OGH 2Ob131/97x

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.871,04 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 811,84, keine Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin schloß mit der Beklagten, die ein "Figurinstitut" betreibt, am 14.11.1994 einen Vertrag, in dem ihr eine Abnahme von 70 cm an Umfang garantiert wurde. An Entgelt leistete die Klägerin S

51.100.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Rückerstattung von S 50.100 sA mit der Begründung, von der Beklagten bei Abschluß des Vertrages in Irrtum geführt worden zu sein. Obwohl sie vor Unterfertigung des Behandlungsvertrages mitgeteilt habe, daß sie unsportlich sei und aufgrund ihrer Fettleibigkeit und dem damit verbundenen Bluthochdruck gesundheitliche Probleme habe, sei ihr von der Mitarbeiterin der Beklagten keine ärztliche Untersuchung angeraten worden. Sie sei auch nicht darauf hingewiesen worden, daß die im Vertrag inkludierte Bewegungstherapie für sie zu anstrengend sei. Die Mitarbeiterin der Beklagten habe ihr zugesagt, daß sie keine Diät halten müsse, sondern allein aufgrund der Bewegungs- und Ozontherapie jedenfalls 70 cm an Umfang abnehmen werde. Sie habe siebenmal das Studio der Beklagten aufgesucht und die Bewegungs- und Ozontherapie durchgeführt. Dabei habe sie festgestellt, daß die Bewegungsübungen für sie schmerzhaft und zu anstrengend seien, die Therapie habe überdies Schwindelanfälle ausgelöst. Die von der Beklagten angebotene Therapie sei ohne begleitende Diät und ohne Änderung der Ernährungsgewohnheiten nicht geeignet, die garantierte Gewichts-(Umfangs-)Reduktion herbeizuführen. Hätte die Mitarbeiterin der Beklagten die Klägerin zur Konsultation eines Arztes aufgefordert und sie über die mangelnde Effizienz der vereinbarten Therapie ohne begleitende Diät (Ernährungsumstellung) und ohne gruppendynamische Effekte aufgeklärt, hätte sie den Vertrag nicht unterfertigt. Die von der Beklagten bei sieben Sitzungen erbrachten Leistungen rechtfertigten lediglich ein Entgelt von S 1.000.

Die Beklagte wendete ein, die von ihr angebotene Behandlung sei grundsätzlich geeignet, die vereinbarten Erfolge herbeizuführen. Zusätzlich würden die Kunden auf die allgemeinen Richtlinien gesunder bzw vernünftiger Ernährung hingewiesen, um die mit dem Bewegungsprogramm erzielten Ergebnisse der Umfangs- und Gewichtsreduktion sicherzustellen bzw zu verstärken. Die Klägerin habe einen Vertrag über ein spezielles Programm, das aus 110 Einheiten bestanden habe, abgeschlossen. Sie sei vor Vertragsabschluß über Inhalt und Umfang des vorgesehenen Programmes eingehend aufgeklärt worden. Sie habe dabei ihren Gesundheitszustand als gut bezeichnet und keinerlei gesundheitliche Probleme erwähnt. Als regelmäßige sportliche Betätigung habe sie Schifahren, Schwimmen und Radfahren angeführt. Sie habe sieben Behandlungen in Anspruch genommen und dadurch eine Umfangsreduktion im Ausmaß von 46 cm bzw eine entsprechende Gewichtsreduktion erzielt, dann aber das Programm vorzeitig und grundlos abgebrochen. Das vereinbarte Programm hätte von ihr ohne jedes gesundheitliche Risiko absolviert werden können. Überdies sei zwischen den Parteien der Ausschluß aller Ansprüche, insbesondere auch jener wegen Irrtums, vereinbart worden. Nur für den Fall, daß die garantierte Umfangsreduktion nicht vollständig erreicht werde, sei die Klägerin zur Rückforderung eines aliquoten Teiles des Entgeltes berechtigt. Da die Klägerin das vereinbarte Programm aber vorzeitig abgebrochen habe, stehe ihr dieser Anspruch nicht zu. Die Klägerin habe sieben Behandlungen zu je S 900 konsumiert, weshalb ein Betrag von S 6.300 keinesfalls zurückgefordert werden könne.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im wesentlichen (unter Abweisung eines Zinsenbegehrens) statt, wobei - soweit sie vom Berufungsgericht übernommen wurden - folgende Feststellungen getroffen wurden:

Die Klägerin wurde am 14.11.1994 vor Abschluß des Vertrages von einer Mitarbeiterin der Beklagten einer Figuranalyse unterzogen, die in einem Abwiegen und dem Vermessen des Umfanges an diversen Körperstellen bestand. Die Addition der von der Klägerin an 13 vermessenen Körperpunkten erwünschten Umfangsverminderung ergab 110 cm. Weiters gab die Klägerin an, daß sie von ihrem Gewicht von 85 kg 25 kg bis 30 kg verlieren möchte, was ebenfalls schriftlich festgehalten wurde. Die Frage nach dem Gesundheitszustand beantwortete die Klägerin mit gut, die Frage nach Operationen verneinte sie. Die in Punkt 6 des "Figuranalyseblattes" enthaltene Frage, welche Sport- und Trainingsart die Klägerin ausübe, beantwortete sie mit "Schifahren, Schwimmen, Radfahren". Die Frage, was sie früher schon unternommen habe, um Zentimeter loszuwerden, beantwortete sie mit "nichts Essen".

Der Klägerin wurden die Einrichtungen des Instituts der Beklagten erklärt, sie wurde darauf hingewiesen, daß sie die gewünschten Umfangs- und Gewichtsverluste nur mit der von der Beklagten angebotenen Ozontherapie sowie dem Bewegungsprogramm nach der thermopysikalischen Methode erreichen könne.

Daß die Klägerin, um abzunehmen, auch ihre Essensgewohnheiten ändern müsse, wurde nicht erwähnt und war auch nicht Gegenstand des Vertrages.

In dem von der Mitarbeiterin der Beklagten ausgefüllten Vertragsformular wurde eine Abnahmegarantie von 70 cm festgehalten und auf eine Rückzahlungsgarantie pro Zentimeter nicht erfüllter Abnahme laut § 2 der Allgemeinen Bedingungen hingewiesen. Der § 2 der Allgemeinen Bedingungen lautet wie folgt:

"Bei einem Programm mit Rückzahlungsgarantie (Gesamtabnahme) hat die Kundin unter Ausschluß weitergehender Ansprüche das Recht auf Rückzahlung des oben angegebenen Betrages pro nicht erreichter Zentimeterabnahme, allerdings nur unter der Voraussetzung, daß die Kundin das empfohlene Übungsprogramm gewissenhaft und mindestens zweimal wöchentlich, den Anweisungen entsprechend, bis zur Beendigung des Kurses durchgeführt hat, und zwar aus welchen Gründen immer". Zwischen den Parteien wurden 110 Therapiesitzungen zu einem Gesamtpreis von S 55.000 vereinbart, wobei sich der Preis bei Zahlung bis zum 26.11.1994 auf S 51.100 verringern sollte. Der Betrag von S

51.100 wurde von der Klägerin bis zum 26.11.1994 bezahlt. Weiters wurde vermerkt, daß die Klägerin 30x das Solarium der Beklagten ohne weiteren Aufpreis benützen könne.

Erst beim ersten Therapiebesuch am 18.11.1994 wurde die Klägerin nach ihren Ernährungsgewohnheiten befragt und in der Folge darauf hingewiesen, daß eine Gewichts- und Umfangsreduktion auch eine Umstellung der Ernährungsgewohnheiten erfordere. Der Klägerin wurde auch eine Broschüre der Gesellschaft für zeitgemäße Ernährung ausgehändigt und wurde sie auf die darin enthaltenen Ernährungsempfehlungen hingewiesen.

In der Folge wurde von der Klägerin die Nahrungsaufnahme drastisch reduziert, weshalb sie im Laufe des nächsten Monats auch 2 kg an Gewicht verlor. Beim fünften Besuch wurde die Klägerin neuerlich vermessen, wobei eine gesamte Umfangsreduktion an den 13 Körperstellen von 46 cm festgestellt wurde. Diese Reduktion wäre nur aufgrund des Ozon- und Bewegungsprogrammes der Beklagten nicht erreicht worden.

Bei der von der Beklagten angebotenen Sauerstoff- bzw Ozontherapie handelt es sich um eine Begasung mit einem Ozon-Sauerstoff-Gemisch, wobei Ozon an sich giftig ist. Diese Therapie hat auf den Energieverbrauch keinen Einfluß, sie dient nicht der Zellerneuerung und führt auch nicht zur besseren Durchblutung bzw Elastizität der Haut.

Bei der thermopysikalischen Methode befindet sich die Kundin in einer auf Körperwärme aufgeheizten Plexiglaskuppel, wobei nur der Kopf nach außen ragt. Auf einer Liege werden diverse Übungen je nach dem für die Kundin ausgesuchten Programm absolviert. Die Bewegungstherapie dauert in der Regel 35 Minuten, wobei ein theoretischer Gewichtsverlust von 63 g möglich ist. Bei 110 Anwendungen errechnet sich somit ein theoretischer Gewichtsverlust von 6,9 kg.

Ein derartiger Gewichtsverlust ist allerdings nur möglich, wenn die Kalorienaufnahme der betreffenden Person während des Behandlungszeitraumes unverändert bleibt. Nach der derzeit gültigen Lehrmeinung ist bei Übergewichtigen der "Stellwert" des Hunger- bzw Sättigungszentrums im Gehirn verändert. Durch eine vermehrte Energieausgabe, wie bei der thermopysikalischen Methode, wird der Stellwert für das Eßverhalten nicht verändert, es kommt somit zu einer kompensatorisch vermehrten Kalorienaufnahme, die eine durch Bewegung bedingte vermehrte Energieausgabe zunichte macht. Ohne gleichzeitige Beeinflußung des Eßverhaltens ist somit eine Gewichtsreduktion nicht anzunehmen. Bei der Klägerin traten bei und nach den Besuchen im Institut der Beklagten Schwindelgefühle, bedingt durch das Absacken des Blutzuckerspiegels, dies wiederum bedingt durch die Bewegungstherapie, auf. Die Klägerin litt zudem an labilem Bluthochdruck, der ebenfalls zu Schwindelgefühlen im Rahmen der Bewegungstherapie führen kann. Dieses Phänomen hätte sich bei einer Verbesserung des Trainingszustandes infolge des Bewegungsprogramms gelegt.

Nach der siebenten Therapie brach die Klägerin das Behandlungsprogramm ab. Wäre ihr gesagt worden, daß zur Erreichung der versprochenen Umfangs- und Gewichtsreduktion eine Einschränkung der Nahrungsaufnahme notwendig ist, hätte sie den Vertrag nicht unterfertigt.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, daß die Klägerin durch die von der Mitarbeiterin der Beklagten gegebene Information, allein aufgrund der Ozon- und Bewegungstherapie sei die von ihr gewünschte Gewichtsabnahme möglich, in Irrtum geführt worden sei. Da nicht festgestellt werden könne, daß die Klägerin einen Vorteil aus den sieben Behandlungseinheiten gezogen habe - die Gewichts- und Umfangsabnahme sei Folge der von ihr eingehaltenen Fastenkur gewesen -, stünden der Beklagten keine Ansprüche zu.

Das von der Beklagten bezüglich des klagsstattgebenden Teils dieses Urteils angerufene Berufungsgericht bestätigte die angefochtene Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht schloß sich der Rechtsansicht des Erstgerichtes, die Klägerin sei von der Beklagten in Irrtum geführt worden, an. Zur Frage des vertraglichen Ausschlusses der Irrtumsanfechtung gemäß § 2 der Allgemeinen Bedingungen führte es aus, daß diese Vertragsbestimmung gemäß § 937 ABGB unwirksam sei.

Die vom Erstgericht für die Klagsstattgebung herangezogene Irrtumsanfechtung sei auch vom Vorbringen der Klägerin gedeckt. Der Irrtum der Klägerin über die Wirksamkeit der Behandlungsmethode der Beklagten und über die damit erzielbare Gewichts-(Umfangs-)Reduktion stelle einen beachtlichen Geschäftsirrtum dar, weil die Klägerin den Vertrag aufgrund der Zusicherung der Mitarbeiterin der Beklagten, daß sie keine Diät einhalten müsse und trotzdem abnehmen werde, geschlossen habe. Dieser durch die Mitarbeiterin der Beklagten veranlaßte Irrtum sei für den Abschluß des Vertrags kausal gewesen, weshalb die Klägerin zur Irrtumsanfechtung berechtigt sei.

Die erfolgreiche Anfechtung beseitige das Rechtsgeschäft mit Wirkung ex tunc. Die bereits erbrachten Leistungen seien gemäß § 877 ABGB rückzuerstatten.

Das Berufungsgericht erachtete die ordentliche Revision für nicht zulässig, weil die Entscheidung im wesentlichen von der Lösung der Tatfrage abhänge und die Rechtsfrage in Übereinstimmung mit der Judikatur des Obersten Gerichtshofes gelöst worden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei inhaltlich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag, es dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin hat in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, das Rechtsmittel der Beklagten zurückzuweisen, in eventu, ihm keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten ist zulässig, weil das Berufungsgericht mit seiner Ansicht, der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag könne jedenfalls mit Wirkung ex tunc aufgehoben werden, von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist, sie ist aber nicht berechtigt.

Die Beklagte macht in ihrem Rechtsmittel geltend, es sei zwischen den Streitteilen in § 2 der Allgemeinen Bedingungen das Recht auf Irrtumsanfechtung gemäß § 871 ABGB ausgeschlossen worden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes sei kein undifferenzierter Einwendungsausschluß erfolgt, sondern konkret vereinbart worden, daß und unter welchen Bedingungen der Klägerin ein konkreter Anspruch zustehe und daß darüber hinaus keine sonstigen Ansprüche mehr bestünden. Es könne typischerweise kein Zweifel daran bestehen, daß infolge dieser konkreten und differenzierten Formulierung die Klägerin tatsächlich auf solche Ansprüche, die ihr eben nicht ausdrücklich zugestanden wurden, verzichtet habe und ihr dies infolge der konkreten und differenzierten Formulierung der Verzichtserklärung auch bewußt war oder ihr jedenfalls bewußt sein mußte. Überdies sei das KSchG gegenüber dem § 937 ABGB lex specialis. Wenn aber nach dieser Spezialnorm ein solcher Ausschluß zulässig und wirksam sei, folge daraus im Umkehrschluß zwingend und logisch, daß er nicht aufgrund der subsidiären Regel einer lex generalis unwirksam bzw ungültig sein könne.

Eine mögliche Ungültigkeit des von der Beklagten geltend gemachten Verzichtes durch die Klägerin gemäß § 937 ABGB hätte jedoch keinesfalls von Amts wegen beachtet werden dürfen. Die Klägerin selbst habe nicht behauptet, daß der von der Beklagten geltend gemachte Verzicht gemäß § 937 ABGB ungültig bzw unwirksam sei.

Unrichtig sei auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, wonach die Kausalität des von der Klägerin geltend gemachten Irrtums infolge Veranlassung durch Unterlassung der gebotenen Aufklärung vermutet und somit festgestellt werde, ohne daß die hiefür behauptungs- und beweispflichtige Klägerin diese Kausalität tatsächlich behauptet und bewiesen hätte. Es gebe kein vernünftiges Argument dafür, von der ständigen Rechtsprechung abzugehen, wonach grundsätzlich jede Partei für die zu ihren Gunsten anspruchsbegründenden Tatsachen behauptungs- und beweispflichtig sei. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin die Kausalität des von ihr behaupteten Irrtums, nämlich daß sie den Vertrag nicht geschlossen hätte, wenn sie von der angeblichen Wirkungslosigkeit gewußt hätte, weder behauptet noch bewiesen.

Unrichtig sei letztlich auch die Ansicht, daß die Irrtumsanfechtung zur Aufhebung ex tunc führe. Nach der gesicherten Rechtsprechung führe die Irrtumsanfechtung bei einem Dauerschuldverhältnis zu einer Aufhebung ex nunc.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:

Wie das Berufungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist ein wirksamer Verzicht der Klägerin auf die Irrtumsanfechtung trotz des Punktes 2 der Allgemeinen Bedingungen, wonach weitergehende Ansprüche ausgeschlossen sind, zu verneinen. § 937 ABGB erklärt allgemeine unbestimmte Verzichtsleistungen auf Einwendungen gegen die Gültigkeit eines Vertrages nicht deswegen für unwirksam, weil der Verzicht auf die eine oder andere auch unter dem Wortsinn der Verzichtserklärung zu begreifende Einwendung nach dem Inhalt sittenwidrig wäre, sondern weil eine allgemein gehaltene Ausdrucksweise der Verzichtserklärung typischerweise Zweifel daran aufkommen lassen muß, daß alle unter dem weit gefaßten Erklärungsinhalt zu begreifenden künftigen Fallgestaltungen auch vom Verzichtsleistenden ernstlich bedacht und gewollt, mit anderen Worten: von seinem rechtsgeschäftlichen Willen erfaßt seien (MietSlg 35.108; 7 Ob 526/85). Auch die vorliegende Verzichtserklärung, wonach weitergehende Ansprüche der Klägerin ausgeschlossen sein sollen, läßt aufgrund ihrer allgemein gehaltenen Ausdruckserklärung typischerweise Zweifel daran aufkommen, daß sie von der Klägerin ernstlich bedacht und gewollt und somit von ihrem rechtsgeschäftlichen Willen erfaßt ist. Zutreffend ist daher das Berufungsgericht von der Unwirksamkeit dieser Vereinbarung ausgegangen. Daß das KSchG die Unwirksamkeit eines derartigen Einwendungsausschlusses noch nicht normiert hat - § 6 Abs 1 Z 14 KSchG ist gemäß § 41 a Abs 4 Z 2 KSchG idF BGBl 1997/6 auf das gegenständliche Rechtsgeschäft nicht anzuwenden -, ändert nichts an der Anwendbarkeit der Bestimmung des § 937 ABGB. Das KSchG will keinesfalls die Kodifikation des gesamten Kosumentenschutzrechtes, sondern dient lediglich der Klärung einiger ausgewählter zivil- und verfahrensrechtlicher Fragen des Konsumentenschutzes (Krejci in Rummel**2 Rz 3 vor § 1 KSchG mwN). Die Klägerin hat auch den von der Beklagten behaupteten Verzicht auf die Irrtumsanfechtung bestritten und somit implizit auch dessen Unwirksamkeit geltend gemacht.

Gemäß § 871 ABGB ist die Klägerin dazu berechtigt, das mit der Beklagten abgeschlossene Rechtsgeschäft anzufechten, weil auf ihrer Seite ein wesentlicher Geschäftsirrtum vorlag, der von der Bediensteten der Beklagten veranlaßt war. Dieser Geschäftsirrtum lag darin, daß die Klägerin der (unrichtigen) Ansicht war, allein aufgrund der Ozon- und Bewegungstherapie sei die vereinbarte Gewichtsabnahme möglich. Dieser Irrtum wurde durch die entsprechenden Erklärungen der Bediensteten der Beklagten veranlaßt. Deren Verhalten ist der Beklagten zuzurechnen, weil Boten, Verhandlungsführer und Stellvertreter nicht "Dritte" im Sinne des § 875 ABGB sind (Koziol/Welser I10, 137 mwN). Der der Klägerin unterlaufene Irrtum war auch, wie sich aus den vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen ergibt, wesentlich, weil die Klägerin ohne ihn das Geschäft nicht geschlossen hätte (vgl § 873 ABGB). Dies ergibt sich aus der vom Erstgericht getroffenen Feststellung des hypothetischen Willens der Klägerin, die vom Berufungsgericht übernommen wurde. Im Hinblick auf diese Tatsachenfeststellung ist nicht mehr zu prüfen, wie normale Parteien redlicherweise gehandelt hätten (SZ 67/31; Koziol/Welser aaO 126; Schwimann/Apathy, ABGB**2 V, § 871 Rz 17).

Zusammenfassend ergibt sich daraus, daß die Klägerin zur Anfechtung des mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrages wegen wesentlichen Irrtums berechtigt ist.

Grundsätzlich führt die Anfechtung eines Vertrages wegen Irrtums zur Aufhebung ex tunc, dh daß die Aufhebung auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses zurückwirkt (Koziol/Welser aaO 129 mwN). Dies gilt aber nicht bei gewissen Dauerschuldverhältnissen. Ist ein solches - wie im vorliegenden Fall - in das Erfüllungsstadium getreten, so wird wegen der hier besonders großen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung und bei Gesellschaftsverträgen wegen ihrer Außenwirkung die Auflösung bloß mit ex-nunc-Wirkung zugelassen (Koziol/Welser aaO 129; JBl 1995, 603 ua). Die Auflösung mit Wirkung ex tunc wird bei Dauerschuldverhältnissen, die bereits in Vollzug gesetzt sind, nur bei Arglist (SZ 63/100) und in jenen Fällen, in welchen trotz des bereits eingetretenen Beginns des Dauerschuldverhältnisses keine Rückabwicklungsschwierigkeiten bestehen, bejaht (JBl 1990, 321; 1 Ob 2169/96v). Dies vermag aber zu keiner für die Beklagte günstigeren Entscheidung führen, weil auch bei dem hier zu beurteilenden Vertrag der Grundsatz gilt, daß unbrauchbare Leistungen nicht zu honorieren sind (vgl 1 Ob 2169/96v mwN). Die von der Beklagten erbrachten Leistungen waren aber für die Klägerin unbrauchbar, weil die von ihr erzielte Gewichtsabnahme nicht (bzw nicht dauerhaft) auf die Ozon- und Bewegungstherapie der Beklagten zurückzuführen ist.

Die Vorinstanzen haben somit zu Recht den Rückforderungsanspruch der Klägerin bejaht, weshalb der Revision der Beklagten keine Folge zu geben war.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.