OGH 1Ob253/02s

Spruch:

1. Die Revision der klagenden Partei wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

2. Der Revision der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass sie zu lauten hat:

"a) Die eingewendete Gegenforderung besteht bis zur Höhe der mit Teilvergleich vom 4. 4. 2000 verglichenen Klageforderung, also mit EUR 7.775,99, zu Recht.

b) Die Klageforderung ist erloschen.

c) Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 11.887,07 (darin EUR 1.510,88 an USt und EUR 2.821,79 an Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Teilvergleich vom 4. 4. 2000 vereinbarten die Streitteile, dass dem Kläger - ohne Berücksichtigung der eingewendeten Gegenforderung - aus Warenlieferungen eine Forderung in Höhe von S 107.000 samt Zinsen zustehe, womit sämtliche wechselseitigen Ansprüche mit Ausnahme einer allfälligen Forderung des Beklagten im Zusammenhang mit der Lieferung von Beton für eine Bodenplatte erledigt sein sollten. Gegenstand des weiteren Verfahrens war ausschließlich die vom Beklagten bis zur Höhe der Klageforderung eingewendete Gegenforderung, die daraus resultiere, dass die vom Kläger für die Herstellung der Bodenplatte gelieferten Materalien insoweit ungeeignet gewesen seien, als die Bodenplatte undicht geworden sei und Wasser in den Keller des Beklagten eindringe. Die Vorinstanzen trafen dazu folgende Feststellungen:

Der Beklagte, der ein Installationsunternehmen betreibt, wollte auf einem Hanggrundstück - dies war dem Kläger bekannt - unterkellerte Betriebswohnungen errichten. Er beabsichtigte, die Bodenplatte "im Pfusch" herzustellen, weshalb er sich wegen des Materials dafür an den Kläger wandte, der einen Baustoffhandel betreibt. Der Kläger, der wusste, dass der Beklagte den Beton für eine Bodenplatte braucht, schlug ihm vor, statt der konventionellen Bewehrung des Betons durch Baustahlgitter dem Beton Polypropylenfasern beizumengen. Er wies ihn darauf hin, dass je Kubikmeter Beton jedenfalls ein Sack dieser Fasern beizumengen wäre. Er selbst hatte von diesem Material durch einen Baustoffgroßhändler Kenntnis erlangt, doch waren ihm die näheren Details von dessen Eigenschaften nicht bekannt, er wusste nur, dass solche Fasern als Ersatz für eine übliche Bewehrung verwendet werden können. Einige Wochen vorher hatte er bei einem eigenen Bauvorhaben über Empfehlung eines Baumeisters die Polypropylenfasern selbst nicht verwendet, sondern war bei der üblichen Stahlgitterbewehrung geblieben.

Der Beklagte hatte bis zur Empfehlung durch den Kläger von diesen Fasern zwar noch nie etwas gehört, bestellte sie aber beim Kläger und mischte sie mit etwa einem Sack je Kubikmeter dem über Auftrag des Klägers von dritter Seite gelieferten Fertigbeton bei. Zur Herstellung der Bodenplatte zog der Beklagte keinen Bauführer bei. Auch sonst war kein Fachmann anwesend; den Beklagten unterstützte ein Bauhelfer.

Entgegen der Angabe des Klägers konnten die beigebenenen Polypropylenfasern bei der vom Beklagten hergestellten Bodenplatte die üblichen Baustahlgitter nicht ersetzen, sodass die Sohlplatte die Eigenschaften eines unbewehrten Betons hatte. Mangels Bewehrung besteht kein ausreichender Verbund zwischen den Fundamentstreifen und der übrigen Platte, wodurch es zur Wölbung der Platte und durch die Wölbung wiederum zu Rissen ohne Rissweitenbeschränkung kommt. Bei Verwendung einer Baustahlbewehrung kommt es zu keiner Aufwölbung der Bodenplatte; die Risse werden nur bis zu 0,15 bis 0,2 mm breit. Durch die Wölbung der Bodenplatte um ca 3 cm entstanden jedoch Risse in einer Breite von 0,3 bis 0,6 mm, da die Fasern nicht in der Lage waren, die Zugkräfte bei gerissenem Beton voll und ganz zu übernehmen. Bei Rissen in dieser Größenordnung können die "Selbstheilungskräfte" des Betons nicht mehr wirken. Derartiges kann - vornehmlich durch Bildung von Calciumcarbonat - nur bei geringer Durchflussgeschwindigkeit stattfinden. Durch die breiten Risse konnte schließlich Hangwasser durch die Sohlplatte in den Keller eindringen. Wäre zur Bewehrung ein geeignetes Baustahlgitter (AQ 50 oder AQ 60) verwendet worden, wäre es zu keiner Aufwölbung und nicht zu derart breiten Rissen gekommen. Kleinere Risse hätten sich durch die "Selbstheilungskraft" des Betons "zugesetzt".

Die Sanierung der Sohlplatte durch "Verpressen" der Risse erfordert einen Aufwand von zumindest S 170.000. Für die vor deren Durchführung erforderliche statische Nachberechnung ist ein Aufwand von zumindest S 40.000 zusätzlich erforderlich.

Das Erstgericht sprach aus, dass die eingewendete Gegenforderung zumindest bis zur Höhe der verglichenen Klageforderung zu Recht bestehe. Der Kläger sei als Baustoffhändler dafür verantwortlich, dass das von ihm dem Beklagten verkaufte Material für die Bewehrung der Sohlplatte tauge. Er hätte den Beklagten über die Untaulichkeit der Glasfasern für die Bewehrung des Betons aufklären müssen, und zwar unabhängig davon, ob er von der Absicht des Beklagten, die Platte "im Pfusch" herzustellen, gewusst habe. Dem Kläger sei grob fahrlässiges Handeln vorzuwerfen, weil er die Fasern angeboten habe, ohne sich über die Bewehrungseigenschaft dieses Materials ausreichend erkundigt zu haben. Der Schaden bestehe in der Höhe der Sanierungskosten von mindestens S 170.000 sowie der Kosten einer nachträglichen statischen Überprüfung, zumal eine solche vor Baubeginn den Schaden nicht verhindert hätte. Selbst für den Fall gleichteiligen Mitverschuldens wäre für den Kläger (fast) nichts gewonnen. Auch wenn man von den festgestellten, zur Schadensbehebung erforderlichen Mindestsummen ausginge, könnte der Kläger höchstens S 2.000 vom Beklagten begehren.

Das Berufungsgericht änderte infolge Berufung des Klägers das erstgerichtliche Urteil dahin ab, dass die eingewendete Gegenforderung mit EUR 6.177,19 (= S 85.000) zu Recht und mit dem Rest nicht zu Recht bestehe, sodass die mit Teilvergleich verglichene Klageforderung im Ausmaß der als zu Recht bestehend erkannten Gegenforderung erloschen sei. Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt. Die Ansicht des Klägers, ihn träfen als Baustoffhändler keine besonderen Aufklärungspflichten, sei unzutreffend. Den Verkäufer träfen nämlich auch bei einem abstrakt generell fehlerfreien Produkt, dessen Verwendung aber etwa in spezifischen Teilbereichen zu Schädigungen führen könne, Nebenpflichten, wie die Pflicht zur Erteilung von Auskünften, insbesondere zur Aufklärung und Erteilung von Gebrauchsanweisungen, Anleitungen und Hinweisen auf Gefahren. Art und Ausmaß der Aufklärungspflicht richteten sich nach der Beschaffenheit und Funktionsweise des Kaufgegenstands und nach dem vorauszusetzenden Wissensstand des Käufers und somit nach den Umständen des Einzelfalls. Eine Aufklärungspflicht des Verkäufers sei in der Regel dann anzunehmen, wenn der Käufer durch Nachfrage zum Ausdruck bringt, dass er auf einen bestimmten Punkt besonderen Wert lege und daher informiert werden wolle. Im vorliegenden Fall habe der Kläger dem Beklagten, der bis dahin noch nie etwas von der Betonbewehrung durch Polypropylenfasern gehört hatte, vorgeschlagen, statt der konventionellen Bewehrung des Betons mit Baustahlgittern derartige Fasern beizumengen. Insoweit sei er in seiner Eigenschaft als Baustoffhändler gegenüber dem Beklagten auch als Berater aufgetreten. Der Beklagte habe erwarten können, dass ihm der Kläger geeignetes Material zur Errichtung der Bodenplatte anbieten würde. Angesichts seiner mangelhaften Kenntnisse wäre der Kläger allerdings verpflichtet gewesen, den Beklagten darauf hinzuweisen, dass er zur Eignung der Faserbewehrung für eine Bodenplatte keine sicheren Angaben machen könne und dass jedenfalls der Rat eines Fachmanns eingeholt werden müsse. Da er dies unterlassen habe, hafte er dem Beklagten grundsätzlich für den eingetretenen Schaden. Dabei seien die Kosten für die statische Berechnung von rund S 40.000 jedoch nicht zu berücksichtigen, weil sie auch entstanden wären, wenn von vornherein eine fachmännisch richtig ausgeführte Bodenplatte hergestellt worden wäre; vor Baubeginn seien grundsätzlich statische Berechnungen anzustellen.

Dem Beklagten sei allerdings gleichteiliges Mitverschulden anzulasten. Gemäß § 40 Abs 1 Z 1 Oö BauO idF der Novelle 1998 habe sich der Bauwerber (Bauherr) zur Ausführung von bestimmten Bauvorhaben einer gesetzlich dazu befugten Person zu bedienen (Bauführer). Die Oö BauO sei eine Schutznorm im Sinne des § 1311 ABGB und bezwecke auch den Schutz der Allgemeinheit vor den durch die nicht fachgerechte Ausführung von Bauarbeiten ausgelösten Schäden. Obwohl die Verantwortlichkeit des Bauführers nach § 40 Abs 3 Oö BauO nur gegenüber der Baubehörde bestehe, habe die Verpflichtung des Bauwerbers, für gewisse Arbeiten einen Bauführer zu bestellen, den Zweck, die Ausführung bzw Leistung gewisser Facharbeiten nur durch speziell ausgebildete Professionisten zu gestatten, um Schädigungen durch mangelndes Eigenwissen des Bauwerbers (Bauherrn) hintanzuhalten. Der hier eingetretene Schaden falle daher in den Schutzbereich der angeführten Normen. Dem Beklagten sei es nicht gelungen zu beweisen, dass der Schaden gleichfalls eingetreten wäre, wenn er einen verantwortlichen Bauführer bestellt hätte. Auch von einer unverschuldeten Verletzung des Schutzgesetzes könne keine Rede sein. Der Beklagte habe auf Grund seines gleichteiligen Mitverschuldens daher nur Anspruch auf Ersatz der Hälfte der Sanierungskosten von (mindestens) S 170.000. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zum Schutzzweck der Verpflichtung des Bauherrn zur Beiziehung eines Bauführers gemäß § 40 Oö BauO nicht zu finden gewesen sei.

Rechtliche Beurteilung​

1. Zur Revision des Klägers:

Der Kläger zeigt in seiner Revision keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO auf.

Soweit er sich unter den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit und der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit der Frage auseinandersetzt, ob sich aus dem Beweisverfahren eine grundsätzliche Untauglichkeit von Polypropylenfasern für die Herstellung von Bodenplatten ergibt, ist ihm entgegenzuhalten, dass es darauf aus rechtlichen Gründen nicht ankommt: Fest steht, dass der Kläger dem Beklagten dieses Material als Ersatz für eine Stahlbewehrung der Bodenplatte ohne jede Einschränkung empfahl und dass es für die vom Beklagten in der Folge hergestellte Bodenplatte ungeeignet war. Auch die vom Kläger angestrebte Feststellung, es komme letztlich auf den konkreten Einzelfall an, ob eine Verwendung dieser Fasern "auch tatsächlich möglich" sei, würde somit an seiner Haftung nichts ändern, zumal er nicht einmal behauptet, dass der Beklagte die Bodenplatte in einer ganz ungewöhnlichen Dimension, mit der der Kläger nicht habe rechnen müssen, hergestellt habe.

Ganz zutreffend legte schon das Berufungsgericht dar, dass auch der Verkäufer zur Aufklärung über die Qualität und Verwendungsmöglichkeit der Ware verpflichtet ist, wobei der Käufer insbesondere über solche Umstände aufzuklären ist, deren Bedeutung er mangels Fachkenntnis nicht kennt, deren Kenntnis aber für seine Entscheidung zum Vertragsabschluss von maßgebendem Einfluss ist (HS 24.567 ua). Eine solche Aufklärungspflicht traf den Kläger umso mehr im vorliegenden Fall, in dem er von sich aus die Polypropylenfasern als Ersatz für eine Stahlbewehrung empfohlen hat, ohne dass der Beklagte auf die Idee gekommen wäre, nach einer solchen Ware zu fragen. Er hat den Beklagten dabei auch nicht darauf aufmerksam gemacht, dass diese Fasern im Zusammenhang mit dem ebenfalls beim Kläger bestellten Fertigbeton allenfalls keinen ausreichenden Schutz vor Rissen im Beton bieten könnten, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass je Kubikmeter Beton ein Sack dieser Faser beizumengen wäre, was der Beklagte auch getan hat. Der Kläger musste daher unter diesen Umständen jedenfalls damit rechnen, dass der Beklagte auf seine Informationen vertrauen und das Material in der ihm dargelegten Weise verarbeiten werde. Darin, dass der Kläger die Polypropylenfasern ohne jegliche Einschränkung als Bewehrungsersatz empfahl und auch nicht darauf hinwies, dass er selbst keine Detailkenntnisse über diesen Werkstoff besitze, liegt zweifellos ein nicht unerhebliches Verschulden, das seine Haftung für die daraus resultierenden Schäden (Behebungskosten) begründet. Dabei ist es auch nicht von Bedeutung, ob ein vom Beklagten beigezogener Fachmann die mangelnde Eignung der Polypropylenfasern unter den gegebenen Umständen hätte erkennen können. Auch dies würde an der Kausalität des schuldhaften Fehlverhaltens des Klägers für den eingetretenen Schaden nichts ändern. Im Übrigen musste der Kläger als Baustoffhändler durchaus damit rechnen, dass der direkt vom Bauherrn zur Lieferung an die Baustelle bestellte Fertigbeton von diesem selbst und ohne Beiziehung eines Fachunternehmens verarbeitet werden würde.

Die in der Revision vertretene Auffassung, einen Baustoffhändler, der einem Bauherrn Baumaterial empfiehlt, dessen mangelnde Eignung sich schließlich herausstellt, treffe deshalb keine "Warnpflicht", weil er damit rechnen könne, dass die Eignung des Materials von einem vom Bauherrn mit der Bauausführung betrauten befugten Gewerbsmann überprüft werden würde, erscheint sachlich nicht begründbar (s dazu auch Aicher in Rummel, ABGB3 I Rz 32 zu § 1061). Sie steht insbesondere auch mit der ständigen Judikatur zur Warnpflicht des Werkunternehmers im Widerspruch, die sogar gegenüber einem sachverständigen oder sachkundig vertretenen Besteller besteht. Auch wenn die Warnpflicht des Werkunternehmers weiter geht als die Informations- und Aufklärungspflicht des Verkäufers, so bestimmt sich diese doch stets nach den konkreten Umständen des Falles, insbesondere nach der besonderen Fachkenntnis des Verkäufers und dem erkennbaren Informationsstand des Käufers. Die in der Revision aufgestellte Behauptung, der Kläger habe keinen Wissensvorsprung gehabt, mag rückblickend betrachtet zutreffen. Entscheidend ist aber nicht, ob ein solcher Wissensvorsprung tatsächlich bestand, sondern vielmehr, ob er gegenüber dem Käufer behauptet oder sonst zum Ausdruck gebracht wurde, was im vorliegenden Fall nicht dem geringsten Zweifel unterliegen kann, hatte der Beklagte doch von der Existenz von Polypropylenfasern als Mittel zur Festigung von Beton vor der Empfehlung durch den Kläger noch nie etwas gehört und war dieser insoweit als Berater des erkennbar uninformierten Beklagten aufgetreten (vgl nur SZ 43/220).

Die darüber hinaus bekämpfte Anwendung des § 1304 ABGB stellt schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage dar, weil die Gewichtung von Verschulden des Schädigers bzw Mitverschulden des Geschädigten stets eine Frage des Einzelfalls ist, der keine darüber hinausgehende Bedeutung zukommt. Im Übrigen ist dazu auf die Behandlung der Revision des Beklagten zu verweisen.

Der Kläger hat die Kosten seines unzulässigen Rechtsmittels selbst zu tragen (§§ 50, 40 ZPO). Auch dem Beklagten steht kein Kostenersatz für seine Revisionsbeantwortung zu, in der er auf die Unzulässigkeit der Revision des Klägers nicht hingewiesen hat.

2. Zur Revision des Beklagten:

Die Revision ist zulässig, weil die Frage nach dem Schutzzweck von öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften, die den Bauherrn zur Beiziehung eines Bauführers verpflichten, bisher vom Obersten Gerichtshof noch nicht beantwortet wurde. Sie ist auch berechtigt.

Dass der Beklagte bei der Errichtung der Fundamentplatte keinen befugten Bauführer beigezogen hat, hat das Erstgericht unbekämpft festgestellt. Seine erstmals in der Revision erhobene gegenteilige Behauptung stellt eine unzulässige Neuerung dar, die unbeachtlich bleiben muss.

§ 40 Abs 1 Oö BauO in der im Zeitpunkt der Durchführung der Arbeiten geltenden Fassung sieht vor, dass sich der Bauwerber (Bauherr) zur Ausführung von bewilligungspflichtigen Bauvorhaben einer gesetzlich dazu befugten Person (Bauführer) zu bedienen und diese Person vor Beginn der Bauausführung der Baubehörde anzuzeigen hat. § 40 Abs 3 Oö BauO lautet:

"Der Bauführer hat für die bewilligungsgemäße und fachtechnische Ausführung des Bauvorhabens, insbesondere für die Tauglichkeit der verwendeten Baustoffe und Konstruktionen, für die erforderlichen Abschrankungen und sonstigen Sicherheitsvorkehrungen sowie überhaupt für die Einhaltung aller Vorschriften, die sich auf die Bauausführung beziehen, zu sorgen. Seine Verantwortlichkeit wird durch die Baubewilligung, durch die Nichtuntersagung der Bauausführung und durch die baubehördliche Überprüfung nicht eingeschränkt. Die Verantwortlichkeit des Bauführers besteht nur gegenüber der Baubehörde; die zivilrechtliche Haftung bleibt unberührt."

Das Berufungsgericht hat diese Bestimmung dahin interpretiert, dass sie ein Schutzgesetz darstelle, das den Schutz der Allgemeinheit vor den durch die nicht fachgerechte Ausführung von Bauarbeiten ausgelösten Schäden bezwecke. Obwohl die Verantwortlichkeit des Bauführers nur gegenüber der Baubehörde bestehe, habe die Verpflichtung des Bauwerbers, für gewisse Arbeiten einen Bauführer zu bestellen, den Zweck, die Ausführung bzw Leistung gewisser Facharbeiten nur durch speziell ausgebildete Professionisten zu gestatten, um Schädigungen durch mangelndes Eigenwissen des Bauwerbers hintanzuhalten. Der eingetretene Schaden falle daher in den Schutzbereich der angeführten Normen. Dem hält der Revisionswerber entgegen, dass die Verantwortlichkeit des Bauführers nur gegenüber der Baubehörde bestehe, weshalb sich die Verpflichtung zur Bestellung eines Bauführers nicht auf das Vertragsverhältnis des Bauwerbers zu den von ihm beauftragten Professionisten bzw auf Lieferanten von Baumaterial beziehe.

Zutreffend hob schon das Berufungsgericht hervor, dass öffentlich-rechtliche Bauvorschriften in erster Linie den Schutz der Allgemeinheit vor Schäden durch nicht fachgerechte Ausführung von Bauarbeiten bezweckten (VersRdSch 1997, 107). Im Besonderen muss sich dieser Schutz auf die Bewohner und sonstige Benützer des Bauwerks sowie auf jene Personen erstrecken, die im Zusammenhang mit der Bauausführung besonderen Gefahren ausgesetzt sind (vgl etwa SZ 65/132). Diesem Gedanken trägt auch § 40 Abs 3 Oö BauO Rechnung, der dem Bauführer etwa die Sorge für die erforderlichen Abschrankungen und sonstigen Sicherheitsvorkehrungen aufträgt. Der Schutzzweck derartiger Vorschriften erstreckt sich somit jedenfalls auf die Verhinderung von Körper- und Sachschäden, die in den Einwirkungsbereich des Bauwerks gelangende Personen auf Grund einer fehlerhaften Bauausführung bzw von unzureichenden Sicherungsmaßnahmen erleiden können. Dabei sollen insbesondere auch Schäden hintangehalten werden, die auf die mangelnde Standfestigkeit bzw Homogenität des Bauwerks auf Grund untauglicher Baustoffe oder Konstruktionen zurückgehen.

Um derartige Schäden geht es hier jedoch nicht. Zu prüfen ist vielmehr, ob § 40 Abs 1 und 3 Oö BauO auch allein den Bauherrn treffende bloße "Mangelschäden" verhindern sollen, die mit einem entsprechenden Kostenaufwand behoben werden müssen, um eine dem üblichen Standard entsprechende Verwendbarkeit des Bauwerks herzustellen. Nach Auffassung des erkennenden Senats bietet das Gesetz für die Annahme eines derart weit gezogenen Schutzzwecks keine Anhaltspunkte. Öffentlich-rechtliche Bauvorschriften dienen im Allgemeinen dem Schutz der Allgemeinheit vor Schäden durch unsachgemäße oder fehlerhafte Bauführung, nicht aber der Verhinderung von Schäden im Vermögen bzw Eigentum des Bauherrn durch Verwendung ungeeigneten oder mangelhaften Baumaterials bzw unrichtige Materialempfehlungen eines Baustoffhändlers. Auch aus der gesetzlichen Anordnung dahin, dass die Verantwortlichkeit des Bauführers nur gegenüber der Baubehörde besteht, kann abgeleitet werden, dass es nicht dessen Aufgabe ist, allein im Interesse des Bauherrn die für das Bauvorhaben bestimmten Lieferungen und Leistungen Dritter auf ihre Tauglichkeit zu prüfen, soferne die daraus allenfalls resultierende Mangelhaftigkeit des Bauwerks nicht zu einer weitergehenden Gefährdung der Allgemeinheit führt.

Auch wenn sich aus dem konkreten Vertragsverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem von diesem beauftragten Bauführer im Einzelfall eine Verpflichtung zur Hintanhaltung solcher Vermögensschäden des Bauherrn ergeben kann, war der Beklagte als Bauherr gemäß § 40 Abs 1 Oö BauO doch nicht gehalten, einen Bauführer zu bestellen, dessen Verantwortungsbereich über den in Abs 3 definierten hinausgeht. Bezweckt nun diese Vorschrift nicht auch die Hintanhaltung von Schäden am Bauwerk, die keine konkrete Gefahr für die Allgemeinheit bzw die Benutzer mit sich bringen, so kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die gesetzlich vorgeschriebene Beiziehung eines Bauführers hätte die Verwendung der von ihm empfohlenen Polypropylenfasern - und damit den Schaden - verhindert. Ein solcher Schaden liegt vielmehr außerhalb des Schutzzwecks des § 40 Oö BauO. Mag die Bestellung eines Bauführers den Bauherrn auch vor der nicht fachgerechten Bauausführung und damit vor Vermögensschäden wie den vom Beklagten ins Treffen geführten Mangelschaden bewahren können, sodass damit zugleich auch seinen Interessen Rechnung getragen wird, so handelt es sich dabei doch nur um eine Reflexwirkung baupolizeilicher Normen, ohne dass das Vermögen des Bauherrn deshalb schon selbst Schutzobjekt dieser Bestimmungen wäre (vgl SZ 67/39 und 1 Ob 313/01p).

Da feststeht, dass die Kosten der Sanierung der Fundamentplatte zumindest S 170.000 betragen, besteht die eingewendete Gegenforderung jedenfalls bis zur Höhe der (verglichenen) Klageforderung zu Recht.

Der Beklagte ist somit als zur Gänze obsiegend zu betrachten, sodass ihm der Kläger gemäß den §§ 50, 41 ZPO die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen zu ersetzen hat.