OGH 1Ob2095/96m

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 42.617,‑- bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 4.894,50 USt und S 13.250,‑- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte vom Beklagten die Rückzahlung eines ihm und seiner geschiedenen Ehegattin gewährten Darlehens in Höhe des Klagsbetrags.

Der Beklagte wendete ein, er sei Schweizer Staatsangehöriger und habe den Kreditvertrag in der Schweiz abgeschlossen, weshalb schweizerisches Obligationenrecht angewendet werden müsse. Am 8.10.1990 sei von einem Gericht in der Schweiz über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden; dieses Verfahren sei am 19.8.1991 für abgeschlossen erklärt worden. Damit seien sämtliche Schulden des Beklagten als „getilgt“ zu betrachten; er sei seit der Aufhebung des Konkursverfahrens zu keinem neuen Vermögen gelangt.

Die klagende Partei erwiderte, der Beklagte sei seinen Rückzahlungsverpflichtungen nicht fristgerecht nachgekommen; am 30.11.1990 habe ein Betrag von sfr 41.215,40 unberichtigt ausgehaftet. Es sei schweizerisches Recht anzuwenden; der zugunsten der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei ausgestellte Verlustschein vom 16.8.1991 über sfr 40.388,15 stelle ein Schuldanerkenntnis im Sinne des Art 82 des schweizerischen Bundesgesetzes vom 11.4.1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (in der Folge kurz SchKG) dar. Der Verlustschein sei nach dem zwischen Österreich und der Schweiz abgeschlossenen Vertrag über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (BGBl 1962/125) kein in Österreich gültiger Exekutionstitel.

Dem hielt der Beklagte entgegen, für die behauptete Forderung seien jedenfalls keine Zinsen zu zahlen. Die klagende Partei sei aber zur Klagsführung überhaupt nicht berechtigt, weil der Beklagte zu keinem neuen Vermögen gekommen sei. Ein Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei sei zu verneinen, weil die Forderung unverjährbar und der Beklagte vermögenslos sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es führte aus, der Verlustschein stelle keinen in Österreich durchsetzbaren Exekutionstitel dar. Der gerichtlichen Geltendmachung der Forderung der klagenden Partei zur Schaffung eines in Österreich wirksamen Exekutionstitels gegen den Beklagten stehe weder der Einwand der Rechtskraft noch der des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses der klagenden Partei entgegen. Die Betreibung einer mit Konkursverlustschein beurkundeten Forderung sei aber nur möglich, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen sei. Der Beklagte habe die Forderung selbst nicht bestritten, aber eingewendet, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen. Die Frage nach dem Vorliegen einer anspruchshemmenden Exekutionsbeschränkung sei eine solche des materiellen Rechts und daher auch im vorliegenden Verfahren nach schweizerischem materiellen Recht zu beurteilen. Der Beklagte habe unter Bedachtnahme auf sein durchschnittliches Monatseinkommen nach der „Basler Praxis“ kein neues Vermögen erlangt und ein solches auch nicht erlangen können.

Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil auf und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die Bestimmungen des Art 265 SchKG seien verfahrensrechtlicher Natur. Das internationale Zivilprozeßrecht werde von der lex fori, wonach die Gerichte das Verfahrensrecht ihres eigenen Landes anzuwenden haben, beherrscht. Der Beklagte könne den Einwand des mangelnden neuen Vermögens nur in einem in der Schweiz abgeführten Betreibungsverfahrens erheben. Da der Konkursverlustschein kein in Österreich vollstreckbarer Exekutionstitel sei, bestehe für die klagende Partei die Möglichkeit, in Österreich zu klagen. Die Abänderung des Ersturteils (im klagsstattgebenden Sinn) sei nicht möglich, weil das Klagebegehren der Höhe nach bestritten sei; das Erstgericht werde in dieser Richtung Feststellungen nachtragen müssen.

Der Rekurs des Beklagten ist zulässig und im Ergebnis berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, darf es der klagenden Partei nicht verwehrt sein, einen gegen den Beklagten bestehenden Anspruch auf dem Rechtsweg durchzusetzen. Aufgrund des von einem Konkursamt in der Schweiz an die klagende Partei gemäß Art 265 SchKG ausgestellten "Verlustscheins infolge Konkurses" müßte - ganz abgesehen davon, daß dessen Qualität als „Entscheidung“ im Sinne der Art 1 und 9 des ‑ nun durch das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil‑ und Handelssachen (BGBl 1996/448) gemäß dessen Art 55 mit 1.9.1996 (Art 54 und 61 Abs 4) ersetzten - Vertrags zwischen der Republik Österreich und der schweizerischen Eidgenossenschaft über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (BGBl 1962/165 idF BGBl 1968/84) bezweifelt werden muß - in Österreich schon deshalb die Exekutionsbewilligung versagt werden, weil gemäß Art 9 des Abkommens - unter anderem - Entscheidungen im Konkursverfahren nicht als gerichtliche Entscheidungen im Sinne dieses Übereinkommens gelten.

Andererseits ist aber auch die von den Streitteilen noch im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich getroffene Rechtswahl (§ 35 IPRG) dahin, daß das der Klagsforderung zugrundeliegende Schuldverhältnis nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei (ON 12, S 1 f), zu beachten.

In der Tat hat die klagende Partei die Klagsforderung bei richtiger Würdigung ihres Vorbringens (ON 1, 7 und 12) nicht etwa auf den (vorgelegten) Verlustschein, sondern auf den von ihrer Rechtsvorgängerin dem Beklagten (und dessen früherer Ehegattin) gewährten Kredit (Darlehen) gestützt. Wäre demnach die aus Art 265 Abs 2 zweiter Satz SchKG folgende Beschränkung des Gläubigers bei der Durchsetzung seiner Forderung - der Schuldner kann nach dieser Bestimmung nur dann neuerlich „betrieben“ werden, wenn er zu neuem Vermögen gekommen ist - dem materiellen und nicht dem von der lex fori beherrschten Verfahrensrecht zuzurechnen, so müßte angesichts der von den Parteien ausdrücklich getroffenen Rechtswahl auf sie wohl Bedacht genommen werden:

Das schweizerische Bundesgericht hat zunächst (BGE 35 II 684, 688) in Übereinstimmung mit dem überwiegenden Schrifttum in der Schweiz (vgl nur die Nachweise in BGE 90 III 105, 107 f) die Auffassung vertreten, werde das durch Art 265 Abs 2 SchKG dem Gemeinschuldner eingeräumte Privileg nur im Fall der späteren „selbständigen Anhebung einer betreibungsrechtlichen Zwangsexekution“ durch die Konkursverlustscheinsgläubiger gegen den Gemeinschuldner praktisch, und zwar auch nur dann, wenn sich dieser darauf beruft, so sei die Vorschrift als eine „bloße, freilich der Forderung selbst anhaftende Einschränkung der Vollstreckbarkeit der Konkursverlustscheinsforderung“ anzusehen und dürfe nicht als eine allgemeine Beschränkung der Rechtswirksamkeit des Anspruchs selbst ausgelegt werden, durch die jedwede Geltendmachung der Forderung an die Bedingung geknüpft würde, daß der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen sei.

In späteren Entscheidungen (BGE 36 I 794, 796; BGE 90 III 105, 107 f) hat sich das Bundesgericht indes einer Stellungnahme zur Frage, ob diese Bestimmung aus Schweizer Sicht materiell- oder prozeßrechtlicher Art sei, ausdrücklich enthalten: Sei der Schuldner einem ausländischen Konkurs unterworfen gewesen, komme ihm das in Art 265 Abs 2 SchKG verankerte Privileg nicht zugute, gleichviel ob nun der materiell- oder der verfahrensrechtlichen Sicht der Vorzug zu geben sei, weil in ersterem Fall das Recht des Konkursorts maßgeblich sei und im letzteren dem Schuldner die Einrede nach dieser Bestimmung deshalb verwehrt bleibe, weil sie notwendigerweise voraussetze, daß eine Generalexekution über das Vermögen des Gemeinschuldners in der Schweiz vorangegangen sei.

Uneins in dieser Frage ist das Schrifttum in der Schweiz (vgl die Nachweise BGE 90, III 105, 107 f): Die überwiegende Lehre erblickt in der Bestimmung ihrer juristischen Natur nach eine prozeß‑ bzw betreibungsrechtliche Vorschrift, wogegen C.Jaeger (Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs³ Art 265 N 8), der diesem Streit zwar wenig praktische Bedeutung zumessen will, aber insofern differenziert, als auch Bestimmungen über die „Exequierbarkeit“ von Forderungen zumeist auch eine zivilrechtliche Rückwirkung hätten; jedenfalls habe eine im Prozeßgesetz enthaltene Bestimmung, die eine bestimmte Forderung ihrer „Reaktionskraft“ entkleide, ihr also die Möglichkeit zur zwangsweisen Durchsetzung ganz oder teilweise, für immer oder doch unter bestimmten Voraussetzungen nehme, eine solche zivilrechtliche Bedeutung.

Anders liegen indessen die Dinge dann, wenn der Gläubiger - so wie hier - nach vorausgegangenem Konkurs über das Vermögen des Schuldners in der Schweiz die dort angemeldete, aber weiterhin unberichtigt aushaftende Forderung nun in Österreich geltend macht und sich der Schuldner auf die in der genannten Bestimmung verankerte „Einrede und Rechtswohltat“ (vgl BGE 90 III 108) beruft: Mißt man Art 265 Abs 2 zweiter Satz SchKG auch aus österreichischer Sicht bloß verfahrensrechtliche Natur zu, so steht einer Beachtung der vom Beklagten in dem wegen der dem Konkursverlustschein zugrundeliegenden Darlehensforderung vor einem österreichischen Gericht anhängig gemachten Rechtsstreit erhobenen und auf diese Bestimmung gestützten Einrede die international‑konkursrechtliche Vorschrift des durch Art II Z 92 IRÄG 1982 eingefügten § 180 KO entgegen. Dieser unterwirft die Anerkennung von Maßnahmen, die im Ausland im Rahmen eines dem österreichischen Konkursverfahren entsprechenden Verfahrens getroffen werden, insbesondere Entscheidungen, mit denen ein Organ bestellt oder unmittelbar über im Inland gelegenes Vermögen verfügt wird, der Geltung der §§ 79 bis 82 und 84 (jetzt - zufolge Art VIII Abs 1 der EO‑Nov 1995 - 86) EO. Zwar geht gemäß § 86 EO eine staatsvertragliche Regelung den Bestimmungen der §§ 79 bis 82 vor, doch besteht ein solches Abkommen gerade mit der Schweiz nicht: Im Gegenteil sind - wie schon erwähnt - besonders auch Entscheidungen in Konkursverfahren vom Anwendungsbereich des (mittlerweile verdrängten, im vorliegenden Fall aber noch maßgeblichen) Vollstreckungsübereinkommens ausgenommen. Die Anerkennung von „Maßnahmen“ in einem Schweizer Konkursverfahren, zu welchen wohl auch die Ausstellung von Verlustscheinen durch das Konkursamt, an die die Einrede des Art 265 Abs 2 zweiter Satz SchKG geknüpft ist, zu rechnen ist, setzte demnach gemäß § 79 EO voraus, daß die Gegenseitigkeit durch Staatsvertrag (oder im Bundesgesetzblatt kundgemachte Regierungserklärung) verbürgt ist. Es bedarf also - anders als noch gemäß § 67 Abs 2 KO aF ‑ einer qualifizierten Form der Gegenseitigkeit, wofür der Nachweis tatsächlicher Beobachtung der Gegenseitigkeit durch den Erststaat, in dem die zu prüfende Maßnahme getroffen wurde (so nun auch gemäß Art 166 Abs 1 lit c des schweizerischen IPRG 1987, der sich bei der Anerkennung ausländischer Konkursdekrete mit dem auf zwischenstaatlicher Übung beruhenden Gegenrecht begnügt [Volken in Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken, IPRG – Kommentar, Art 166 N 31]), nicht ausreicht (SZ 49/29 mwN; Leitner, Der grenzüberschreitende Konkurs, 215; Boll, Die Anerkennung des Auslandskonkurses, 25). Die Anerkennung von „Maßnahmen“ (wie etwa der Ausstellung eines Verlustscheins) in einem in der Schweiz durchgeführten Konkurs in Österreich käme angesichts der durch § 180 KO neu gestalteten Rechtslage deshalb wohl nur bei dessen teleologischen Reduktion insoweit, als diese Bestimmung nur die unmittelbare, automatische Beschlagnahme des inländischen Vermögens durch die ausländische Konkurseröffnung verhindern wollte, in Betracht; alle daran anknüpfenden weiteren Rechtsfolgen wären dagegen ‑ bei dieser Sicht - davon nicht berührt (vgl dazu Leitner aaO 229). Einer solchen Auslegung stehen jedoch der Wortlaut der Bestimmung, der insoweit keine Zweifel auslöst, und die erklärte Absicht des Gesetzgebers, damit im österreichischen internationalen Konkursrecht ein ausgeprägtes Territorialitätsprinzip (vgl Schumacher in RdW 1991, 36: „Abschottungstendenz“) zu installieren, von dessen Maßgeblichkeit - bisher allerdings nur mit Belgien, Frankreich, der Bundesrepublik Deutschland und Italien (ob auch mit der Türkei, ist zweifelhaft [vgl dazu Boll aaO 58 ff]) zustandegekommene ‑ Insolvenzabkommen Ausnahmen schaffen sollten (EB, 3 BlgNR, 15. GP , 49). Davon abgesehen könnte bei einer solchen Einengung des vom Wortlaut erfaßten Anwendungsbereichs von einer Verwirklichung des gesetzgeberischen Plans und der bloßen Schaffung gebotener Ausnahmeregelungen (vgl dazu F.Bydlinski, Methodenlehre², 480) keine Rede sein; auch die erforderliche Eingrenzung von "Ausnahmeregelungen" stieße wohl auf kaum überwindbare Schwierigkeiten. Dennoch hält Schumacher (aaO 36, 37), dessen profunde Kritik an dem durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 geänderten österreichischen internationalen Konkursrecht angesichts der gegenläufigen, am Universalitätsprinzip ausgerichteten Strömungen, der geringen Zahl der von den Gesetzesverfassern erwarteten Konkursabkommen mit den wichtigsten Handelspartnern und der gerade im Bereich des EWR und der EU übergreifenden Wirtschaftsbeziehungen (vgl dazu BGH in BGHZ 95, 256, 266) gewiß Beachtung verdient, auch einen „mutigen Eingriff des Obersten Gerichtshofes als durchaus noch im Rahmen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung gelegen“, zeigt aber - wie Leitner (aaO 229 FN 991) zutreffend bemerkt - den dabei einzuschlagenden Weg nicht auf.

In die hier anzustellenden Überlegungen sind gewiß auch die grundlegenden Erwägungen des deutschen Bundesgerichtshofs, der in seiner Entscheidung BGHZ 95, 256 das deutsche internationale Konkursrecht dem Universalitätsprinzip (wieder‑)öffnete, einzubeziehen: Der Gerichtshof führte darin aus, das Territorialitätsprinzip sei in der (deutschen) Konkursordnung nicht festgeschrieben, die nähere Ausgestaltung der Anerkennung ausländischer Konkurse daher der Rechtsprechung überlassen. § 237 dKO ‑ wonach die Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen zulässig ist, wenn ein Schuldner, über dessen Vermögen im Ausland ein Konkursverfahren eröffnet worden ist, Vermögensgegenstände im Inland besitzt - sei nicht als allgemeine Sperre für ausländische Konkurswirkungen in der Bundesrepublik Deutschland, sondern vielmehr als eine vollstreckungsrechtliche Ausnahmeregelung ohne grundsätzlichen Charakter anzusehen, die nach vorherrschender Ansicht möglichst einschränkend auszulegen sei. Die bisherige, am Territorialitätsprinzip orientierte Rechtsprechung widerspreche nicht bloß dem konkursrechtlichen Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung („par condicio creditorum“), sondern gereiche auch den Verflechtungen in den internationalen wirtschaftlichen Beziehungen zum Nachteil. Mit der Entscheidung BGHZ 122, 373 = ZIP 1993, 1094 hat der Bundesgerichtshof in Fortführung dieser Gedankengänge schließlich die restschuldbefreiende Wirkung des schweizerischen Konkursverfahrens nach Art 265 Abs 2 zweiter Satz SchKG ausdrücklich für den deutschen Rechtsbereich anerkannt.

Diese grundsätzlichen Erwägungen des insolvenzrechtlichen Senats des Bundesgerichtshofs verdienen schon in Anbetracht der damit verbundenen Überwindung des Territorialitätsprinzips, das mit den zunehmenden internationalen Verflechtungen und den dadurch wesentlich erleichterten grenzüberschreitenden Vermögenstransaktionen kaum in Einklang zu bringen ist, durchaus Zustimmung; die Entscheidung wurde im deutschen Schrifttum auch überwiegend begrüßt (Ackmann/Wenner in IPRax 1990, 209; Lüer in Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung11 §§ 237, 238 Rz 72 uva). Dessenungeachtet können diese Überlegungen für den österreichischen Rechtsbereich angesichts der unterschiedlichen Rechtslage nicht fruchtbar gemacht werden: Anders als § 237 Abs 1 dKO, der der erwähnten jüngeren Rechtsprechung zufolge die innerstaatliche Bedachtnahme auf Auslandskonkurse grundsätzlich nicht hindert, wurden in Österreich - wie erwähnt - durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 die früheren, das Ausfolgeverfahren regelnden Bestimmungen der §§ 66 und 67 KO aufgehoben und die Bedachtnahme auf Auslandskonkurse im § 180 KO neu geregelt. Demgemäß hat der Oberste Gerichtshof auch bereits ausgesprochen (ÖBA 1994, 567), daß diese Bestimmung der Anerkennung eines im Ausland (dort das Vereinigte Königreich) eröffneten Konkurses entgegensteht, soweit - wie der Schweiz gegenüber - kein entsprechendes Insolvenzabkommen bestehe. Die klare Absichtserklärung des Gesetzgebers verwehre deshalb von vornherein eine auf das Universalitätsprinzip gegründete Bedachtnahme auf Auslandskonkurse. Angesichts der klaren Gesetzeslage ist an dieser Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall festzuhalten.

Damit ist indes für den Standpunkt der klagenden Partei nichts gewonnen. Schon allein die Argumentationslinie des schweizerischen Bundesgerichts in dessen Entscheidung BGE 35 II 684, 688, werde das durch Art 265 Abs 2 SchKG dem Gemeinschuldner eingeräumte Privileg nur bei späterer selbständiger Anhebung einer Zwangsvollstreckung durch den „Konkursverlustscheinsgläubiger“ gegen den Gemeinschuldner praktisch, und zwar auch lediglich dann, wenn sich der (frühere) Gemeinschuldner darauf berufe, so müsse diese Bestimmung als eine bloße, freilich der Forderung selbst anhaftende Einschränkung der Vollstreckbarkeit der Konkursverlustscheinsforderungen angesehen und dürfe nicht als eine allgemeine Beschränkung der Rechtswirksamkeit des Anspruchs selbst ausgelegt werden, durch die jede Art der Geltendmachung der Forderung an die Bedingung geknüpft würde, daß der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen sei, trägt für sich allein die berufungsgerichtlichen Erwägungen nicht. Vor allem darf nicht übersehen werden, daß diese aus der Sicht der schweizerischen Rechtsordnung begründete Einordnung dieser Einrede in das Betreibungsrecht - ganz abgesehen davon, daß das schweizerische Höchstgericht in späteren Entscheidungen einer Beantwortung dieser Frage ausgewichen ist ‑ einer Beurteilung nach der inländischen (Verfahrens‑)Rechtslage gerade nicht standhielte. Gemäß Art 265 Abs 1 SchKG erhält bei der Verteilung jeder Gläubiger für den ungedeckten Betrag seiner Forderung einen Verlustschein, in dem angegeben ist, ob die Forderung vom Gemeinschuldner anerkannt oder bestritten worden ist. Im ersteren Fall ‑ der hier gegeben ist - gilt der Verlustschein als Schuldanerkenntnis im Sinne des Art 82 SchKG. Der Verlustschein hat dann die in Art 149 SchKG bezeichneten Rechtswirkungen, doch kann aufgrund des Verlustscheins eine neue Betreibung nur dann "angehoben" werden, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Bestreitet das der Schuldner, so stellt das Gericht - am Gerichtsstand des Vollstreckungsorts (BGE 25 I 34, 40 f) - fest, ob und in welchem Umfang der Schuldner neues Vermögen erlangt hat, das der Zwangsvollstreckung unterliegt (BGE 79 I 113, 116 f; BGE 99 I a 19, 20 f). Nach schweizerischem Recht darf also eine weitere Betreibung (Vollstreckung) nur dann folgen, wenn der Schuldner - was der Gläubiger zu beweisen hat - neues Vermögen erlangt hat (Burgstaller in JBl 1991, 492).

Ein vergleichbares Verfahren eröffnet das österreichische Recht (ebenso wie das deutsche Recht [vgl BGHZ 122, 373, 381 f]) nur für besondere Fallgestaltungen (etwa §§ 250 ff und 290 ff EO); diese Bestimmungen haben indes lediglich exekutionsrechtliche Einzelfragen zum Inhalt, sodaß sie sich als Grundlage für die von Art 265 Abs 2 zweiter Satz SchKG unterstellte umfassende Prüfung der neuen Vermögensverhältnisse des Schuldners wohl nicht eignen. Auch die Vollzugsbeschwerde (§ 68 EO) entbehrt einer Eignung zur Feststellung und Anwendung ausländischen Rechts. Schon gar nicht könnte der Beklagte die aus Art 265 Abs 2 zweiter Satz SchKG erfließende Einschränkung seiner Haftung mit einer (auf § 36 Abs 1 Z 1 EO gestützten) Vollstreckungsbekämpfungsklage - deren Erfolgsvoraussetzungen zudem entgegen der Beweislastverteilung bei Ausstellung eines Verlustscheins nach schweizerischem Recht er beweisen müßte - geltend machen: Zum einen fehlte es schon an der mit dieser Klage allein angreifbaren Exekutionsbewilligung (Heller/Berger/Stix 428; Walker, Exekutionsrecht⁴²¹ 121; Feil, EO § 36 Rz 1), zum anderen können Tat‑ und Rechtsfragen, die bereits im Erkenntnisverfahren zu erledigen gewesen wären, nicht zum Gegenstand eines Impugnationsverfahrens gemacht werden (Heller/Berger/Stix 436).

Statt dessen sind ausländische insolvenzrechtliche Vorschriften sinngemäß in die inländische Rechtsordnung „einzubetten“ (vgl BGHZ 95, 256, 269 f). Das hat zwar in sinnentsprechender Anlehnung an die ausländische Gestaltung, aber ohne strenge Bindung an ihre dort vorgesehene dogmatische Einordnung zu erfolgen (BGHZ 122, 373, 382). Muß deshalb in Österreich ‑ da eine Zwangsvollstreckung aufgrund des Konkursverlustscheins ausgeschlossen ist - ohnehin neu geklagt werden, so sind in diesem Rechtsstreit schon nach den allgemeinen Regeln alle Einreden (Einwendungen) zu erheben, die - ob nach österreichischem oder ausländischem Recht, ist dabei einerlei - gegen die eingeklagte Forderung geltend gemacht werden können.

Wie das schweizerische Bundesgericht (in BGE 35 II 684, 686) hervorhebt, ist die auf Art 265 Abs 2 SchKG gegründete persönliche Einrede des früheren Gemeinschuldners (die also nicht etwa auch dessen neuen Gläubigern zustünde) gegen spätere Betreibungen durch Konkursverlustscheinsgläubiger auf das gemeinrechtliche beneficium competentiae zurückzuführen; während die modernen Gesetzgebungen im allgemeinen entweder den Grundsatz des unbeschränkten Nachforderungsrechts (etwa Deutschland und Österreich) oder das Prinzip der vollständigen Befreiung des Gemeinschuldners von allen Konkursforderungen durch gerichtlichen Beschluß („order of discharge“ der anglo‑amerikanischen Rechtsordnungen) eingeführt hätten, habe das schweizerische Recht einen Mittelweg eingeschlagen, indem es auf das beneficium competentiae zurückgegriffen und dieser Rechtswohltat in moderner Ausgestaltung wieder Anerkennung verschafft habe.

Wenn nun auch das Verfahrensrecht unbestrittenermaßen von der lex fori beherrscht wird, hängt es doch in jedem Fall von der Qualifikation ab, was zum materiellen und was zum formellen Recht gehört, weil erst dadurch der Anwendungsbereich dieses Grundsatzes abgesteckt wird. Zu diesem Problemkreis führt Böhm (Die Rechtschutzformen im Spannungsfeld von lex fori und lex causae, in FS‑ Fasching [1988], 137, zusammenfassend) aus, gerade die Bestimmung der Systembegriffe müsse und könne gar nicht dieselbe sein, je nachdem sie innerhalb der eigenen Rechtsordnung für reine Inlandssachen oder - bloß von der lex fori (als Qualifikationsstatut) ausgehend - für Fälle mit Auslandsberührung, demnach für den internationalen Rechtsverkehr, vorgenommen werde. Im Grundsatz richte sich die Anwendung des Verfahrensrechts ebenso global nach der lex fori wie jene des materiellen Rechts nach der lex causae. Indes dürfe nicht jener ganz wesentliche Zwischen‑ und Überschneidungsbereich übersehen werden, der sich einer eindeutigen und schematischen Zuordnung von vornherein entziehe. Dazu zählten vor allem die vielfältigen Rechtschutzformen, in welchen - wegen ihrer Zuschneidung auf das subjektive Recht und dessen Realisierung - prozessuale und materielle Komponenten funktionell eng verknüpft seien. Hierher gehörten jene wohl „prozeßbezogenen“, aber doch dem „Meritum“ zuzurechnenden Elemente (zB Beweislastregel), die den Merkmalen des materiellen Rechts funktionell gleichwertig seien und daher von der lex causae beherrscht würden.

So sei (Böhm aaO 124) die gesetzliche Unklagbarkeit zum einen danach zu qualifizieren, ob sie sich nach ihrer ratio als bloße Abschwächung des Anspruchs im materiell anwendbaren Recht (zB als Naturalobligation) zu verstehen oder als prozessuale Sperre der Rechtsverfolgung, insbesondere als Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs (aus öffentlich‑rechtlichen Erwägungen) zu deuten sei, zum anderen gelte es zu prüfen, wie sich die Versagung des (verfahrensrechtlichen) Mittels („remedy“) auf den materiell rechtlichen Gegenstand („right“) auswirke, wie eng also der sachliche Konnex beider in richterlichen Urteilen sei. Damit stelle sich als zentrale Frage, ob es noch „Realisierung“ des anwendbaren Rechts sei, wenn das Prozeßgericht über den vor ihm erhobenen Anspruch entscheide, ohne auf die Schranken zu achten, die jene Ordnung, der er entstammt, seiner Geltendmachung setze. Wäre sie in concreto zu verneinen, so heiße es die funktionale Einheit zu wahren, sodaß dann die Unklagbarkeit - als „Zubehör des materiellen Rechts“ - der lex causae folge. Darum (Böhm aaO 124 FN 51) sei die Verjährung selbst dann, wenn dieses Institut im materiell anwendbaren (insbesondere im anglo‑amerikanischen) Recht zum Verfahrensrecht zähle, vom Prozeßgericht zu berücksichtigen und am verwiesenen Recht zu messen. Denn die Verjährung eröffne ein Leistungsverweigerungsrecht, das unabhängig von seiner technischen Einordnung in der lex causae aus österreichischer Sicht stets auch das Meritum berühre, weil mit der Befugnis zur gerichtlichen Geltendmachung, dem „Klagerecht“, zugleich die Ausübbarkeit des materiellen Rechts selbst entfalle. Unter diesem (autonom‑)funktionellen Aspekt sei „materiell rechtliche“ Qualifikation geboten (vgl dazu auch Geimer, IZPR² Rz 325).

Dementprechend hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, auch wenn die Verjährungsvorschriften nach amerikanischer Rechtsprechung dem Verfahrens‑ und nicht dem materiellen Recht zugerechnet würden, hindere das den deutschen Richter nicht, sie wie materielle Vorschriften anzuwenden, sei doch die Frage, ob die Verjährung eine Einrichtung des materiellen Rechts oder nur eine solche des Verfahrensrechts sei, nach deutschem Recht zu entscheiden (NJW 1960, 1720, 1721 mwN).

Gleiches muß nach Auffassung des erkennenden Senats auch für die Frage gelten, ob der in Art 265 Abs 2 zweiter Satz SchKG, demnach im schweizerischem Recht, auf das im vorliegenden Rechtsstreit durch Rechtswahl verwiesen wird, angeordnete, als Ausformung des beneficium competentiae und jedenfalls im weitesten Sinn als Einschränkung der Haftung des früheren Gemeinschuldners zu verstehende Schuldnerschutz aus der Sicht des österreichischen Richters dem materiellen oder bloß dem Verfahrensrecht zuzurechnen ist. Das schweizerische Bundesgericht hat die Norm allein deshalb dem Verfahrensrechts zugeordnet, weil sie lediglich im Vollstreckungsverfahren praktisch werde; daß das schweizerische Recht die Einrede in das Betreibungsverfahren verweist, ist aber eine Folge davon, daß es bereits dem Konkursverlustschein begrenzte Vollstreckbarkeit zubilligt. In diesem Zusammenhang gewinnt die von C.Jaeger (aaO unter Berufung auf Kohler, LB des Konkursrechtes, 88) vertretene Auffassung, eine prozeßrechtliche Vorschrift, die eine Forderung der „Reaktionskraft“ entkleidet, entfalte zivilrechtliche Rückwirkung, an Bedeutung. Die auf Art 265 Abs 2 zweiter Satz SchKG gestützte Einrede ist - aus schon erläuterten Gründen - bereits in dem vor einem österreichischen Gericht wegen der dem Konkursverlustschein zugrundeliegenden Forderung anhängig gemachten Rechtsstreit zu erheben und führt, wird sie für zulässig und berechtigt erkannt, zur Abweisung des Klagebegehrens. Sie ist demnach nach Ansicht des erkennenden Senats aus der hier maßgeblichen österreichischen Sicht als eine dem materiellen Recht zuzuordnende Einwendung dahin, daß die Haftung des Beklagten entfalle, weil er nach einem Konkurs in der Schweiz nicht zu neuem Vermögen gekommen sei, zu beurteilen und ist so den - materiellrechtlich wirkenden - Haftungsbeschränkungen etwa des Erben nach bedingter Erbserklärung (§ 802 ABGB) oder des Übernehmers eines Vermögens oder Unternehmens (§ 1409 ABGB) vergleichbar, die als Minderung der materiellen Verpflichtung schon im Prozeß und nicht erst im Exekutionsverfahren geltend zu machen sind (NZ 1979, 59 ua) auch wenn sie keine betragliche, sondern eine dilatorische, wenngleich nicht selten dauernd wirksame Haftungsbeschränkung ist. Daraus folgt, daß das österreichische Gericht die aus Art 265 Abs 2 zweiter Satz SchKG erfließende Haftungsbeschränkung anzuwenden hat, weil das streitige Rechtsverhältnis ganz allgemein nach den Regeln des österreichischen internationalen Privatrechts dem schweizerischen Recht untersteht. Die Zugriffsbeschränkungen, die dieses Recht an den Konkursverlustschein knüpft, sind im Inland somit zu beachten.

Nach schweizerischem Recht hat der Gläubiger - hier die klagende Partei - zu behaupten und zu beweisen, daß der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen sei (BGH in ZIP 1993, 1094, 1099 mzN aus der Rechtsprechung und dem Schrifttum in der Schweiz; Burgstaller aaO; vgl Meier, Grundzüge des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts² II 140; vgl die Stellungnahme des schweizerischen Bundesamts für Justiz in ON 10, S 2). Wird daher der ehemalige Gemeinschuldner im Inland geklagt, ohne daß der Konkursverlustscheinsgläubiger den Nachweis führt, der Schuldner sei zu neuem Vermögen gekommen, wie das Art 265 SchKG erfordert, so ist sein Zahlungsbegehren abzuweisen.

Fraglich könnte es allerdings sein, ob diese Beweislastregel nicht dem schweizerischen Verfahrensrecht zuzurechnen und deshalb vom österreichischen Gericht nicht zu beachten ist. Gerade aber Beweislastregeln weisen einen besonders ausgeprägten meritorischen Gehalt auf, sodaß sie - unabhängig von ihrer jeweiligen rechtstechnischen Einordnung im positiven Recht - jedenfalls so zu behandeln sind wie das sonst in der Hauptsache materiell anwendbare Recht (Böhm aaO 112 f mwN in FN 16). Die klagende Partei hat aber gar nicht behauptet, der Beklagte sei - nach Beendigung des Konkurses in der Schweiz - zu neuem Vermögen gekommen. Das Erstgericht hat im Gegenteil festgestellt (ON 13, S 9), angesichts der Unterhaltsverpflichtungen und des Einkommens des Beklagten sei es diesem nicht möglich, „Vermögen anzusammeln“, er sei vielmehr immer so „ausgestiegen“, daß er gerade noch „weiterleben“ bzw mit seinem Kreditrahmen „auskommen“ konnte. Nach Auffassung des schweizerischen Bundesgerichts (BGE 99 I a 19 f) ist es in der Praxis zwar seit langem anerkannt, daß auch der Arbeitsverdienst neues Vermögen darstellen kann, während aber früher angenommen worden sei, der Arbeitsverdienst bilde erst dann neues Vermögen im Sinne des Art 265 Abs 2 SchKG, wenn er kapitalisiert und so zu eigentlichem Vermögen geworden sei, werde er heute schon insoweit zum neuen Vermögen gerechnet, als er das zur Führung eines standesgemäßen Lebens Notwendige übersteigt und Ersparnisse zu machen erlauben würde. Verfüge der Schuldner über das betreibungsrechtliche Existenzminimum, so besitze er somit noch nicht notwendigerweise neues Vermögen im Sinne von Art 265 Abs 2 SchKG. Maßgebend sei vielmehr, ob er standesgemäß leben, sich nach dem Konkurs eine neue Existenz aufbauen und zusätzlich Ersparnisse beiseitelegen könne. Gerade das trifft aber nach den unbekämpft gebliebenen erstinstanzlichen Feststellungen beim Beklagten nicht zu.

Aus all diesen Erwägungen ist das Zahlungsbegehren der klagenden Partei in Stattgebung der Revision des Beklagten abzuweisen.

Der Ausspruch über die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.