OGH 1Ob2014/96z

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird im Punkt 1. seines Spruchs ersatzlos aufgehoben.

Das Begehren der erstbeklagten Partei, „Kostenersatz für diesen Rekurs zuzuerkennen“, wird abgewiesen.

Text

Begründung

Mit Beschluß vom 5.Juli 1995 trug das Berufungsgericht der erstbeklagten Partei aus Anlaß deren Berufung gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 8.März 1995 gemäß § 6 Abs 2 ZPO auf, „binnen vier Monaten

a) dem Berufungsgericht einen vor dem 10.3.1994 datierten Notariatsakt in deutscher Sprache vorzulegen, aus dem hervorgeht, daß die Firma M***** GmbH mit Sitz in Freilassing ihre Geschäftsanteile (76 %) an der erstbeklagten Partei an die Firma M***** mit Sitz in Zagreb abgetreten hat, oder

b) durch Vorlage eines neuen Firmenbuchauszuges zu bescheinigen, daß die erstbeklagte Partei im Zeitpunkt der Berufungserhebung in Liquidation war, die Parteienbezeichnung dementsprechend zu berichtigen und gemäß § 30 Abs 2 ZPO zu erklären, daß er (Anmerkung: der Beklagtenvertreter) von den registrierten Liquidatoren der erstbeklagten Partei zur Einbringung der Berufung bevollmächtigt worden ist.“

In der Begründung dieses Beschlusses wurde u.a. ausgeführt:

„Unter Bedachtnahme auf die bevorstehenden Gerichtsferien und in der Erwägung, daß die Beschaffung des erforderlichen Notariatsaktes für den Beklagtenvertreter möglicherweise nicht leicht sein wird und ihm auch für die Befolgung des Eventualauftrages eine angemessene Zeitspanne eingeräumt werden muß, setzt das Berufungsgericht die Sanierungsfrist gemäß § 6 Abs 2 ZPO zunächst einmal mit vier Monaten fest. Bei der derzeitigen Arbeitsüberlastung des Senates 2 wäre ohnehin vor vier Monaten nicht mit der Ausschreibung einer mündlichen Berufungsverhandlung zu rechnen, sodaß vorerst kein Anlaß besteht, das Berufungsverfahren hinsichtlich der erstbeklagten Partei und der beiden anderen Berufungswerber getrennt zu führen. Sollte jedoch aus prozeßökonomischen Erwägungen entweder die Berufung der erstbeklagten Partei zurückgezogen oder die Klage gegen die erstbeklagte Partei unter Anspruchsverzicht zurückgenommen werden, soweit sie den in der Berufung unbekämpft gelassenen Zuspruch übersteigt, dann wird sich eine Befolgung dieses auf § 6 Abs 2 ZPO gegründeten Sanierungsauftrags erübrigen und wird dies mit einem weiteren Beschluß des Berufungsgerichts zum Ausdruck gebracht werden.“

Eine Ausfertigung dieses Beschlusses wurde dem für die erstbeklagte Partei unter Berufung auf eine erteilte Prozeßvollmacht als Vertreter einschreitenden Rechtsanwalt am 14.Juli 1995 zugestellt. Dieser gab sodann am 22.Dezember 1995 eine als „Urkundenvorlage“ bezeichnete Eingabe zur Post und legte damit in Entsprechung der lit a) des Auftrags des Berufungsgerichts vom 5.Juli 1995 einen mit 8.August 1991 datierten Notariatsakt über die Abtretung des von einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im folgenden kurz: GmbH) mit Sitz in Freilassing (Bundesrepublik Deutschland) gehaltenen Geschäftsanteils an der erstbeklagten Partei an die im Beschluß des Gerichts zweiter Instanz bezeichnete kroatische Gesellschaft vor. Bei Abschluß dieses Abtretungsvertrags wurde die deutsche Gesellschaft durch die Zweitbeklagte „als allein zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin“ und die kroatische Gesellschaft durch den Drittbeklagten „als allein zeichnungsberechtigter Direktor“ vertreten.

Das Berufungsgericht wies diese „als Urkundenvorlage bezeichnete Eingabe“ mit Beschluß vom 28.Dezember 1995 zurück und führte in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen aus, daß die im Beschluß vom 5.Juli 1995 festgesetzte Sanierungsfrist am 14.November 1995 geendet habe, weil deren Lauf durch die Gerichtsferien vom 15.Juli bis 25.August 1995 nicht gehemmt worden sei. Das sei in der Begründung des Sanierungsauftrags durch die Wendung „unter Bedachtnahme auf die bevorstehenden Gerichtsferien“ und den Hinweis, „daß vor vier Monaten ohnehin nicht mit der Ausschreibung einer mündlichen Berufungsverhandlung zu rechnen“ sei, zum Ausdruck gebracht worden. Dem Sanierungsauftrag sei aber durch die Vorlage des Notariatsakts vom 8.August 1991 auch inhaltlich nicht entsprochen worden, weil der Drittbeklagte - entgegen dem sonstigen Akteninhalt - mit dem akademischen Grad „Diplomingenieur“ bezeichnet und überdies, wie sich aus einem vom Landesgericht Salzburg als Firmenbuchgericht „beigeschafften Vertretungsnachweis“ ergebe, „nur stellvertretender Direktor“ der kroatischen Gesellschaft gewesen sei; als solcher habe er aber am 8.August 1991 nicht als „allein zeichnungsberechtigter Direktor dieses kroatischen Unternehmens die diesem angeblich abgetretenen Geschäftsanteile der erstbeklagten Partei übernehmen“ können. Die Generalversammlung der erstbeklagten Partei habe daher am 10.März 1994 auch keinen rechtswirksamen Beschluß auf Fortsetzung der Gesellschaft fassen können, nachdem zuvor ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der erstbeklagten Partei mit Beschluß des Landesgerichts Salzburg vom 31.August 1993 mangels Vermögens rechtskräftig abgewiesen worden sei und das Landesgericht Salzburg als Firmenbuchgericht mit Beschluß vom 20.Oktober 1993 angekündigt habe, die erstbeklagte Partei gemäß § 2 AmtsLG von Amts wegen zu löschen.

Einem im Akt erliegenden Firmenbuchauszug des Landesgerichts Salzburg als Firmenbuchgericht vom 18.Jänner 1996 ist zu entnehmen, daß die erstbeklagte Partei am 12.April 1989 als „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ registriert wurde, das Landesgericht Salzburg mit Beschluß vom „29.09.1993“ eine „Konkursabweisung mangels Vermögens“ aussprach und die „Fortsetzung der Gesellschaft“ aufgrund des Generalversammlungsbeschlusses vom 10.März 1994 eingetragen wurde. Seit 12.April 1989 ist der Drittbeklagte deren „selbständig“ vertretungsbefugter Geschäftsführer. Er ist aber auch Minderheitsgesellschafter. Mehrheitsgesellschafterin ist jene kroatische Gesellschaft, auf die sich der Sanierungsauftrag vom 5.Juli 1995 bezog.

Aus den mit dem Rekurs vorgelegten beglaubigten Übersetzungen von Registerauszügen des Kreis-Wirtschafts-Gerichts Zagreb in Kroatien folgt, daß die „M*****“ („M***** Betrieb für Verkehr und Dienstleistungen mit voller Haftung“) am 22.Jänner 1991 eingetragen wurde und der Drittbeklagte „den Betrieb im Außenhandelsverkehr, unbeschränkt, im Rahmen der Tätigkeit“ als „geschäftsführender Direktor“ vertritt. Am 11.September 1991 wurde im Register sodann anstelle der Bezeichnung des Drittbeklagten als „geschäftsführender Direktor“ eingetragen, daß dieser „den Betrieb uneingeschränkt im Rahmen der Tätigkeit“ als „Direktor“ vertritt.

Der Rekurs ist berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Der erkennende Senat vermag die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu teilen, daß die in dessen Beschluß vom 5.Juli 1995 eingeräumte Sanierungsfrist am 14.November 1995 abgelaufen sei. Aus dem Spruch jenes Beschlusses ist nämlich nicht erkennbar, daß die Gerichtsferien vom 15.Juli bis 25.August keine fristhemmende Wirkung haben sollten. Eine derartige Schlußfolgerung läßt sich mit der erforderlichen Eindeutigkeit aber auch nicht aus den fristbezogenen Erwägungen in der Beschlußbegründung ziehen. Der Hinweis, die Fristbestimmung sei „unter Bedachtnahme auf die bevorstehenden Gerichtsferien und in der Erwägung, daß die Beschaffung des erforderlichen Notariatsaktes für den Beklagtenvertreter möglicherweise nicht leicht sein wird und ihm auch für die Befolgung des Eventualauftrags eine angemessene Zeitspanne eingeräumt werden muß“, erfolgt, kann nämlich auch so verstanden werden, daß es einer längeren Frist als der von vier Monaten deshalb nicht bedurft habe, weil diese für einen „nicht leicht“ zu erfüllenden Auftrag ohnehin auch noch durch die Gerichtsferien verlängert werde. Es ist daher nach den vom erkennenden Senat in SZ 48/26 dargestellten Grundsätzen davon auszugehen, daß die der erstbeklagten Partei mit dem Beschluß des Berufungsgerichts vom 5.Juli 1995 eingeräumte Sanierungsfrist erst am 26.August 1995 zu laufen begann, weil die Beschlußzustellung am 14.Juli 1995, also am Tag vor Beginn der Gerichtsferien, erfolgte. Demnach war die Sanierungsfrist am 22.Dezember 1995 noch nicht abgelaufen, als die erstbeklagte Partei dem zu lit a) des Beschlusses vom 5.Juli 1995 erteilten Auftrag auf Vorlage eines bestimmten Notariatsakts entsprochen hatte.

Unter Mitberücksichtigung der zur Dartuung der Rekursgründe vorgelegten Urkunden ist - entsprechend dem vom Berufungsgericht erteilten Auftrag - jetzt auch belegt, daß eine kroatische Gesellschaft, für die der Drittbeklagte als „geschäftsführender Direktor“ bei Abschluß des Abtretungsvertrags vom 8.August 1991 „unbeschränkt“ vertretungsbefugt war, Mehrheitsgesellschafterin der erstbeklagten Partei wurde. Die Tatsache, daß sich der Drittbeklagte im genannten Abtretungsvertrag mit einem akademischen Grad bezeichnen ließ, obwohl er einen solchen nach dem sonstigen Akteninhalt nicht erworben haben dürfte, ändert nichts an dessen nunmehr nachgewiesenen Vertretungsbefugnis für die Mehrheitsgesellschafterin der erstbeklagten Partei, weil nicht zweifelhaft ist, daß „Diplomingenieur Josip P*****“(Bezeichnung im Abtretungsvertrag vom 8.August 1991) mit „Josip P*****“ (Bezeichnung in der Eintragung des kroatischen Registergerichts) identisch ist und es sich dabei, wie auch das Berufungsgericht annahm, um den Drittbeklagten handelt. Der vom Gericht zweiter Instanz im angefochtenen Beschluß herangezogene Zurückweisungsgrund erweist sich demnach als nicht tragfähig, weil auch der Generalversammlungsbeschluß vom 10.März 1993 auf Fortsetzung der Gesellschaft nur von den im Firmenbuch eingetragenen Gesellschaftern gefaßt werden konnte. In diesem Zeitpunkt hielt nämlich nicht mehr eine deutsche Kapitalgesellschaft mit Sitz in Freilassing, sondern die vom Drittbeklagten vertretene kroatische Gesellschaft einen Mehrheitsgesellschaftsanteil an der erstbeklagten Partei.

Der angefochtene Zurückweisungsbeschluß ist daher ersatzlos zu beheben, womit sich das Berufungsverfahren gegen die erstbeklagte Partei wieder im Stadium der Vorprüfung gemäß den §§ 470 f ZPO befindet. In diesem Zusammenhang ist allerdings klarzustellen, daß das Berufungsgericht nach dem vorerst zur Verfügung gestandenen Akteninhalt berechtigte Zweifel an einer ordnungsgemäßen Vertretung der erstbeklagten Partei haben konnte. Diese bestehen auch nach Wegfall des vom Gericht zweiter Instanz herangezogenen Zurückweisungsgrunds aus folgenden Erwägungen weiter:

Wird der auf eine GmbH bezogene Antrag auf Eröffnung des Konkurses - wie hier in Ansehung der erstbeklagten Partei - mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig abgewiesen, ist die Gesellschaft gemäß § 1 Abs 1 AmtsLG kraft Gesetzes aufgelöst (GesRZ 1994, 303; GesRZ 1992, 286; Koppensteiner GmbHG-Kommentar Rz 17 zu § 84; Gellis/Feil, GmbHG-Kommentar³ Rz 7 zu § 84; ebenso die deutsche Rechtslage: vgl etwa Lutter/Hommelhoff, GmbHG-Kommentar¹⁴ Rz 35 zu § 60). Das vom eingetretenen Auflösungsgrund zu verständigende Firmenbuchgericht hat die Auflösung gemäß § 1 Abs 2 AmtsLG von Amts wegen in das Firmenbuch einzutragen (Koppensteiner aaO; Gellis/Feil aaO). Es ist zwar grundsätzlich möglich, eine aufgelöste GmbH aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses fortzusetzen (SZ 37/137; MietSlg 21.507/39; SZ 15/2; Koppensteiner aaO Rz 29 zu § 84; Gellis/Feil aaO Rz 9 zu § 84); trat jedoch die Auflösung der Gesellschaft gemäß § 1 Abs 1 AmtsLG kraft Gesetzes ein, weil ein Antrag auf Konkurseröffnung mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig abgewiesen wurde, kann sie jedenfalls nur unter der Voraussetzung des Nachweises, daß der gesetzliche Auflösungsgrund weggefallen ist, rechtswirksam fortgesetzt werden. Es ist also ein Vermögensstatus zu beweisen, nach dem ein Konkurseröffnungsgrund nicht (mehr) vorliegt (GesRZ 1994, 303; GesRZ 1992, 287; Koppensteiner aaO Rz 30 und 34 zu § 84). Das Firmenbuchgericht hat Eintragungsgesuche in formeller und materieller Hinsicht zu prüfen. Im Verfahren herrscht der Untersuchungsgrundsatz (WBl 1996, 165). Das ändert jedoch nichts daran, daß die Eintragung des Generalversammlungsbeschlusses vom 10.März 1994 auf Fortsetzung der erstbeklagten Partei im Firmenbuch - nach der soweit herrschenden Ansicht - nur deklarative Wirkung hat (Koppensteiner aaO Rz 35 zu § 84; Gellis/Feil aaO Rz 10 zu § 84; Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG-Kommentar⁸ Rz 53 zu § 60; Rasner in Rowedder, GmbHG-Kommentar² Rz 57 zu § 60; aM Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 693). Somit streitet lediglich eine durch den Beweis des Gegenteils widerlegbare Vermutung für deren Richtigkeit (Schenk in Straube, HGB I² Rz 15 zu § 8 mwN). Wäre demnach die erstbeklagte Partei aber etwa - unbeschadet des im Firmenbuch eingetragenen Fortsetzungsbeschlusses vom 10.März 1994 - etwa mangels Erfüllung der materiellrechtlichen Voraussetzungen nicht rechtswirksam fortgesetzt worden, hätte sich an deren kraft Gesetzes eingetretenen Zustand der Auflösung nichts geändert. Sie wäre gemäß § 89 Abs 1 GmbHG in das Abwicklungsstadium getreten (Koppensteiner aaO Rz 26 zu § 84), in dem ihre Vertreter nicht mehr die Geschäftsführer, sondern die Liquidatoren sind, die allerdings gewöhnlich mit den Geschäftsführern identisch sind (Koppensteiner aaO Rz 10 zu § 89; Gellis/Feil aaO Rz 2 f zu § 89). Im weiteren Vorprüfungsverfahren könnten daher die vom Berufungsgericht in dessen Beschluß vom 5.Juli 1995 dargelegten und auf die Liquidation einer aufgelösten GmbH bezogenen Gründe für die Prüfung einer wirksamen Bevollmächtigung des für die erstbeklagte Partei als Vertreter einschreitenden Rechtsanwalts von Bedeutung sein.

Abschließend ist anzumerken, daß hier jedenfalls kein Anwendungsfall des § 35 Abs 1 ZPO vorliegt, weil sich der Beklagtenvertreter erst in seiner am 14.Jänner 1994 zur Post gegebenen Klagebeantwortung auf eine ihm auch von der erstbeklagten Partei erteilte Prozeßvollmacht berief; dagegen wurde die als gesetzlicher Auflösungsgrund wirkende Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der erstbeklagten Partei bereits mit Beschluß des Landesgerichts Salzburg vom 31.August 1993, wie vom Berufungsgericht festgestellt, oder am 29.September 1993, wie im Firmenbuchauszug vom 18.Jänner 1996 dargestellt, ausgesprochen.

Die erstbeklagte Partei begehrte für ihren Rekurs zwar Kostenersatz, sie versäumte jedoch ein Kostenverzeichnis zu legen, sodaß dieser Antrag gemäß § 54 Abs 1 ZPO zufolge abzuweisen ist.