OGH 2Ob126/04z

Spruch:

Der Revision der beklagten Parteien wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.372,35 (darin enthalten EUR 395,39 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war noch in den Jahren 1985/86 neben Dr. Kurt O***** und Josef R***** Mitglied des aus diesen drei Personen bestehenden Vorstandes der L***** AG (nunmehr: L*****aktiengesellschaft, in der Folge L***** AG). Darüber hinaus war er Geschäftsführer der Zweitbeklagten. Die L***** AG befand sich damals in einer sehr schwierigen wirtschaftlichen Situation und stand praktisch vor dem Konkurs; als Sanierungsmaßnahmen sollten sich von der L***** AG einzelne Tochtergesellschaften abspalten, darunter auch die N***** GmbH. Es war damals nicht klar, welche Gesellschaften wirtschaftlich überleben würden.

Der Angestelltenvertrag des Klägers mit der L***** AG sah einen konkret beschriebenen Ruhegenussbezug, darunter auch eine Witwen- und Waisenpensionsregelung vor, was bei Vorstandsmitgliedern üblich war. Die ausscheidenden Vorstandsmitglieder der L***** AG, darunter der Kläger, forderten, dass von dieser eine Bürgschaftserklärung für alle jene Ansprüche abgegeben werden solle, die sie unter der L***** AG bereits erworben hatten und die sie von den neuen (einzutragenden) Firmen nicht erhalten würden. Es sollte damit eine Konstruktion in Form eines Haftungsverbundes derart gefunden werden, dass nicht nur die L***** AG, sondern auch die verbleibenden Gesellschaften dieser Bürgschaft beitreten. Dr. O***** teilte dem Firmenanwalt der L***** AG, Dr. T***** mit, dass über Veranlassung des Eigentümers der L***** AG, die „N*****" aus dem Konzernverbund ausscheide und in eine neu zu gründende Gesellschaft übernommen werden sollte. Da die neu zu gründenden Gesellschaften einen wesentlich geringeren Kapitalanteil hatten, sollten die Ansprüche der ausscheidenden Vorstandsmitglieder R***** und des Klägers durch eine Bürgschaft für den Fall sichergestellt werden, dass die neuen Gesellschaften notleidend würden. Der Firmenanwalt verfasste daraufhin einen Entwurf einer Bürgschaftserklärung. Später wurde diese Urkunde aus gebührenrechtlichen Erwägungen als „Bürgschaftsanbot" bezeichnet, was der Firmenanwalt mit Dr. O***** besprach. In der 72. Sitzung des Aufsichtsrates der L***** AG vom 13. 3. 1986 berichtete der damalige Aufsichtsratsvorsitzende Dr. K*****, von den Eigentümervertretern zwar keine schriftliche, aber eine mündliche Zusage erhalten zu haben, dass die Bürgschaftserklärung dem Willen des Eigentümers entspreche; für den Beitritt der L***** AG zu dieser Bürgschaft bestünden daher keine Bedenken, worauf der Beschluss, die Bürgschaft für die ausscheidenden Vorstandsmitglieder zu übernehmen, einstimmig gefasst wurde. Mit einem Umlaufgesellschafterbeschluss (Gesellschafter waren die L***** AG und die M***** GmbH) der Zweitbeklagten wurde mit positivem Ergebnis über die Übernahme der Bürgschaft der beiden ausscheidenden Geschäftsführer H***** (Kläger) und R***** hinsichtlich ihrer gegenwärtigen und künftigen Ansprüche aus den bisherigen Anstellungsverträgen „laut beiliegendem Bürgschaftsanbot" abgestimmt. Vor der 72. Sitzung des Aufsichtsrates der L***** AG fragte der Kläger den Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. K*****, ob seine Ansprüche vollinhaltlich eingebracht würden, weil er sonst nicht zur „N*****" wechseln würde. Dr. K***** erklärte dem Kläger, dass alles in Ordnung sei oder dass er diesbezüglich mit dem Eigentümer und dem dafür zuständigen Aufsichtsrat gesprochen habe und das „Ok" erhalten hätte. Der Kläger unterfertigte darauf das Bürgschaftsanbot (Beilage ./A) im Namen der L***** AG und der anderen Tochtergesellschaften. Dr. T***** erhielt das undatiert gebliebene Bürgschaftsanbot nach Unterfertigung durch alle in Frage kommenden Gesellschaften mit der Weisung, es treuhändig zu verwahren.

Mit einem an den den Aufsichtsratsvorsitzenden der L***** AG gerichteten Schreiben vom 24. 6. 1986 teilte der Kläger mit, im Hinblick auf die Trennung des L***** Konzerns und die damit im Zusammenhang stehenden Vereinbarungen, sein Vorstandsmandat in der L***** AG mit 30. 6. 1986 zurückzulegen. Im Zuge der Abspaltung der „Neuen Zeit" wurde vereinbart, dass die in der Bilanz der Leykam AG aufscheinenden Pensionsansprüche (Pensionsrückstellungen von ATS 3,311.100,- -) an die „N*****" übertragen, gutgeschrieben und mit damaligen Forderungen aus Drucklieferungen kompensiert werden.

Die Höhe der Klagsforderung steht für den Zeitraum Jänner 2001 bis Mai 2003 mit EUR 185.180,98 brutto samt 4 % Zinsen seit 28. 5. 2003 außer Streit.

Der Kläger begehrt von beiden Beklagten die Zahlung von letztlich EUR 195.140,26. Die N***** GmbH habe zwischen seinem Pensionsantritt am 1. 7. 1987 bis zum 31. 12. 2000 seine Ansprüche auf die Firmenpension auf der Grundlage des anlässlich der Umstrukturierung des L***** Konzerns übernommenen Verpflichtungen aus seinem Anstellungsvertrag vom 1. 2. 1972 erfüllt. Ab Jänner 2001 sei die „N*****" ihren Zahlungen gegenüber dem Kläger nicht mehr nachgekommen, über ihr Vermögen sei das Konkursverfahren eröffnet worden. Er habe daraufhin mit Schreiben vom 26. 3. 2001 das Bürgschaftsanbot der Zweitbeklagten und mit Schreiben vom 11. 6. 2001 auch das der Erstbeklagten rückwirkend mit 1. 1. 2001 angenommen. Durch diese Annahme des jeweils firmenmäßig gefertigten Bürgschaftsanbots der Beklagten sei der Bürgschaftsvertrag zustande gekommen.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Das Bürgschaftsanbot stelle ein unzulässiges In-sich-Geschäft dar, weil gerade die es unterfertigenden Personen daraus Nutzen zögen. Es handle sich um ein nachteiliges Geschäft, der Aufsichtsrat sei darüber nicht informiert gewesen. Außerdem seien die künftigen Ansprüche des Klägers nicht bekannt und somit das Anbot völlig unbestimmt gewesen. Dem Bürgschaftsanbot stehe keine Gegenleistung gegenüber.

Das Erstgericht erkannte die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger EUR 185.180,98 brutto samt 4 % Zinsen seit 28. 5. 2003 zu bezahlen und wies das Mehrbegehren ab.

Es folgerte aus dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich, das Bürgschaftsanbot entspreche der geforderten Schriftlichkeit nach § 1357 ABGB; die ursprüngliche Gesellschaft habe die sich aus dem Angestelltenvertrag des Klägers ergebenden Verpflichtungen gekannt. Der Kläger habe sich bereit gefunden, in eine Tochtergesellschaft zu wechseln, wobei alle Gesellschaften (Mutter und Töchter) die Haftung seiner Ansprüche übernehmen sollten. Bei Unterfertigung des Bürgschaftsanbots sei dem Kläger und insbesondere den beklagten Parteien klar gewesen, wofür die Bürgschaft übernommen werde, sie sei daher bestimmt; die ziffernmäßige Begrenzung sei nicht erforderlich gewesen, weil es genüge, zu wissen, wofür gebürgt werde. Die Bürgschaft sei nicht nur im Aufsichtsrat behandelt worden, sondern habe der Aufsichtsratsvorsitzende auch die Zustimmung der Eigentümer eingeholt. Ein Verbot einer Vereinbarung zwischen einer Aktiengesellschaft und einem ihrer Vorstandsmitglieder lasse sich dem Aktiengesetz nicht entnehmen. Das vom Aufsichtsrat genehmigte Bürgschaftsanbot habe der Kläger angenommen, weshalb die beklagten Parteien die sich daraus ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen hätten.

Das von den beklagten Parteien angerufene Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und erörterte rechtlich, eine Bürgschaftserklärung müsse nicht den vollen Wortlaut der Bürgschaftshaftung angeben; es genüge, wenn aus der Urkunde die wesentlichen Merkmale der Bürgschaftsverpflichtung hervorgingen. Die Formbedürftigkeit der Verpflichtungserklärung des Bürgen schließe die Heranziehung anderweitiger, außerhalb der Urkunde liegender Beweismittel zur Ermittlung des wahren Wertes der Bürgschaftserklärung keineswegs aus. Den Feststellungen lasse sich entnehmen, dass Gegenstand der Beschlussfassung über die Genehmigung durch den Aufsichtsrat die Ansprüche des Klägers auf seine Firmenpension gewesen seien. Damit sei der Umfang der zu übernehmenden Bürgschaft hinreichend bestimmt.

Ein unzulässiges In-sich-Geschäft liege nicht vor. Nach § 71 Abs 1 AktG werde die Aktiengesellschaft durch den Vorstand gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Er habe nach § 70 Abs 1 AktG die Gesellschaft unter eigener Verantwortung so zu leiten, wie es das Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer sowie des öffentlichen Interesses erfordere. Hingegen habe der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen (§ 95 Abs 1 AktG). Er sei befugt, die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit den Vorstandsmitgliedern zu vertreten und gegen diese von der Hauptversammlung beschlossene Rechtsstreitigkeiten zu führen (§ 97 Abs 1 AktG). Die Auslegung der Bestimmung des § 97 Abs 1 AktG sei in der Lehre unterschiedlich. Cernicky („Die Vertretung der AG gegenüber Vorstandsmitgliedern, GesRZ 2002, 179) vertrete die Meinung, die Vertretung der Aktiengesellschaft im sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des § 97 AktG müsse immer durch den Aufsichtsrat erfolgen, um dem Zweck der Vertretungsregelung dieser Bestimmung gerecht zu werden. Nach Strasser und der herrschenden Auffassung werde dem Vorstand durch die Vorschrift des § 97 Abs 1 AktG die ihm durch § 71 Abs 1 AktG übertragene Vertretungsbefugnis nicht genommen; sie verliere nur insoweit ihren Monopolcharakter. Demnach werde aber auch dem Aufsichtsrat durch diese Bestimmung kein Vertretungsmonopol bei Rechtsgeschäften mit den Vorstandsmitgliedern eingeräumt. § 97 AktG gebe somit dem Aufsichtsrat lediglich eine mit der in ihrem Bestand unberührt bleibende Vertretungsmacht des Vorstandes konkurrierende Vertretungsbefugnis (Strasser in Jabornegg-Strasser, AktG, Kommentar4, Rz 71 zu §§ 95 bis 97).

Da in der 72. Sitzung des Aufsichtsrates einstimmig die Zustimmung zur Bürgschaft erteilt worden sei, sei der Vorstand in die Lage versetzt worden, dieses Rechtsgeschäft wirksam für die AG zu schließen. Die Eigentümer der L***** AG hätten vom Vorhaben einer Absicherung der Pensionsansprüche der beiden Vorstandsmitglieder nicht nur Kenntnis gehabt, sondern seien auch damit einverstanden gewesen. Es sei unerheblich, dass über das Bürgschaftsanbot keine eigene Urkunde zwischen dem Aufsichtsrat und den davon betroffenen Vorstandsmitgliedern errichtet worden sei.

Das Bürschaftsanbot sei rechtswirksam zustande gekommen, weil es vom Aufsichtsrat genehmigt worden sei; es handle sich um ein zulässiges In-sich-Geschäft.

Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil zur Frage von Rechtsgeschäften zwischen Vorstandsmitgliedern und ihrer Aktiengesellschaft im Hinblick auf den Aspekt eines In-sich-Geschäftes und der sich daraus ergebenden Frage der Vertretungsbefugnis höchstgerichtliche Judikatur fehle.

Die beklagten Parteien beantragten in ihrer Revision die Abänderung der Entscheidung der Vorinstanzen dahingehend, dass das gesamte Klagebegehren abgewiesen werde.

Der Kläger stellt in seiner Revisionsbeantwortung den Antrag, der Revision der beklagten Partei nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die beklagten Parteien machen in ihrer Revision - zusammengefasst - geltend, die Bürgschaftserklärung zu Gunsten von Vorstandsmitgliedern sei ausschließlich vom Aufsichtsrat abzugeben gewesen; der Vorstand sei hiezu infolge des in § 97 AktG normierten Vertretungsmonopols des Aufsichtsrates nicht befugt gewesen. Darüber hinaus handle es sich um ein unzulässiges In-sich-Geschäft, weil eine Gefährdung der Interessen des Vertretenen möglich gewesen sei. Letztlich sei die nach der Lehre notwendige Dokumentation in den Geschäftsbüchern nicht vorgenommen worden; das Bürgschaftsanbot sei undatiert beim Firmenanwalt hinterlegt worden; schließlich seien die Rückstellungen für andere Zwecke verwendet worden, weshalb sich das Risiko der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft massiv erhöht habe. Die Bürgschaftserklärung der Beklagten unterliege auch einer unzulässigen Fremddisposition und sei deshalb unwirksam.

Zunächst ist auf die zutreffende Beurteilung des sonst nicht strittigen Sachverhaltes durch die Vorinstanzen zu verweisen (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).

Weiters ist zu den Argumenten in der Revision noch Folgendes auszuführen.

Nach § 97 Abs 1 AktG ist der Aufsichtsrat „befugt" die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit den Vorstandsmitgliedern zu vertreten und gegen diese die von der Hauptversammlung beschlossenen Rechtsstreitigkeiten zu führen.

Hingegen wird nach § 71 leg cit die Aktiengesellschaft durch den Vorstand gerichtlich und außergerichtlich vertreten.

Nach der herrschenden Auffassung wird durch die Vorschrift des § 97 Abs 1 dem Vorstand die ihm durch § 71 Abs 1 AktG übertragene Vertretungsbefugnis nicht genommen; sie verliert nur insoweit ihren Monopolcharakter. Das heißt umgekehrt, dass auch dem Aufsichtsrat durch diese Bestimmung kein Vertretungsmonopol bei Rechtsgeschäften mit den Vorstandsmitgliedern eingeräumt wird. § 97 leg cit gibt dem Aufsichtsrat eine mit der in ihrem Bestand unberührt bleibende Vertretungsmacht des Vorstandes konkurrierende Vertretungsbefugnis (Strasser in Jabornegg/Strasser, Kommentar zum AktG4 §§ 95 bis 97 Rz 71; Reich-Rohrwig, Wann vertritt der Aufsichtsrat die Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern?, wbl 1997, 299). Die Vertretungsrechte des Aufsichtsrates haben nämlich nur auf Grund besonderer gesetzlicher Vorschrift Monopolcharakter. Ein solcher ist etwa nach § 75 Abs 1 leg cit bezüglich der Vorstandsbestellung und des Abschlusses des Anstellungsvertrages gegeben (Strasser aaO Rz 73).

Hingegen vertritt Cernicky (Die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern GesRZ 2002, 179) die Ansicht, die Vertretung - im sachlichen und persönlichen - Anwendungsbereich des § 97 AktG müsse immer durch den Aufsichtsrat erfolgen, um dem Zweck der Vertretungsregelung des § 97 AktG gerecht zu werden.

Ob diese Ansicht letztlich zutrifft, kann aber im vorliegenden Fall dahinstehen. In der 72. Sitzung des Aufsichtsrates vom 13. 3. 1986 wurde nämlich über die den Aufsichtsmitgliedern vorliegende Bürgschaftserklärung auch zu Gunsten des Klägers abgestimmt, nachdem die Eigentümer hiezu die Zustimmung erteilt hatten. Selbst wenn man daher der Ansicht Cernicky folgt, wäre daraus für die beklagten Parteien nicht gewonnen, weil hier ein einstimmiger zustimmender Beschluss des Aufsichtsrates zu der ihm bekannten Bürgschaftserklärung vorliegt.

Nach ständiger Rechtsprechung sind auch In-sich-Geschäfte zulässig, wenn das Geschäft dem Vertretenen nur Vorteile bringt, keine Gefahr der Schädigung des Vertretenen besteht und oder dieser einwilligt (SZ 69/90; SZ 71/27; RdW 1997, 721, 4 Ob 71/00w; Apathy in Schwimann ABGB2 Rz 16 zu § 1009; Strasser in Rummel ABGB3 Rz 21 zu § 1009).

Da hier der Aufsichtsrat der Bürgschaftserklärung zugestimmt hat und die Unterfertigung dieser Erklärung durch den Vorstand der Erstbeklagten lediglich dem Willen des Aufsichtsrates entsprach, liegt ein zulässiges In-sich-Geschäft vor.

Ohne Bedeutung ist, ob der Aufsichtsrat zunächst allenfalls (es steht nicht fest, welche von drei Unterlagen dem Aufsichtsrat vorgelegen sind) über eine „Bürgschaftserklärung" abgestimmt hat, die aber letztlich - vom Kläger angenommenes - als Bürgschaftsanbot formuliert wurde, weil der inhaltliche Bürgenwille nicht verändert wurde. Ob das Bürgschaftsanbot gegenüber der Bürgschaftserklärung durch Aufnahme einer Bürgschaft auch für die Pensionen der Versorgungsberechtigten des Klägers erweitert wurde, ist hier nicht Entscheidungsgegenstand, weil derartige Ansprüche nicht geltend gemacht werden.

Letztlich ist auch dem Gebot der „Dokumentation" ausreichend Genüge getan worden, weil die Protokolle der 72. Sitzung des Aufsichtsrates vorliegen, in denen die Bürschaftsübernahme dargestellt wurde.

Der Revision ist zwar beizupflichten, dass auch ein auf Grund einer Vorausgenehmigung abgeschlossenes In-sich-Geschäft dann unwirksam sein kann, wenn wegen der besonderen Umstände dadurch eine Gefährdung der AG bewirkt wird oder zu befürchten ist (Strasser in Jabornegg/Strasser aaO, Rz 10 zu §§ 71 - 74 AktG). Die von den Beklagten hiezu ins Treffen geführte Übertragung der Revisionsrückstellungen im Zuge der Spaltung war jedoch nach den maßgebenden Vorschriften des Spaltungsgesetzes nur unter Mitwirkung sämtlicher Organe der AG, sohin auch des Aufsichtsrates möglich, so dass es auch diesen oblegen wäre, in der Zukunft für neue Rückstellungen für die Bürgschaftsverpflichtung zu sorgen.

Ob eine „Fremddisposition" eine Bürgschaft unwirksam macht (vgl Wilhelm, vom Bundesgerichtshof - Neue Töne zur Formularbürgschaft, ecolex 1996, 225 f; Rabl, Die Bürgschaft 38 f; P. Bydlinski, Wirksamkeit, Reichweite und Beendigung der Bürgenhaftung: Neue Entwicklungen in Österreich?, ÖBA 1999, 93 ff insbes 98) muss ebenfalls nicht näher untersucht werden. Dass der vom Kläger bei der AG erworbene Revisionsanspruch, für dessen Zahlung die Bürgschaft übernommen wurde, nachträglich durch Vereinbarungen zwischen dem Kläger und Nachfolgegesellschaften erhöht worden wäre, haben die Beklagten nicht behauptet. Den vom Kläger nach seinen Behauptungen schon bei der AG erworbenen Pensionsanspruch aber haben die Beklagten der Höhe nach außer Streit gestellt.

Der Revision war ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.