OGH 1Ob681/86

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird als nichtig aufgehoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Text

Begründung

Die Ehe der Streitteile wurde mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 25.10.1985 rechtskräftig geschieden. Am 5.5.1986 beantragte die Beklagte beim Bezirkgericht Bludenz zu F 9/86 die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse in der Weise, daß eine Ausgleichszahlung geleistet und ihr bestimmte Einrichtungsgegenstände übertragen werden. Dieses Verfahren wurde mit Vergleich vom 26.6.1986 beendet. Am 12.8.1986 begehrte der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm den Betrag von S 14.480,-- zu bezahlen und das Wohnhaus Vandans 126 bis 31.10.1986 zu räumen und ihm geräumt zu übergeben. Die Beklagte bewohne mit den beiden ehelichen Kindern weiterhin die seinerzeitige Ehewohnung. Die Streitteile seien sich untereinander einig, daß die Beklagte an den Kläger für diese Benützung einen angemessenen Mietzins zu bezahlen habe. Es sei somit schlüssig zwischen ihnen ein Mietvertrag abgeschlossen worden. Da die Parteien vergleichsweise übereingekommen seien, daß die Wohnung im Hause Vandans 126 dem Kläger verbleiben solle, sei die Beklagte nicht berechtigt, diese Wohnung auf Dauer zu benützen. Nach Durchführung einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung sprach das Erstgericht aus, für die geltend gemachten Ansprüche sei der streitige Rechtsweg unzulässig, die Rechtssache werde zur Verhandlung und Entscheidung im außerstreitigen Verfahren an das Familienbezirksgericht Bludenz gemäß § 44 JN (richtig: § 235 Abs 1 AußStrG) überwiesen. Dieser Beschluß wurde vom Kläger mit Rekurs bekämpft. Eine Gleichschrift des Rekurses wurde dem Beklagtenvertreter am 1.10.1986 zugestellt, der Akt jedoch sofort dem Rekursgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Mit seinem Beschluß vom 2.10.1986 gab das Rekursgericht dem Rekurs Folge. Es hob den Beschluß des Erstgerichtes auf und trug ihm die Fortsetzung des Verfahrens auf. Es sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes S 15.000, nicht aber S 300.000 übersteige, den Revisionsrekurs erklärte es für zulässig.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten. Eine Gleichschrift dieses Revisionsrekurses wurde dem Klagevertreter am 29.10.1986 zugestellt, eine Rekursbeantwortung wurde von ihm, wie beim Erstgericht erhoben wurde, aber nicht erstattet.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits in seinen Entscheidungen EvBl 1986/105 und EvBl 1986/6 ausgesprochen hat, ist die Anfechtung eines Beschlusses, mit dem der streitige Rechtsweg für unzulässig erklärt und die Rechtssache gemäß § 235 Abs 1 AußStrG an das zuständige Außerstreitgericht überwiesen wurde, in Analogie zu § 521 a Abs 1 Z 3 ZPO in einem zweiseitigen Rekursverfahren auszutragen. Das Rekursgericht entschied aber über den Rekurs des Klägers vor Ablauf der für die Beklagte laufenden Rekursbeantwortungsfrist. Damit wurde der Beklagten durch einen ungesetzlichen Vorgang das rechtliche Gehör verwehrt (§ 477 Abs 1 Z 4 ZPO). Die Beklagte trug zwar ihre rechtliche Argumentation gegen die Ausführungen im Rekurs des Klägers in ihrem Revisionsrekurs nach, eine Entscheidung in der Sache selbst ist aber dem Obersten Gerichtshof derzeit verwehrt, weil kraft der Vorschrift des § 528 ZPO noch nicht endgültig feststeht, ob er überhaupt angerufen werden kann. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses als nichtig (RZ 1986/48; 7 Ob 674/84). Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 51 Abs 2 ZPO.