OGH 1Ob2040/96y

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die im Zuspruch eines monatlichen Unterhalts von 3.900 S für den Zeitraum vom Jänner 1995 bis März 1995 und von 4.400 S ab April 1995 als unangefochten unberührt bleiben, werden im übrigen Umfang aufgehoben. Die Rechtssache wird soweit an das Erstgericht zurückgewiesen und diesem eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Text

Begründung

Das Erstgericht erhöhte über Antrag des am 21.März 1985 geborenen, in Obsorge seiner Mutter befindlichen Minderjährigen - die Ehe der Eltern wurde 1987 geschieden - vom 29.April 1994 den im Vergleich vom 26.Mai 1987 mit 2.500 S monatlich (ohne Bezugsgröße) „wertgesichert“ festgesetzten Unterhalt auf 6.800 S ab 1.Jänner 1995.

Das Rekursgericht sprach dem Minderjährigen bereits für den Zeitraum vom 1.Mai bis 31.Dezember 1994 erhöhten monatlichen Unterhalt von 3.700 S zu und bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung im übrigen Umfang. Die zweite Instanz ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu und ging in tatsächlicher Hinsicht von einem Monatsnettoeinkommen des sonst mit keinen Sorgepflichten belasteten Vaters, eines innerstädtischen Grazer Tierarztes mit Apotheke, von 20.776 S für das Jahr 1994 und von 40.767 S (geschätzt) für das Jahr 1995 aus.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Gemäß § 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern nach Kräften zur Deckung des Bedarfs des Kindes beizutragen. Ein wesentlicher Faktor bei der Unterhaltsbemessung ist daher die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen (Purtscheller-Salzmann, Unterhaltsbemessung, Rz 1 ff, 222 mwN; Pichler in Rummel ², § 140 ABGB Rz 4). Es bedarf daher der Ermittlung einer Unterhaltsbemessungsgrundlage. Maßgeblich für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist in erster Linie die sich aus seinem Gesamteinkommen nach Abzug von Steuern und öffentlichen Abgaben vom Einkommen ergebende tatsächliche wirtschaftliche Lage, somit die Summe der dem Unterhaltsschuldner tatsächlich zufließenden verfügbaren Mittel (JBl 1994, 830; JBl 1992, 702 = EFSlg 67.671, je mwN ua). Der unterhaltspflichtige Vater ist freiberuflich tätiger Tierarzt. Bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage von selbständig Erwerbstätigen einschließlich der freien Berufe sind nach neuerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof grundsätzlich die Einkünfte der letzten drei Geschäftsjahre heranzuziehen, um Einkommensschwankungen, die auf steuerliche Gestaltungsmöglichkeit zurückzuführen sind, auszuschalten. Dies gilt nicht nur bei „Betriebseinnahmen- Betriebsausgaben-Rechnern“ gemäß § 4 Abs 3 EStG 1988 (JBl 1992, 702; SZ 63/153 = ÖA 1991, 43 = EFSlg 61.998 mwN aus der deutschen Lehre), sondern auch im Fall einer Gewinnermittlung durch Bilanzierung gemäß § 4 Abs 1 EStG 1988 (5 Ob 501/93 = RdW 1993, 146 = EFSlg 70.868), weil nur so eine verläßliche Bemessungsgrundlage gefunden werden kann. Der Einkommenssteuerbescheid ist für sich allein keine geeignete Unterhaltsbemessungsgrundlage (5 Ob 501/93 = EFSlg 70.875), die Steuerbemessungsgrundlage ist erforderlichenfalls nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen zu korrigieren (JBl 1992, 702; Purtscheller/Salzmann aaO Rz 239; Schwimann in Schwimann, § 140 ABGB Rz 34), decken sich doch die steuer- und unterhaltsrechtlichen Grundsätze nur zum Teil. Denn bei der steuerlichen Veranlagung sind Beträge absetzbar, denen keine Einkommensminderung gegenübersteht. Nur solche Abzüge sind aber unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen, denen eine tatsächliche wirtschaftliche Vermögensminderung entspricht (5 Ob 501/93 = EFSlg 70.883 ua; vgl für die AfA insbesondere 3 Ob 503/96).

Der Unterhaltspflichtige muß bei der Feststellung seiner Einkommensverhältnisse mitwirken; andernfalls kann sein Einkommen nach freier Würdigung geschätzt und bei der Erledigung von Anträgen auf Änderung der bisherigen Unterhaltsfestsetzung von den bisherigen Einkommensverhältnissen ausgegangen werden (3 Ob 553/91 = EvBl 1992/20 = ÖA 1992, 56 = EFSlg 65.882 f). Wie in der Entscheidung 4 Ob 1611/94 = EFSlg 74.944 dargelegt wurde, kann das Gericht in freier Beweiswürdigung davon ausgehen, daß die Einkommensverhältnisse des Vaters in allen Jahren so waren wie in dem Jahr, für das Unterlagen vorhanden waren, sofern der Vater der Aufforderung, die erforderlichen Unterlagen dem Sachverständigen vorzulegen, nicht nachgekommen ist. Schließlich wurde auch in der Entscheidung 2 Ob 509/95 = AnwBl 1995, 152 eine Schätzung der Unterhaltsbemessungsgrundlage unter der Prämisse einer Mitwirkungspflicht des Unterhaltsschuldners erst dann als zulässig angesehen, wenn das Gericht die Grundlagen für die Unterhaltsbemessung nicht ermitteln kann. Für das Ermittlungsjahr 1995 ist hier eine solche Verletzung der dem Vater auferlegten Mitwirkungspflicht jedenfalls nicht aktenkundig.

Zwar hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 6 Ob 505/92 = EFSlg 67.924 = Purtscheller/Salzmann aaO Rz 239 E 9 bei einem - auf Grund der immer erst im nachhinein über ein volles Geschäftsjahr erstellten Rechnungsabschlüsse genau ermittelbaren - Einkommen eines unterhaltspflichtigen Vaters als Mitgesellschafter ausgesprochen, daß die Entscheidungen aufgrund der Geschäftserfolge vorangegangener Jahre für das für die Unterhaltsbemessung aktuelle Jahr unter Bedachtnahme auf konkrete Indikatoren für die allgemeine Wirtschaftsentwicklung und die konkreten Unternehmensaussichten unvermeidlich und in analoger Anwendung des § 273 ZPO auch im Verfahren außer Streitsachen zulässig sind, diese Erwägungen können jedoch im vorliegenden Fall schon deshalb nicht nutzbar gemacht werden, weil sich weder im Gutachten des Sachverständigen noch in den Entscheidungen der Vorinstanzen ausreichend schlüssige Erwägungen dafür finden, daß sich die Unterhaltsbemessungsgrundlage von einem Jahr zum anderen auf das Doppelte erhöht haben sollte. Grundsätzlich kann auf zukünftige Umstände, im besonderen auf eine künftige Einkommensveränderung nicht einfach durch spekulative Prognosen Bedacht genommen werden. Die vorgenommene Schätzung kann hier entsprechende Feststellungen nicht ersetzen.

Dem Rechtsmittel ist Folge zu geben, die vorinstanzlichen Entscheidungen sind aufzuheben.