OGH 1Ob50/26y

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.226,22 EUR bestimmten Kosten deren Berufungsbeantwortung (darin 704,37 EUR USt) und die mit 14.310,30 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 507,55 EUR USt und 11.265 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 489,24 EUR bestimmten Kosten deren Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Klägerin betrieb im Zeitraum von Oktober 2021 bis März 2022 ein Hotel. Im Dezember 2021 vereinbarte sie mit ihrer Bestandgeberin eine Reduktion des vereinbarten Hauptmietzinses von 44.080 EUR um 25 % rückwirkend ab 1. 8. 2021 bis einschließlich Dezember 2021 und rückwirkend ab 1. 11. 2020 bis einschließlich (richtig:) April 2021. Ihr wurden daher Beträge von 66.120 EUR und 79.344 EUR gutgeschrieben. Überdies verzichtete die Bestandgeberin für die Jahre 2021 und 2022 auf die Indexanpassung des Bestandzinses.

[2] Die Klägerin bekam über ihre Anträge eine Förderung nach der Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs 3 des ABBAG‑Gesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung von Zuschüssen zur Deckung von Fixkosten durch die COVID‑19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) („FKZ I-VO“, Stammfassung BGBl II 2020/225) in Höhe von 125.100,16 EUR sowie eine Förderung nach der Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs 3 des ABBAG‑Gesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung eines begrenzten Fixkostenzuschusses bis 800.000 EUR durch die COVID‑19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) („FKZ 800.000‑VO“, Stammfassung BGBl II 2020/497) in (zwei Tranchen in) Höhe von insgesamt 456.369,98 EUR ausgezahlt. Bei der Beantragung dieser Förderungen gab sie zum FKZ I Bestandzinse von 110.200 EUR an, für die sie eine Förderung von 82.650 EUR erhielt, und zum FKZ 800.000 Bestandzinse von 286.520 EUR, für die sie eine Förderung von 232.957,20 EUR erhielt.

[3] Darüber hinaus wurden ihre Anträge auf Auszahlung einer Förderung nach der Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs 3 des ABBAG‑Gesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung eines Verlustersatzes durch die COVID‑19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) („VE II‑VO“) für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2021 in der Höhe von 70.344,74 EUR und einer Förderung nach der Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs 3 des ABBAG‑Gesetzes betreffend Richtlinien über die Verlängerung der Gewährung eines Verlustersatzes durch die COVID‑19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) („VE III‑VO“) für den Zeitraum Jänner bis März 2022 in der Höhe von 116.334,56 EUR bewilligt. Diese Förderungen wurden ihr nicht ausgezahlt.

[4] Das Hotel der Klägerin war in den Betrachtungszeiträumen durchgehend geöffnet.

[5] Mit E‑Mail vom 27. 4. 2023 ersuchte die COFAG um Übermittlung des ausgefüllten und unterzeichneten Formulars „Bestätigung Bestandzinsen“ betreffend den FKZ 800.000 bis spätestens 19. 5. 2023 unter anderem mit folgendem Inhalt:

„Wenn Unternehmen bzw deren Bestandsobjekte direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen waren, dürfen Bestandszinsen bei der Berechnung der Zuschüsse nur insoweit berücksichtigt werden, als das jeweilige Bestandsobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar war. Entsprechend den uns aktuell vorliegenden Informationen gehen wir bei Ihrem Antrag auf Fixkostenzuschuss 800.000 von einer potenziellen Rückforderung aufgrund der bezuschussten Bestandszinsen aus. Um zu klären, ob und in welcher Höhe potenzielle Rückforderungsbestände vorliegen und um ggf anhängige Anträge schnellstmöglich zur Auszahlung bringen zu können, ersuchen wir um Ausfüllung und Übermittlung der beiliegenden Formulare [...]“

[6] Nach einem Fristverlängerungsgesuch bis 26. 5. 2023 übermittelte die Steuerberaterin der Klägerin das ausgefüllte Formular samt Bestandzinstabelle und die Vereinbarungen über die Reduktion der Bestandzinse mit E‑Mail vom 26. 5. 2023.

[7] Mit E-Mail vom 7. 3. 2024 (./5) erklärte die COFAG:

„[…] der Gesetzgeber hat mit der Novelle des ABBAG-Gesetzes (BGBl I Nr. 228/2021) Regelungen zum möglichen Ansatz von Bestandzinsen (Aufwendungen für Miete und Pacht) bei der Berechnung von Fixkostenzuschuss I, FKZ 800.000 und Verlustersatz normiert, die vom Verordnungsgeber durch eine Anpassung der jeweiligen Richtlinien konkretisiert wurden.

Wenn Unternehmen bzw deren Bestandobjekte direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen waren, dürfen Bestandzinsen bei der Berechnung der Zuschüsse nur insoweit berücksichtigt werden, als das jeweilige Bestandobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar war. Zur Klärung, ob und in welcher Höhe Bestandzinsen in Zeiträumen eines Betretungsverbots angesetzt wurden, erfolgte bereits eine Kontaktaufnahme durch das Prüfteam.

Im Rahmen der Durchführung der Qualitätssicherung der COFAG sind bei Ihrem Antrag fehlende Unterlagen bzw unklare Sachverhalte festgestellt worden.

Wir bitten daher um Übermittlung folgender Unterlagen bzw Beantwortung folgender Fragen bis zum 14.3.2024:

• Die Dauerrechnung vom 31.3.2020 und die beiden Vereinbarungen zu Mietnachlass vom 7.12.2021 liegen uns vor. Wir bitten Sie jedoch uns die Zahlungsnachweise sowohl vom Betrachtungszeitraum des Fixkostenzuschusses I als auch vom Fixkostenzuschuss 800 zu übermitteln.

• Wurde während der Betrachtungszeiträume eine Mieterhöhung vorgenommen? Wenn es in den Betrachtungszeiträume zu einer Mieterhöhung gekommen ist, bitten wir um eine Bestätigung der Fremdüblichkeit und Sachgerechtigkeit der möglichen Mieterhöhung.“

[8] Mit E‑Mail vom 5. 4. 2024 wies die Steuerberaterin der Klägerin auf das gegenständliche Verfahren hin und ersuchte darum, alle weiteren Anfragen an die Rechtsvertreterin der Klägerin zu richten. Eine Kontaktaufnahme fand nicht statt.

[9] Mit E-Mail vom 16. 4. 2024 teilte die COFAG der Klägerin mit, dass sich aus dem FKZ I eine Rückforderung von 82.650 EUR ergebe, daher werde die noch nicht ausgezahlte Förderung von 70.344,74 EUR mit diesem Betrag aufgerechnet. Aus dem FKZ 800.000 ergebe sich eine Rückforderung von 232.957,21 EUR, mit dem die noch nicht ausgezahlte Förderung von 116.334,57 EUR aufgerechnet werde.

[10] Außerdem wandte sie in der Tagsatzung vom selben Tag „aus Vorsichtsgründen“ ihre Rückforderungsansprüche von 315.607,20 EUR compensando gegen die Klageforderung ein.

[11] Die Klägerin begehrt die Zahlung von insgesamt 186.679,30 EUR sA aus der Bewilligung ihrer Förderanträge betreffend VE II und VE III, hilfsweise nach Zustimmung zum Abschluss von Förderverträgen. Sie habe auf sämtliche Anfragen der COFAG fristgerecht geantwortet und die gewünschten Unterlagen vorgelegt, weshalb keine Verletzung von Mitwirkungspflichten vorliege. Zur Vorlage von Zahlungsnachweisen für die Bestandzinse sei sie nicht verpflichtet gewesen. Die Beklagte habe versucht, einen formalen Vorwand für eine Ablehnung ihres Anspruchs zu kreieren; ihr Vorgehen sei grob rechtsmissbräuchlich.

[12] Die Beklagte bestritt und wandte ein, sie (ihre Rechtsvorgängerin) habe die Klägerin mehrfach aufgefordert, die tatsächliche Nutzbarkeit ihrer Geschäftsräumlichkeit für jene Zeiträume bekanntzugeben, in denen sie direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen gewesen sei. Diese habe aber entgegen ihrer förderungsvertraglichen Verpflichtungen dazu keine ausreichenden Informationen übermittelt. Aufgrund des Ablaufs der Frist und der endgültigen Verweigerung der Übermittlung der geforderten Informationen sei sie zur Zurückforderung des gesamten auf die von der Klägerin in ihren ursprünglichen Anträgen angegebenen Bestandzinse entfallenden Teils der ausgezahlten Zuschüsse berechtigt und verpflichtet. Für den FKZ I bedeute dies eine Rückforderung von 82.650 EUR und für den FKZ 800.000 eine Rückforderung von 232.957,21 EUR. Offenkundig sei, dass die tatsächliche Bezahlung der Bestandzinse, gerade weil kein schriftlicher Bestandvertrag vorgelegen habe, für die Prüfung der Förderung wesentlich gewesen sei. Einer Auseinandersetzung mit der Frage, in welchem Ausmaß der Bestandzins tatsächlich zu mindern gewesen wäre, bedürfe es nicht, weil die Verletzung von Auskunftspflichten einen eigenständigen Rückforderungstatbestand darstelle. Die (noch von der COFAG) erklärte Aufrechnung sei daher zu Recht erfolgt.

[13] Das Erstgericht gab unter Zurückweisung der Einrede einer Gegenforderung dem Klagehauptbegehren auf Zahlung von 186.679,30 EUR sA statt. Ein Zinsenmehrbegehren wies es ab.

[14] Die Klägerin habe keine Mitwirkungspflichten verletzt. Abgesehen davon, dass sie stets auf die E-Mails der COFAG geantwortet habe, könne sich eine Mitwirkungspflicht nicht auf den Zeitraum eines laufenden Verfahrens beziehen. Sie sei nicht dazu verpflichtet, die Beklagte in ihrer Verfahrensführung zu unterstützen. Da eine Rückforderung nach § 3b Abs 5 und 7 ABBAG‑Gesetz nur dann zustehe, wenn die Bestandnehmerin hinsichtlich der von ihr bei der Förderung angesetzten Bestandzinse einen Anspruch auf Entfall oder Minderung habe, könne die Beklagte die darauf geleisteten Förderungen nicht zurückfordern. Folglich habe sie zum Zeitpunkt der außergerichtlichen Aufrechnungserklärung keinen Rückforderungsanspruch gehabt, eine wirksame Aufrechnung habe somit nicht stattgefunden. Die von ihr erhobene prozessuale Aufrechnungseinrede sei zurückzuweisen, weil der Rückerstattungsanspruch gemäß § 13 COFAG‑NoAG öffentlich‑rechtlicher Natur und die prozessuale Aufrechnung vom Wortlaut des § 18 Abs 1 Z 1 COFAG‑NoAG nicht erfasst sei.

[15] Zwischen den Parteien sei keine Vereinbarung zur Fälligkeit der Auszahlung des Verlustersatzes getroffen worden. Nach (den Anhängen) der VE II-VO und der VE III‑VO entscheide die (Rechtsvorgängerin der) Beklagte(n) über die eingereichten Anträge auf Auszahlung des Verlustersatzes jeweils nach abgeschlossener Antragsprüfung gemäß Punkt 5.8 (Punkt 7.1) und würden die jeweils in Einklang mit Punkt 5.3 beantragten Tranchen des Verlustersatzes nach Genehmigung durch die beklagte Partei gemäß Punkt 7.1 ausbezahlt (Punkt 7.2). Hier habe die COFAG einen möglichen Rückforderungsanspruch zunächst aufgrund der Erklärung der Klägerin geprüft, Teil eines Unternehmensverbunds zu sein, und in weiterer Folge aufgrund möglicherweise zu Unrecht geförderter Bestandzinszahlungen. Spätestens mit Schreiben vom 16. 4. 2024 sei die Prüfung der COFAG abgeschlossen gewesen, weshalb der Anspruch der Klägerin ab dem darauffolgenden Tag fällig gewesen sei.

[16] Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es das gesamte Klagebegehren abwies, und ließ die ordentliche Revision zu.

[17] Zur FKZ 800.000‑VO führte es aus, dass die in Punkt 6.2.3 genannte Mitwirkungsobliegenheit nicht schrankenlos sei. Eine relevante Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit liege nur dann vor, wenn die abgeforderte Handlung bei objektiver Betrachtung für die Erreichung des Zwecks der Kontrolle notwendig und zweckmäßig gewesen sei. Weiters erfordere ein Rückforderungsanspruch nach Punkt 8.4 eine zumindest leicht fahrlässige Verletzung der Mitwirkungspflicht. Nach den getroffenen Feststellungen habe die COFAG mit E‑Mail vom 7. 3. 2024 zum FKZ 800.000 um Übermittlung der „Zahlungsnachweise aus dem Betrachtungszeitraum betreffend die Dauerrechnung vom 31.2.2020“ ersucht, und nachgefragt, ob während der Betrachtungszeiträume die Miete erhöht worden sei. Fraglich sei, ob und wenn ja in welchem Umfang derartige Informationen Einfluss auf die Rückforderbarkeit haben könnten. Bis zur betraglichen Grenze von 12.500 EUR seien Zuschüsse nach § 3b Abs 6 ABBAG‑Gesetz nur dann zurückzufordern, wenn das begünstigte Unternehmen bezahlten Bestandzins nachträglich ganz oder teilweise vom Bestandgeber oder von dritter Seite zurückbekomme. Für Rückforderungen bei Überschreitung der betraglichen Grenze von 12.500 EUR normiere § 3b Abs 5 Satz 1 ABBAG‑Gesetz idF BGBl I 2021/228 nur die Voraussetzung, dass das Bestandobjekt infolge des behördlichen Betretungsverbots tatsächlich nicht nutzbar gewesen sei. Die Höhe der Förderung hänge somit vom Umfang der tatsächlichen Nutzbarkeit des Bestandobjekts ab. Jener Teil des Rückforderungsbetrags, der 12.500 EUR übersteige, sei dabei zurückzufordern, ohne dass es darauf ankomme, ob das begünstigte Unternehmen einen Anspruch auf Bestandzinsminderung gegenüber seinem Bestandgeber habe, diesen geltend gemacht oder die Bestandzinse vom Bestandgeber oder einem Dritten zurückbekommen habe.

[18] Nach Punkt 8.5 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO habe eine Rückforderung dann zu erfolgen, wenn für während der Betretungsverbote angefallenen Bestandzins Fixkostenzuschüsse gewährt worden seien und der – aufgrund der tatsächlichen Nutzbarkeit – zu berücksichtigende (Bestandzins‑)Betrag den für den gewährten Fixkostenzuschuss herangezogenen (Bestandzins-)Betrag unterschreite. Das sei immer dann der Fall, wenn der Antragsteller im Förderantrag einen zu hohen Bestandzins angesetzt habe.

[19] Zwar sei die Verpflichtung zur Übermittlung von Zahlungsbelegen für Bestandzinse nicht explizit normiert, jedoch sei das Verlangen nach Zahlungsnachweisen im Hinblick auf den mündlich geschlossenen Bestandvertrag zur Prüfung aller von der Klägerin gemachten Angaben gerechtfertigt gewesen. Im Rahmen des Prüfungs- und Rückzahlungsverfahrens des Punktes 8 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO solle insbesondere ermittelt werden, ob die im Antrag angeführten Fixkosten den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen würden (Punkt 8.2); darunter sei auch die Höhe der tatsächlichen Zahlung der Bestandzinse durch die Förderungswerber zu verstehen, insbesondere wenn kein schriftlicher Bestandvertrag existiere. Für die Lösung der hier zu beurteilenden Rechtsfrage komme es nicht darauf an, ob diese Informationen bzw Belege für die ursprüngliche Bewilligung der Förderung notwendig gewesen seien, sondern allein, ob sie Informationen im Sinn des Punktes 6.2.3 iVm Punkt 8.4 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO seien. Rechtsmissbrauch liege nicht vor; insbesondere sei auch die Prüfung der Rückforderung während des laufenden Verfahrens, das die Zahlung von weiteren Förderungen zum Thema habe, nicht rechtsmissbräuchlich. Das anhängige Verfahren könne die Klägerin nicht von ihrer Verpflichtung nach Punkt 6.2.3 entbinden, sodass der Verweis auf §§ 303 ff ZPO und darauf, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, die Beklagte in ihrer Verfahrensführung zu unterstützen, nicht überzeuge. Zusammengefasst sei schon aufgrund der Ablehnung der Übermittlung der Zahlungsnachweise von einer zumindest leicht fahrlässigen Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit gemäß Punkt 8.4 iVm Punkt 6.2.3 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO durch die Klägerin auszugehen. Die COFAG sei folglich zur Rückforderung der Zuschüsse zum Bestandzins von 232.957,21 EUR berechtigt gewesen.

[20] Eine Rückforderung des FKZ I aufgrund der Verletzung der Mitwirkungsobliegenheiten der Punkte 6.2.3 und 6.2.4 sei im Anhang der FKZ I‑VO demgegenüber nicht vorgesehen, eine korrespondierende Bestimmung zu Punkt 8.4 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO finde sich in der FKZ I‑VO nicht.

[21] Da der berechtigte Rückforderungsanspruch des FKZ 800.000 von 232.957,21 EUR die anerkannte Klageforderung von 186.679,30 EUR übersteige, liege eine wirksame materiell‑rechtliche Aufrechnung mit Tilgungswirkung vor. Die angefochtene Entscheidung sei daher in eine gänzliche Klageabweisung abzuändern.

[22] Der Berufung der Klägerin gegen die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens wurde unter Hinweis auf die Entscheidung über die Berufung der Beklagten nicht Folge gegeben.

[23] Die Revision sei zulässig, weil bislang keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Auslegung des Punktes 8.4 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO vorliege.

[24] Die gegen das Berufungsurteil erhobene Revision der Klägerin zielt auf eine Klagestattgebung ab; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[25] Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[26] Die Revision ist zulässig, weil die Rechtsansicht des Berufungsgerichts einer Korrektur bedarf. Sie ist auch großteils berechtigt.

1. Relevante Rechtsgrundlagen

[27] 1.1. § 3b ABBAG‑Gesetz idF BGBl I 2021/228 lautete unter anderem wie folgt:

„Richtlinien zur Gewährung von finanziellen Maßnahmen

[...]

(3) Der Bundesminister für Finanzen hat im Einvernehmen mit dem Vizekanzler unter Beachtung der geltenden Vorgaben des EU-Beihilfenrechtes per Verordnung Richtlinien zu erlassen, die insbesondere nachstehende Regelungen zu enthalten haben und die auch im Internet zur Abfrage bereit zu halten sind:

[...]

6. Rückforderungen.

[...]

(5) Der Bundesminister für Finanzen hat im Einvernehmen mit dem Vizekanzler in den nach Abs. 3 zu erlassenden Richtlinien eine betragliche Grenze für jene Fälle vorzusehen, in denen die Höhe einer bereits ausbezahlten anteiligen finanziellen Maßnahme von Aufwendungen des begünstigten Unternehmens abhängt, die für Zeiträume eines behördlichen Betretungsverbotes getätigt wurden und Bestandszinszahlungen beinhaltet haben. Rückforderungen solcher anteiliger finanzieller Maßnahmen haben insoweit zu erfolgen, als sie die betragliche Grenze überschreiten und das Bestandsobjekt infolge des behördlichen Betretungsverbotes tatsächlich nicht nutzbar war. Die betragliche Grenze beträgt EUR 12.500 pro Kalendermonat und begünstigtem Unternehmen und gilt als bewilligt im Sinne des Bundeshaushaltsgesetzes 2013 (BHG 2013), BGBl. I Nr. 139/2002 idF BGBl. I Nr. 153/2020.

(6) Rückforderungen von anteiligen finanziellen Maßnahmen nach Abs. 5 bis zur Höhe der betraglichen Grenze haben nur insoweit zu erfolgen, als das begünstigte Unternehmen bezahlte Bestandszinsen nachträglich ganz oder teilweise vom Bestandgeber oder von dritter Seite zurückbekommt.

(7) Für den Umfang der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen und für die Höhe einer allfälligen Rückforderung nach Abs. 5 ist die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes in jenen Zeiträumen, in welchen das begünstigte Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, maßgeblich. Diese tatsächliche Nutzbarkeit kann auch auf der Grundlage des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalles berechnet werden.

(8) Die vorstehenden Abs. 5 bis 7 treten mit Ablauf des 31. Dezember 2021 in Kraft. Sofern diese Absätze die Behandlung von Rückforderungen betreffen, sind sie auf jene finanziellen Maßnahmen gemäß § 2 Abs. 2 Z 7 anzuwenden, die bis zum 31. Dezember 2021 beantragt werden.“

[28] 1.2. Der Anhang zur FKZ I-VO idF BGBl II 2022/111 lautet auszugsweise:

„ RICHTLINIEN

[…]

6 Bestätigungen und Verpflichtungserklärungen im Antrag

[...]

6.2 Der Antragseinbringer hat sich im Antrag insbesondere zu verpflichten:

[...]

6.2.3 der COFAG, dem Bundesminister für Finanzen oder einem anderen von diesen Bevollmächtigten auf deren Aufforderung sämtliche Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, die diesen im Zusammenhang mit dem Fixkostenzuschuss, insbesondere zur Prüfung der widmungsgemäßen Verwendung, erforderlich erscheinen;

6.2.4 der COFAG, dem Bundesminister für Finanzen oder einem anderen von diesen Bevollmächtigten das Recht auf jederzeitige Prüfung sowie auf jederzeitige Einsichtnahme in die sonstigen Aufzeichnungen und Belege des Antragstellers einzuräumen;

[...]

8 Prüfung der Fixkostenzuschüsse, Rückzahlung von Fixkostenzuschüssen

[…]

8.4 Wurde von der COFAG ein (anteiliger) Fixkostenzuschuss für Fixkosten nach Punkt 4.1.1 lit. a gewährt, die für Zeiträume, in denen das Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, geltend gemacht wurden und unterschreitet der gemäß Punkt 4.1.3 zu berücksichtigende Betrag den von der COFAG für diese Fixkosten im Rahmen der Berechnung des gewährten Fixkostenzuschusses herangezogenen Betrag, hat eine anteilige Rückforderung des Fixkostenzuschusses durch die COFAG, in dem Ausmaß, in dem für den Differenzbetrag ein Fixkostenzuschuss gewährt wurde, zu erfolgen. Überschreitet der von der COFAG für diese Fixkosten gewährte (anteilige) Fixkostenzuschuss die betragliche Grenze (Relevanzgrenze) des § 3b Abs. 5 ABBAG-Gesetz, BGBl. I Nr. 51/2014, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 228/2021, nicht, hat eine Rückforderung nur zu erfolgen, wenn es nachträglich zu einer tatsächlichen Aufwandsminderung beim Unternehmen hinsichtlich der geltend gemachten Fixkosten nach Punkt 4.1.1 lit. a kommt. Nach Punkt 6.2.6 hat der Antragsteller eine entsprechende tatsächliche Aufwandsminderung der COFAG unverzüglich schriftlich bekannt zu geben.“

[29] 1.3. Der Anhang zur FKZ 800.000‑VO idF BGBl II 2022/112 lautet auszugsweise:

„ RICHTLINIEN

[…]

4 Ermittlung und Höhe des FKZ 800.000

4.1 Definition Fixkosten

4.1.1 Fixkosten im Sinne dieser Richtlinien sind ausschließlich Aufwendungen aus einer operativen inländischen Geschäftstätigkeit des Unternehmens, die unter einen oder mehrere der folgenden Punkte fallen:

(a) Geschäftsraummieten und Pacht, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit des Unternehmens stehen; dies gilt auch für die Miete und Pacht von im unmittelbaren Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit des Unternehmens stehenden Standplätzen beziehungsweise Verkaufsstellen;

[…]

4.1.4 Werden Fixkosten nach Punkt 4.1.1 lit. a für Zeiträume geltend gemacht, in denen das antragstellende Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, sind diese Fixkosten bei der Berechnung des FKZ 800.000 nur insoweit zu berücksichtigen, als das jeweilige Bestandsobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar war. Das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit ist anhand geeigneter Aufzeichnungen vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen. Als Nachweis können zwischen Bestandsgeber und Bestandsnehmer rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarungen herangezogen werden, die den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen und eine endgültige Einigung auf eine aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit sachgerechte (ex ante Betrachtung) Bestandszinsminderung beinhalten. Liegt keine diese Voraussetzungen erfüllende Vereinbarung vor, kann die tatsächliche Nutzbarkeit auch vereinfachend anhand des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls ermittelt werden; dabei ist der für die Beantragung des FKZ 800.000 nach Punkt 4.2 ermittelte Prozentsatz des Umsatzausfalls als Ausgangspunkt der Berechnung heranzuziehen. Insoweit der Umsatzausfall dem Bestandsobjekt zuzurechnen ist, entspricht der sich daraus ergebende Prozentsatz dem prozentuellen Anteil der im Bestandsvertrag vereinbarten Bestandszinsen, der aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit des Bestandsobjektes nicht als Fixkosten geltend gemacht werden kann. Sind nur Teile eines Bestandsobjektes von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen, so können die von einem behördlichen Betretungsverbot nicht betroffenen Flächen bei der Berechnung der tatsächlichen Nutzbarkeit außer Ansatz bleiben, wenn diesen Flächen aufgrund eines gesonderten Ausweises im Bestandsvertrag ein konkreter Teil des Bestandszinses zugeordnet werden kann.

[…]

6 Bestätigungen und Verpflichtungserklärungen im Antrag

[…]

6.2 Der Antragseinbringer hat sich im Antrag insbesondere zu verpflichten:

[…]

6.2.3 der COFAG, dem Bundesminister für Finanzen oder einem anderen von diesen Bevollmächtigten auf deren Aufforderung sämtliche Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, die diesen im Zusammenhang mit dem FKZ 800.000, insbesondere zur Prüfung der widmungsgemäßen Verwendung, erforderlich erscheinen;

[…]

6.2.5 der COFAG, dem Bundesminister für Finanzen oder einem anderen von diesen Bevollmächtigten das Recht auf jederzeitige Prüfung sowie auf jederzeitige Einsichtnahme in die sonstigen Aufzeichnungen und Belege des Antragstellers einzuräumen;

[…]

8 Prüfung und Rückzahlung des FKZ 800.000

8.1 Die nachträgliche Überprüfung von FKZ 800.000 erfolgt nach den Bestimmungen des COVID-19-Förderungsprüfungsgesetzes (CFPG), BGBl. I Nr. 44/2020. [...]

8.2 Im Zuge der nachträglichen Überprüfung wird insbesondere ermittelt, ob die im Antrag angeführten Fixkosten und der angegebene Umsatzausfall den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen und ob der beihilfenrechtlich zulässige Höchstbetrag nicht überschritten wurde.

8.3 Eine verpflichtende Rückforderung gewährter Zuschüsse durch die COFAG hat vorbehaltlich Punkt 8.4 aufgrund einer nachträglichen Überprüfung nur unter der Voraussetzung zu erfolgen, dass es bei der nachträglichen Überprüfung zu einer der folgenden Feststellungen kommt:

(a) eine Ermittlung des nachträglich überprüften FKZ 800.000 nach den Vorgaben dieser Richtlinien ergibt einen Betrag, der um mehr als 3% den Betrag des gewährten beziehungsweise ausbezahlten FKZ 800.000 unterschreitet; oder

(b) der tatsächliche Umsatzausfall liegt unter 30% und es besteht daher kein Anspruch auf Gewährung eines FKZ 800.000; oder

(c) der beihilfenrechtlich zulässige Höchstbetrag wurde bei dem gewährten beziehungsweise ausgezahlten FKZ 800.000 überschritten.

8.4 Es kann des Weiteren zu einer Rückforderung des FKZ 800.000 kommen, wenn der Antragsteller gegen die Bestimmungen betreffend den Umgang mit Lockdown-Umsatzersatz in Betrachtungszeiträumen verstoßen hat (vergleiche Punkt 4.2.2), vom Antragsteller oder einem von ihm Beauftragten unvollständige oder unrichtige Angaben gemacht wurden, vorgesehene Kontrollmaßnahmen be- oder verhindert werden, die Berechtigung zur Inanspruchnahme der Förderung innerhalb des für die Aufbewahrung der Unterlagen vorgesehen[en] Zeitraums nicht mehr belegbar ist, von Organen der Europäischen Union eine Rückforderung verlangt wird, die Förderungsmittel ganz oder teilweise widmungswidrig verwendet worden sind oder sonstige Förderungsvoraussetzungen, Bedingungen oder Auflagen vom fördernehmenden Unternehmen nicht eingehalten wurden.

8.5 Wurde von der COFAG ein (anteiliger) FKZ 800.000 für Fixkosten nach Punkt 4.1.1 lit. a gewährt, die für Zeiträume, in denen das Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, geltend gemacht wurden und unterschreitet der gemäß Punkt 4.1.4 zu berücksichtigende Betrag den von der COFAG für diese Fixkosten im Rahmen der Berechnung des gewährten FKZ 800.000 herangezogenen Betrag, hat eine anteilige Rückforderung des FKZ 800.000 durch die COFAG, in dem Ausmaß, in dem für den Differenzbetrag ein FKZ 800.000 gewährt wurde, zu erfolgen. Wurde der FKZ 800.000 bis zum 31. Dezember 2021 beantragt und überschreitet der von der COFAG für diese Fixkosten gewährte (anteilige) FKZ 800.000 die betragliche Grenze (Relevanzgrenze) des § 3b Abs. 5 ABBAG-Gesetz, BGBl. I Nr. 51/2014, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 228/2021, nicht, hat eine Rückforderung nur zu erfolgen, wenn es nachträglich zu einer tatsächlichen Aufwandsminderung beim Unternehmen hinsichtlich der geltend gemachten Fixkosten nach Punkt 4.1.1 lit. a kommt. Nach Punkt 6.2.7 hat der Antragsteller eine entsprechende tatsächliche Aufwandsminderung der COFAG unverzüglich schriftlich bekannt zu geben. […]“

2. Gegenstand des Revisionsverfahrens

[30] 2.1. Die Klägerin ficht das Berufungsurteil in seinem gesamten Umfang mit der Behauptung an, ihr Anspruch sei mangels Bestehens eines Rückforderungsanspruchs der COFAG nicht durch Aufrechnung erloschen. Außerdem hätte ihrer Berufung gegen die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens Folge gegeben werden müssen.

[31] 2.2. Klarzustellen ist, dass sich die Beklagte nicht darauf stützt, dass die Voraussetzungen für eine Rückforderung nach § 3b Abs 5 bis 7 ABBAG‑Gesetz vorlägen. Vielmehr soll sich ihr Rückforderungsanspruch allein aus einer Verletzung der Klägerin obliegender Auskunftspflichten ergeben, ohne dass es einer Auseinandersetzung mit der Frage bedürfe, in welchem Ausmaß der Bestandzins tatsächlich zu mindern gewesen wäre. Dazu hat sie in erster Instanz zunächst noch vorgebracht, die Klägerin habe entgegen ihrer Verpflichtung gemäß Punkt 6.2.3 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO keine ausreichenden Informationen zur tatsächlichen Nutzbarkeit ihrer Geschäftsräumlichkeiten für jene Zeiträume bekanntgegeben, in denen sie direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen gewesen sei. Später hat sie auch vorgebracht, es sei offenkundig, dass die tatsächliche Bezahlung der Bestandzinse, gerade weil kein schriftlicher Bestandvertrag vorgelegen habe, für die Prüfung der Förderung wesentlich gewesen sei.

[32] Davon ausgehend hat das Berufungsgericht einen Rückforderungsanspruch von Zuschüssen zum Bestandzins in Höhe von 232.957,21 EUR nach Punkt 8.4 iVm Punkt 6.2.3 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO bejaht, weil die Klägerin die geforderten „Zahlungsnachweise aus dem Betrachtungszeitraum betreffend die Dauerrechnung vom 31.3.2020“ nicht vorgelegt habe.

[33] Auf einen Rückforderungsanspruch nach der FKZ I‑VO in Höhe von 82.650 EUR, den das Berufungsgericht mangels einer den Bestimmungen der FKZ 800.000‑VO vergleichbaren Rechtsgrundlage verneint hat (siehe Punkt 8. der eingangs zitierten FKZ I-VO; § 510 Abs 3 Satz 2 ZPO), kommt die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung nicht zurück.

[34] 2.3. Im Revisionsverfahren stellt sich daher die Frage, ob der Beklagten nach Punkt 8.4 iVm Punkt 6.2.3 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO ein – von den Voraussetzungen des § 3b Abs 5 bis 7 ABBAG-Gesetz unabhängiger – Rückforderungsanspruch in Bezug auf die geleisteten Fixkostenzuschüsse zum Bestandzins zustand, den sie (in erster Linie) außergerichtlich gegen die Klageforderung aufgerechnet haben will.

3. Zu Punkt 8.4 iVm Punkt 6.2.3 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO

[35] 3.1. Der Oberste Gerichtshof hat – wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat – bereits in der Entscheidung 1 Ob 91/25a [Rz 21] zu Punkt 6.2.3 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO Stellung genommen und ausgeführt, dass eine relevante Verletzung der darin genannten Mitwirkungsobliegenheit nur dann vorliegt, wenn die abgeforderte Handlung bei objektiver Betrachtung für die Erreichung des Zwecks der Kontrolle notwendig und zweckmäßig ist. Der Antragsteller sei nicht schon dann zur Mitwirkung verpflichtet, wenn diese der COFAG nur subjektiv erforderlich „scheine“. Außerdem wurde dort [Rz 27] festgehalten, dass ein Rückforderungsanspruch nach Punkt 8.4 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO eine zumindest leicht fahrlässige Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit durch den Antragsteller erfordert.

[36] 3.2. Richtig hat sich daher das Berufungsgericht die Frage gestellt, ob und inwieweit die von der COFAG gewünschten Informationen Einfluss auf die Rückforderbarkeit der gewährten Förderungen haben könnten. Es hat diese Frage allerdings nicht nachvollziehbar beantwortet.

[37] 3.2.1. Nach der Rechtsprechung des Senats unterscheiden die Bestimmungen des § 3b Abs 5 bis 7 ABBAG‑Gesetz idF BGBl I 2021/228 hinsichtlich der Voraussetzungen für die Rückforderung finanzieller Maßnahmen, deren Höhe von Bestandzinszahlungen in Zeiträumen behördlicher Betretungsverbote abhängt, danach, ob der Rückforderungsbetrag 12.500 EUR überschreitet oder nicht (1 Ob 14/25b [Rz 46 ff]; 1 Ob 153/25v [Rz 69]; 1 Ob 91/25a [Rz 31 ff]):

[38] Rückforderungen ausbezahlter Zuschüsse, die den Betrag von 12.500 EUR pro Monat nicht überschreiten, dürfen nur dann erfolgen, wenn der Förderungsempfänger die Bestandzinse nachträglich vom Bestandgeber oder von dritter Seite tatsächlich zurückbekommt. Bei Überschreiten der betraglichen Grenze von 12.500 EUR hat eine Rückforderung in dem Umfang zu erfolgen, als das Bestandobjekt aufgrund des Betretungsverbots tatsächlich nicht nutzbar war. Daraus ergibt sich, dass als Fixkosten in den Förderanträgen nur jene Bestandzinse angesetzt werden dürfen, die anteilsmäßig der tatsächlichen Nutzbarkeit entsprechen. Für eine Rückforderung kommt es nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ausschließlich darauf an, in welchem Ausmaß das Bestandobjekt tatsächlich nutzbar war. In welchem Ausmaß die Bestandzinse tatsächlich gegenüber der Verpächterin geschuldet waren, ist hingegen in beiden Fällen nicht entscheidend.

[39] Daraus folgt, dass es für die Beurteilung einer Rückforderung von Bestandzinszuschüssen nach dieser Regelung weder bis noch ab Überschreiten der betraglichen Grenze von 12.500 EUR der von der Beklagten geforderten „Übermittlung der Zahlungsnachweise aus dem Betrachtungszeitraum betreffend die Dauerrechnung vom 31.3.2020“ bedurfte. Die Nachweise über die geleisteten Zahlungen geben weder Aufschluss über allfällige Rückzahlungen, die die Klägerin nachträglich von der Bestandgeberin oder von dritter Seite tatsächlich zurückbekommen hat, noch über die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandobjekts. Die Beklagte führt dazu auch nichts weiteres ins Treffen.

[40] Der Sinn und Zweck der von der Beklagten geforderten Bekanntgabe, „ob während der Betrachtungszeiträume eine Mieterhöhung vorgenommen worden sei“, ist überhaupt nicht ersichtlich, hätten höhere Mietzinszahlungen ja nur zu einem höheren Förderanspruch der Klägerin geführt.

[41] 3.2.2. Durch die von der COFAG verlangten Zahlungsnachweise lässt sich (nur) die tatsächliche Bezahlung der Bestandzinse belegen. Es ist nicht ganz klar, aus welchem Grund die Beklagte und das Berufungsgericht diesen Nachweis für wesentlich halten, um einen Rückforderungsanspruch beurteilen zu können. Denkbar wäre zwar, dass die Klägerin bereits in ihren Förderanträgen zu hohe Bestandzinszahlungen angesetzt und damit die in der Dauerrechnung genannten (geförderten) Beträge nicht (in voller Höhe) geleistet hat. Die Beklagte hat aber nie vorgebracht, ihre Rechtsvorgängerin habe den Verdacht gehabt, dass die Klägerin in ihren Förderanträgen unvollständige oder unrichtige Angaben gemacht habe und die Vorlage der Zahlungsnachweise deshalb gefordert worden sei. Selbst wenn man ihr (rudimentäres) Prozessvorbringen, die tatsächliche Bezahlung der Bestandzinse sei, gerade weil kein schriftlicher Bestandvertrag vorgelegen habe, für die Prüfung der Förderung offenkundig wesentlich gewesen, zugrunde legt, brachte sie derartige Überlegungen in ihren E-Mails an die Klägerin nicht einmal ansatzweise zum Ausdruck: Die E‑Mails wiesen nur auf die Novelle des ABBAG‑Gesetzes, BGBl I 2021/228 hin, mit der § 3b ABBAG‑Gesetz die Abs 5 bis 8 angefügt wurden. Für eine darauf gestützte Rückforderung sind die Zahlungsnachweise aber, wie gezeigt wurde, gerade nicht von Relevanz. Es ist daher bei objektiver Betrachtung nicht erkennbar, dass die Vorlage von Zahlungsnachweisen für die Erreichung des Zwecks der Kontrolle notwendig und zweckmäßig gewesen wäre.

[42] 3.2.3. Insgesamt kann der Klägerin entgegen der Meinung des Berufungsgerichts somit keine Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit nach Punkt 8.4 iVm Punkt 6.2.3 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO, jedenfalls kein schuldhafter Verstoß, zum Vorwurf gemacht werden. Schon daran muss der von der Beklagten behauptete Rückforderungsanspruch scheitern, ohne dass es auf die (vom Berufungsgericht nicht thematisierte) Frage ankommt, ob ein solcher Rückforderungsanspruch in Höhe sämtlicher ausgezahlter Bestandzinszuschüsse unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 3b Abs 5 bis 7 ABBAG-Gesetz allein auf Punkt 8.4 des Anhangs zur FKZ 800.000‑VO als – wie die Beklagte meint – „eigenständigen Rückforderungstatbestand“ gestützt werden kann. Die weiteren von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen stellen sich nicht mehr.

[43] 3.3. Der Revision ist daher insofern Folge zu geben, als das Erstgericht – im Gegensatz zum Berufungsgericht – mangels Bestehens eines Rückforderungsanspruchs richtig die Tilgungswirkung der außergerichtlich erklärten Aufrechnung verneint hat. Auf die Zurückweisung der hilfsweise erklärten prozessualen Aufrechnungseinrede kommen die Parteien nicht mehr zurück (vgl RS0043338).

4. Zum Zinsenmehrbegehren

[44] 4.1. Das Berufungsgericht hat sich – ausgehend von seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht – inhaltlich nicht mit der Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihres Zinsenmehrbegehrens auseinandergesetzt. Die Revision der Klägerin enthält – abgesehen von einem unzulässigen Verweis auf die Berufungsschrift (RS0043579) – keine weiteren Ausführungen zur Abweisung des Zinsenmehrbegehrens.

[45] 4.2. Die Rechtsrüge in Ansehung des Zinsenlaufs wird damit in dritter Instanz nicht gesetzmäßig aufrecht erhalten (vgl RS0043338).

[46] 5. Der Revision der Klägerin ist aus diesen Gründen teilweise Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.

6. Kostenentscheidung

[47] Im Berufungsverfahren gilt die Klägerin mit ihrer Berufung gegen die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens als unterliegend. Sie bekommt daher zwar die Kosten für ihre Berufungsbeantwortung ersetzt, muss der Beklagten aber die Kosten für deren Berufungsbeantwortung ersetzen. Sind nur noch Zinsen Gegenstand des Verfahrens (wie hier über die Berufung der Klägerin), richtet sich die Bemessungsgrundlage nach § 12 Abs 4 RATG (analog; RS0107153 [T1]). Die Vertretungskosten sind daher lediglich auf einer Bemessungsgrundlage von 1.000 EUR zuzusprechen (§ 12 Abs 4 lit b RATG).

[48] Die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Das auf eine Nebenforderung (Zinsen) beschränkte (teilweise) Unterliegen der Klägerin ist nicht kostenrelevant (8 ObA 70/18d [Pkt 7.] mwN; vgl Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Rz 1.121 mwN).