Sie habe durchaus vorgebracht, dass die Beklagte insgesamt – also auch bezüglich des Bauprojekts S***** – für mangelnde Vorgaben, Überwachung und falsche Aufträge hafte. Insoweit liege überdies ein Verstoß gegen § 182a ZPO vor. Beim Feststellungsbegehren thematisiere erstmals – und überraschend – das Berufungsgericht das nicht ausreichende Feststellungsinteresse, das vom Erstgericht noch bejaht worden sei. Insofern liege ebenfalls ein Verstoß gegen § 182a ZPO vor. Weiters habe das Berufungsgericht gegen § 473a ZPO verstoßen. In einem solchen freigestellten Schriftsatz hätte die beklagte Partei die Feststellung des Erstgerichts, dass der Boden herausgerissen werden musste, bekämpft und stattdessen die Feststellung, dass dies geschehen muss, begehrt. Dies sei deshalb relevant, weil, dann, wenn der Boden bereits herausgerissen wäre, die Kosten der Sanierung feststünden, sodass kein rechtliches Interesse an der Feststellung mehr bestünde. Umgekehrt stünden dagegen die tatsächlichen Sanierungskosten noch nicht fest und wäre das Feststellungsbegehren gerechtfertigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig und teilweise im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Die Revisionsgegnerin hat bereits vor Freistellung eine Revisionsbeantwortung eingebracht, in der die Zurückweisung der Revision bzw in eventu beantragt wird, der Revision nicht Folge zu geben. Ein Vorgehen nach § 508a Abs 2 ZPO ist daher nicht mehr erforderlich, sondern es kann sofort in der Sache entschieden werden (E. Kodek in Rechberger, ZPO⁴ § 508a Rz 4).

1. Zum Leistungsbegehren – Projekt S*****:

Die Klägerin brachte im Verfahren erster Instanz im Hinblick auf dieses Projekt vor, dass die Verbindung des Materials mit dem Unterboden mangelhaft gewesen sei (ON 6 Seite 3). In der Verhandlung vom 27. 8. 2015 erstattete sie auch Vorbringen zur mangelhaften Überwachung durch die Beklagte (ON 49 Seiten 2 und 5), das erkennbar (auch) das Projekt S***** betrifft. Damit stützte sich die Klägerin in erster Instanz sowohl auf eine mangelhafte Verbindung mit dem Unterboden als auch auf eine mangelhafte Überwachung durch die Beklagte.

Mit der unrichtigen Wiedergabe von Parteivorbringen ist weder eine Aktenwidrigkeit noch ein Verfahrensmangel verbunden, weil die richtige oder unrichtige Wiedergabe von Vorbringen per se unwesentlich ist (RIS-Justiz RS0041814; RS0043203 [T8 und T9]). Vielmehr handelt es sich dabei letztlich um eine unrichtige rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts, weil getroffene Feststellungen – die als überschießend qualifiziert wurden – nicht berücksichtigt wurden.

Das Gericht darf grundsätzlich die bei seiner Beweisaufnahme hervorkommenden Umstände nur insoweit berücksichtigen, als sie im Parteivorbringen Deckung finden. Darüber hinausgehende „überschießende“ Feststellungen dürfen nur dann berücksichtigt werden, wenn sie sich im Rahmen des geltend gemachten Klagsgrundes oder der erhobenen Einwendungen halten (RIS-Justiz RS0037972; RS0037964 [T1, T2]; RS0036933 [T6]). Die Frage, ob eine Feststellung als überschießend unbeachtlich ist, ist eine solche der rechtlichen Beurteilung (vgl RIS-Justiz RS0037972 [T11]; RS0040318 [T2]; RS0112213 [T1]).

Weil sich dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin entnehmen lässt, dass sie der Beklagten (auch) eine Verletzung der Überwachungspflicht und eine mangelhafte Verbindung zwischen geliefertem Belag und Unterboden vorwirft, halten sich die Feststellungen des Erstgerichts im Rahmen des geltend gemachten Rechtsgrundes.

Auch wenn die Klägerin in ihrer Revision formal eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens des Berufungsgerichts geltend macht, zeigt sie damit der Sache nach zutreffend eine unrichtige rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts auf. Die unrichtige Benennung des Rechtsmittelgrundes ist unerheblich (§ 84 Abs 2 letzter Satz ZPO).

Allerdings wurden im Berufungsverfahren die maßgeblichen Feststellungen des Erstgerichts zur – nicht erfolgten – Beratung und Aufklärung der Arbeiter durch den Geschäftsführer der Beklagten beim Projekt S***** bekämpft und diese Beweisrüge im Hinblick auf die in der Berufung (ON 57) vertretene Rechtsansicht nicht erledigt, sodass derzeit eine Entscheidung insofern noch nicht möglich ist.

2. Zum Feststellungsbegehren – Projekt F*****:

Die Klägerin macht in der Revision auch in diesem Zusammenhang geltend, dass das Berufungsgericht ihr Vorbringen unrichtig wiedergegeben habe. Dabei verkennt sie aber die Ausführungen des Berufungsgerichts, weil dieses (in erster Linie) nicht von unzureichendem Vorbringen ausging, sondern davon, dass der Klägerin der Beweis des von ihr behaupteten rechtlichen Interesses nicht gelungen sei. Dies deshalb, weil das Erstgericht feststellte, dass der im Zuge des Projekts F***** sanierte Boden wieder herausgerissen werden „musste“ (AS 244). In diesem Punkt gesteht die Revisionswerberin aber selbst zu, dass dann die anfallenden Kosten feststünden und daher kein rechtliches Interesse mehr gegeben wäre (Revision ON 61 Seite 18 f).

Richtig ist zwar, dass beide Parteien in der Verhandlung vom 10. 11. 2015 übereinstimmend davon ausgingen, dass der Boden nicht herausgerissen wurde. Insbesondere die Beklagte brachte dort (ON 53 Seite 2) vor, dass der Boden voll funktionsfähig und seine Entfernung nicht notwendig sei. Im Zusammenhalt mit der Behauptung der Klägerin, dass noch nicht klar sei, ob der Boden herausgerissen werden müsse (Klage Seite 3), lag damit ein übereinstimmendes Vorbringen (§ 267 ZPO) darüber vor, dass der Boden zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung (am 10. 11. 2015) noch nicht herausgerissen war. Wenn das Erstgericht eine davon abweichende Feststellung traf, und diese Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens aber im Berufungsverfahren nicht gerügt wurde, musste das Berufungsgericht von den vom Tatsachengeständnis abweichenden Feststellungen ausgehen (RIS-Justiz RS0039949 [T2]). Ein Verfahrensfehler iSd § 182a ZPO liegt im Zusammenhang mit dem rechtlichen Interesse an der Feststellung somit ebenfalls nicht vor.

3. Soweit die Revisionswerberin einen Mangel des Berufungsverfahrens wegen unterlassenen Vorgehens nach § 473a ZPO sieht, ist ihr zu entgegnen, dass dies nur dann erforderlich ist, wenn sich die Rechtsrüge des Berufungswerbers auf eine „verborgene“ Feststellung gründet (RIS-Justiz RS0112020 [T12]), das sind solche, die nicht in dem den Feststellungen vorbehaltenen Urteilsabschnitt, sondern in anderen Urteilsteilen „verborgen“ sind (RIS-Justiz RS0112020).

Die hier von der Revisionswerberin thematisierte Feststellung über das „Herausreißen“ des Bodens war aber im Urteilsabschnitt über die Tatsachenfeststellungen enthalten und daher nicht „verborgen“. Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt daher insofern nicht vor.

4. Insgesamt hat es daher bei der Abweisung des Feststellungsbegehrens zu verbleiben, wohingegen in Bezug auf das revisionsverfangene Leistungsbegehren (Projekt S*****) das Verfahren aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur Erledigung der Beweisrüge zurückzuverweisen ist.

5. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 und Abs 4 ZPO.