OGH 1Ob179/00f

Spruch:

I.

1. Dem Revisionsrekurs der Unterhaltsberechtigten wird nicht Folge gegeben.

2. Der Revisionsrekurs des Vaters wird, soweit der Sache nach Nichtigkeit geltend gemacht wird, zurückgewiesen.

3. Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs des Vaters Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden in den Punkten II., III. und V. aufgehoben, jener des Erstgerichts jedoch mit der Maßgabe, dass die Aussprüche in dessen Punkt II. über nachstehende monatliche Unterhaltsbeträge als unangefochten unberührt bleiben:

a) 3.200 S von Juni 1998 bis September 1999 und 3.800 S ab Oktober 1999 an Vera,

b) 3.220 S von Juni 1998 bis September 1999 und 3.800 S ab Oktober 1999 an Roland und

c) 2.200 S von Juni 1999 bis September 1999 und 2.800 S ab Oktober 1999 an Max.

Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

II. Die Revisionsrekursbeantwortung des Vaters wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Am 26. 11. 1987 verstarb der väterliche Großvater der unterhaltsberechtigten Kinder. Deren Vater war im Büromöbelwerk des Verstorbenen beschäftigt und übernahm dessen Unternehmen "im Zuge der erbrechtlichen Auseinandersetzungen mit seinem Bruder". Am 14. 12. 1990 wurde ein Erbenübereinkommen abgeschlossen. Danach erhielt der Vater "diverse Liegenschaften, Maschinen und Warenvorräte sowie einen Barbetrag von 7,3 Mio S". Er verpflichtete sich, an seine Mutter 10.000 S monatlich zu zahlen, und erfüllt diese Leistungspflicht auch. Nicht feststellbar ist, dass die Zahlungen an die Mutter "nicht der Vermögensbildung dienen würden". Der Vater gründete als Einzelkaufmann mit Hilfe des ererbten Vermögens ein im Firmenbuch am 27. 8. 1991 protokolliertes holzverarbeitendes Unternehmen. 1 Mio S des ererbten Vermögens wurde als Spareinlage angelegt. Ein weiterer Betrag von 1 Mio S diente dem Erwerb eines Miteigentumsanteils an einer Liegenschaft, als dessen Eigentümerin die Mutter des Unterhaltspflichtigen "einverleibt" ist. Das Spareinlagebuch ist in der Gewahrsame der geschiedenen Ehegattin des Vaters und Mutter der Unterhaltsberechtigten. Soweit diese Beträge von der Spareinlage abhob, verwendete sie diese zur Finanzierung von "Zahlungen für das eheliche Haus (Kreditraten, Kosten der Benützungsbewilligung, Betriebskosten, ...)". Im August bzw September 1995 gründete der Vater als Alleingesellschafter zwei Gesellschaften m. b. H. Er ist auch deren Alleingeschäftsführer. Er zahlte das Stammkapital von jeweils 500.000 S zunächst nur teilweise ein. Die Gesellschaften erwirtschafteten nur im ersten Geschäftsjahr einen geringen Gewinn. Dem Vater flossen keine Gewinne zu. Er bezieht auch kein Geschäftsführergehalt. 1998 wurde über das Vermögen beider Gesellschaften der Konkurs eröffnet. Im Wirtschaftsjahr 1998 entnahm der Vater seinem einzelkaufmännischen Unternehmen 840.000 S zur Tilgung der Forderungen der Gesellschaften auf vollständige Einzahlung der Stammeinlagen.

Das "Betriebsergebnis" des einzelkaufmännischen Unternehmens betrug 1994 1,882.000 S. 1993 sowie von 1995 bis 1998 war es negativ. Im Durchschnitt entnahm der Vater aus dem Unternehmen - berechnet nach dem Geschäftsjahr vom 1. 9. bis 31. 8. - monatlich folgende Beträge: 1993 142.677 S, 1994 130.953 S, 1995 88.998 S, 1996 38.403 S, 1997 42.736 S und 1998 96.367 S. Für das Geschäftsjahr 1999 ist noch kein "Abschluss" erstellt. Der Vater ist Miteigentümer der "ehelichen Liegenschaft" und Eigentümer mehrerer anderer Liegenschaften, die alle über ihrem Wert hypothekarisch belastet und nicht verpachtet sind.

Mit Beschluss vom 25. 5. 1998 wurde über das Vermögen des Vaters das Ausgleichsverfahren eröffnet. Ab Juni 1998 gestattete ihm der Ausgleichsverwalter nur mehr Privatentnahmen von 20.000 S monatlich. Mit Beschluss vom 17. 9. 1998 wurde der Ausgleich mit einer Quote von 40 % bestätigt. Schließlich wurde das Ausgleichsverfahren mit Beschluss vom 9. 10. 1998 aufgehoben. Die von den Unterhaltsberechtigten im Ausgleich angemeldeten Forderungen wurden vom Ausgleichsverwalter teilweise anerkannt.

Der Vater leistete in der Vergangenheit Unterhaltsbeträge in verschiedener Höhe. 1994 waren die Zahlungen nicht gewidmet. Mit Schreiben vom 16. 3. 1995 erklärte der Bevollmächtigte des Vaters, dass dieser nunmehr monatlich 7.000 S für Vera, 6.000 S für Roland und 3.500 S für Max zahlen wolle. Danach wurden bestimmte Zahlungen konkret gewidmet. Die Unterhaltsberechtigten wendeten sich erstmals im Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 12. 6. 1996 (Einlangen - ON 6) gegen die Zahlungswidmung.

Die Unterhaltsberechtigten beantragten am 22. 4. 1996, ihrem Vater ab Jänner 1994 monatliche Unterhaltsbeiträge von 9.000 S an Vera, 8.000 S an Roland und 5.500 S an Max aufzuerlegen. Gleichzeitig begehrten sie die Zuerkennung einstweiligen Unterhalts in gleicher Höhe. Während des Verfahrens erhöhten sie ihre Forderungen auf Leistung von zuletzt monatlich 12.460 S ab März 1997 an Vera, 10.525 S ab September 1996 an Roland und 7.750 S ab Mai 1997 an Max. Sie brachten vor, ihrem Vater seien aufgrund eines Erbteilungsübereinkommens weit über 20 Mio S in bar sowie zahlreiche Liegenschaften zugekommen. Als Unternehmer erziele er ein durchschnittliches Nettoeinkommen von 1,2 Mio S jährlich. Durch Kapitalerträge und Bestandzinse lukriere er zusätzlich 600.000 S jährlich. Für die Unterhaltsansprüche errechne sich eine Bemessungsgrundlage von 150.000 S monatlich. Seit 1993 habe der Vater für seine Kinder und deren Mutter pauschal - teilweise unter Einschluss der Familienbeihilfe - Unterhaltsbeträge in unterschiedlicher Höhe gezahlt.

Der Vater wendete ein, das ererbte Bargeld weitgehend in sein Unternehmen investiert zu haben. Es schreibe dennoch Verluste. Die Liegenschaften seien durchwegs unbebaut. Sein Nettoeinkommen erreiche bloß 500.000 bis 600.000 S jährlich. An Geldvermögen existiere nur eine Spareinlage von 1 Mio S. Das Sparbuch sei in der Gewahrsame seiner geschiedenen Ehegattin. Zu berücksichtigen sei, dass er an seine Mutter "monatlich als Gegenposten für den Erwerb des Vermögens", das der Unterhaltsbemessung diene, 10.000 S zahlen müsse (N 41 S. 4); jene habe "aus Anlass der Erbteilung ... auf Vermögenswerte verzichtet", die "sodann zwischen ... drei Erben aufgeteilt" worden seien (ON 24 S. 5).

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Diese Entscheidung änderte das Rekursgericht dahin ab, dass der Vater 9.000 S und ab 3. 7. 1997 10.525 S an Vera, 8.000 S und ab 3. 7. 1997 8.900 S an Roland sowie 5.500 S und ab 3. 7. 1997 6.075 S an Max - jeweils monatlich - zu zahlen habe. Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters wurde zurückgewiesen.

Seither beantragte der Vater auch, die einstweilige Verfügung in mehreren Stufen einzuschränken.

Die Unterhaltsberechtigten wendeten sich gegen dieses Begehren.

Schließlich stellte das Erstgericht die Forderungen der Unterhaltsberechtigten im Ausgleichsverfahren mit 141.700 S (Vera), 136.802 S (Roland) und 97.214 S (Max) fest (Pkt. I.), sprach Vera 8.000 S von Juni 1998 bis August 1998, 8.300 S von September 1998 bis September 1999 und 9.500 S ab Oktober 1999, Roland 8.000 S von Juni 1998 bis September 1999 und 9.500 S ab Oktober 1999 sowie Max 5.100 S von Juni 1998 bis August 1998, 5.300 S von September 1998 bis September 1999 und 6.500 S ab Oktober 1999 - jeweils monatlich - zu (Pkt. II.) und setzte den Provisorialunterhalt Veras auf 8.000 S für August 1998, 8.300 S von September 1998 bis September 1999 und 9.500 S ab Oktober 1999, den Rolands auf 8.000 S von August 1998 bis September 1999 und 9.500 S ab Oktober 1999 und jenen von Max auf 5.100 S für August 1998, auf 5.300 S für September 1998 bis September 1999 und auf 6.500 S ab Oktober 1999 - jeweils monatlich - herab (Pkt. III.). Das Unterhalts- und das Einschränkungsmehrbegehren wies es ab (Pkt. IV. und V.). Es bemaß die Unterhaltsansprüche an sich nach dem Durchschnitt der monatlichen Privatentnahmen des Vaters in den drei jeweils letzten Wirtschaftsjahren und begrenzte sie mit dem 2 1/2-fachen Durchschnittsbedarf gleichaltriger Kinder. Die Pauschalzahlungen des Vaters seien nach dem Verhältnis der Unterhaltsansprüche aufzuteilen und anzurechnen. Im Übrigen seien die Widmungserklärungen des Vaters beachtlich. Dessen Zahlungen von 10.000 S monatlich an seine Mutter und die der Finanzierung von GmbH-Anteilen dienenden Privatentnahmen seien von der Bemessungsgrundlage nicht abzuziehen.

Das Gericht zweiter Instanz stellte die Forderungen der Unterhaltsberechtigten im Ausgleichsverfahren nur mit 93.560 S (Vera), 86.945 S (Roland) und 65.220 S (Max) fest (Pkt. I.) und bestätigte die Aussprüche des angefochtenen Beschlusses (Pkt. II. bis V.). Nach seinen rechtlichen Erwägungen ist die Einrede der Unzulässigkeit des (außerstreitigen) Rechtswegs gegen Veras Unterhaltsbegehren ab deren 19. Geburtstag unberechtigt, weil über Unterhaltsansprüche eines Minderjährigen, der während des Verfahrens das 19. Lebensjahr vollende, im Verfahren außer Streitsachen abzusprechen sei. Das gelte auch für die Ausdehnung des erhobenen Anspruchs nach Erreichen der Volljährigkeit. Für Zeiträume, in denen das Einkommen des Unterhaltspflichtigen schon feststehe, sei dessen Realeinkommen als Unterhaltsbemessungsgrundlage heranzuziehen. Der Einkommensdurchschnitt eines selbständig Erwerbstätigen in den letzten drei abgeschlossenen Wirtschaftsjahren sei nur für künftigen Unterhalt und den Unterhalt während eines noch nicht abgeschlossenen Wirtschaftsjahrs von Bedeutung. Bis August 1998 sei daher das Realeinkommen des Vaters zugrunde zu legen, ab September 1998 das zuvor bezeichnete Durchschnittseinkommen. Maßgebend seien der bilanzmäßige Gewinn oder die Nettoprivatentnahmen, je nachdem, welcher Ziffer höher sei. Das habe der Oberste Gerichtshof bereits im Provisorialverfahren ausgesprochen (1 Ob 12/98s). Dort sei aber auch schon auf die Ansicht des Vaters eingegangen worden, die Zahlung von 10.000 S monatlich an dessen Mutter reduziere die Unterhaltsbemessungsgrundlage. Der Vater habe im weiteren Verfahren keine Tatsachen bescheinigt bzw bewiesen, nach denen es ausnahmsweise gerechtfertigt sein könnte, seinem Rechtsstandpunkt beizutreten. Dass ihm die Zahlungen überhaupt erst die Erzielung eines Einkommens für Unterhaltsleistungen ermöglicht hätten, unterstreiche "geradezu deren vermögensbildenden Charakter". Die Deckung rückständiger Stammeinlagen für Gesellschaftsbeteiligungen sei unterhaltsrechtlich "Privatvergnügen" des Vaters, weil er durch vermögensbildende Investitionen, die sich schließlich als verlustreich erwiesen hätten, die Unterhaltsansprüche von Angehörigen nicht schmälern dürfe. Stehe ein Schuldner verschiedenen Gläubigern gegenüber, so obliege es nur ihm, zu entscheiden, "welchem Gläubiger er wieviel zahlen" wolle. Einer solchen Erklärung könnten die Gläubiger nicht widersprechen. Der zu kurz gekommene Gläubiger müsse vielmehr gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen. Daher seien die Zahlungswidmungen des Vaters beachtlich. Dagegen seien seine ungewidmeten Zahlungen nach dem prozentuellen Anteil des jeweiligen Einzelanspruchs an der Summe aller Unterhaltsansprüche - einschließlich jenes der geschiedenen Ehegattin - zuzurechnen. Die Abhebungen von der Spareinlage durch die geschiedene Ehegattin seien auch nicht teilweise den Kindern anzurechnen, habe doch der Vater nicht behauptet, das Sparbuch seiner geschiedenen Ehegattin zur Bestreitung von Unterhaltsansprüchen der Kinder überlassen zu haben. Solche Abhebungen seien daher nur der geschiedenen Ehegattin zugute gekommen, die - durch ihre Zahlungen für die Familienwohnung - aus eigenem Vermögen Unterhaltsleistungen an die Kinder erbracht habe. Einstweiliger Unterhalt gebühre dem Berechtigten endgültig und könne nicht zurückverlangt werden. Belanglos sei dabei, ob schon fällige Beträge auch bezahlt worden seien. Die gegenteilige Ansicht des Vaters liefe darauf hinaus, dass bezahlte Beträge nicht zurückgefordert, "trotz Fälligkeit nicht bezahlte (Beträge) aber nachträglich herabgesetzt werden" könnten. Eine solche Besserstellung säumiger Zahler sei "unter gar keinen Umständen gerechtfertigt". Da der Oberste Gerichtshof jedoch zu dieser "sehr wesentlichen Frage" noch nie Stellung genommen habe, sei der ordentliche Revisionsrekurs zulässig.

Die Revisionsrekurse sind, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergeben wird, zulässig. Das Rechtsmittel der Unterhaltsberechtigten ist nicht berechtigt, jenes des Vaters ist im Rahmen des implizierten Aufhebungsantrags berechtigt.

I.

Rechtliche Beurteilung​

1. Die Unterhaltsberechtigten wenden sich nur gegen jenen Teil des angefochtenen Beschlusses, mit dem die vom Ausgleich des Vaters betroffenen Unterhaltsansprüche in - gegenüber der erstgerichtlichen Entscheidung - reduzierter Höhe festgestellt wurden, und stützen sich auf die im Provisorialverfahren ergangene Entscheidung des erkennenden Senats (1 Ob 12/98s = EFSlg 88.323 - 88.325). Darin wurde der Grundsatz fortgeschrieben, dass die Einkünfte eines selbständig Erwerbstätigen als Unterhaltsbemessungsgrundlage als Durchschnitt der letzten drei Geschäftsjahre zu ermitteln seien, um Einkommensschwankungen, die auf steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten zurückzuführen sind, auszuschalten. Ferner wurde ausgesprochen, dass auch die angemessenen Bedürfnisse der Kinder des Unterhaltspflichtigen an den Nettoprivatentnahmen, die den Reingewinn übersteigen, zu messen sind, was auch dann gilt, wenn der Unterhaltspflichtige mit einem bilanzmäßigen Verlust abschließt, muss er doch die Unterhaltsberechtigten auch an seinen Lebensverhältnissen entsprechend seinen Privatentnahmen teilhaben lassen.

Entscheidungsgegenstand war der einstweilige Unterhalt, der sich nur auf die ab dem Antragstag fällig werdenden Unterhaltsbeträge beziehen kann (EFSlg 85.427). Das übersehen die Unterhaltsberechtigten, soweit sie darauf hinweisen, dass sich der Beschluss des Obersten Gerichtshofs im Provisorialverfahren gleichfalls auf das "tatsächliche Einkommen" bezogen habe.

Vor diesem Hintergrund berief sich das Gericht zweiter Instanz zu Recht auf die Entscheidung 1 Ob 549/95 (= EFSlg 77.030) als Grundlage für seine - in den vorbildlich dargestellten Berechnungstabellen 1 und 2 verdeutlichte - Ansicht, der Unterhaltsbemessung für die Vergangenheit sei "das tatsächliche Einkommen des jeweiligen Zeitabschnitts" zugrunde zu legen, sodass der Unterhalt bis August 1998 nach dem "bekannten tatsächlichen Einkommen des Vaters, ab September 1998 jedoch auf Basis des Durchschnittseinkommens der letzten drei abgeschlossenen Wirtschaftsjahre zu ermitteln" sei.

1. 1. Nicht beizutreten ist der Ansicht der Unterhaltsberechtigten zur Frage nach der Anrechnung der Zahlungen des Vaters auf deren Ansprüche. Sie verkennen offenkundig den Lösungsansatz des Rekursgerichts. Danach stellt sich das Anrechnungsproblem, worauf schießlich auch die Ausführungen der Rechtsmittelwerber beruhen, nur bei ungewidmeten Pauschalzahlungen. Der vom Rekursgericht dafür gewählte zutreffende Anrechungsmodus wird gar nicht Zweifel gezogen. Es werden bloß Bedenken allgemeiner Natur gegen die Rechtsansicht des Rekursgerichts zur Anrechnung gewidmeter Zahlungen geäußert.

Sollten die Erörterungen der Rechtsmittelwerber allerdings so zu verstehen sein, dass die Zahlung eines bestimmten Gesamtbetrags an einen der Gläubiger, der auch für die übrigen empfangsberechtigt ist, trotz einer Widmungserklärung über die Aufteilung der Gesamtleistung auf die einzelnen Gläubiger nach wie vor als "ungewidmeter Pauschalbetrag" zu qualifizieren sei, weil der nach Meinung des Schuldners jedem der Gläubiger gebührende Betrag nicht gesondert gezahlt worden sei, so ist diese Ansicht offenkundig unzutreffend und bedarf wohl keiner weiteren Erörterung.

2. Der Vater hält an seiner Ansicht fest, "die Ausdehnung von Ansprüchen für laufende Perioden durch ein volljähriges Kind im Außerstreitverfahren" sei "ungeachtet der vorliegenden Rechtsprechung über die Weiterführung des Verfahrens nicht mehr zulässig", sodass die "weiteren Ansprüche auf den streitigen Rechtsweg zu verweisen" wären.

Dementgegen sprach der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 Ob 532/94 (= EFSlg 76.281 = ÖA 1995, 127) aus, ein während des außerstreitigen Verfahrens volljährig gewordenes Kind sei berechtigt, im "weiter zu führenden Verfahren neue Behauptungen aufzustellen, neue Beweismittel anzubieten, aber auch geltend zu machen, dass der gesetzliche Unterhaltsanspruch höher ist als bisher angenommen", und sein Begehren demnach auszudehnen.

Auf dem Boden dieser Rechtsprechung verwarf das Rekursgericht die Einrede der Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs und gelangte zum Ergebnis, es könne über alle Ansprüche des schon volljährigen Kindes im Verfahren außer Streitsachen abgesprochen werden.

Abgesehen davon, dass sich der Vater mit den Gründen jener Entscheidung nicht auseinandersetzt, übersieht er bei der Erörterung des gegen den angefochtenen Beschluss der Sache nach offenkundig ins Treffen geführten Nichtigkeitsgrund, dass eine bereits vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeit des Verfahrens bzw der Entscheidung erster Instanz nicht nochmals mit Revisionsrekurs geltend gemacht werden kann, wenn Gegenstand des Verfahrens - wie hier - Sachanträge oder sonstige Rechtsschutzbegehren sind (SZ 65/84).

3. Der Vater wendet sich zunächst gegen die vom Rekursgericht ermittelte Unterhaltsbemessungsgrundlage und verlangt im Grundsätzlichen die Heranziehung eines "3-jährigen Beobachtungszeitraums". Dazu wurde bereits unter 1. Stellung genommen.

Im Übrigen ist der Rechtsmittelwerber der Ansicht, Privatentnahmen über dem Unternehmensgewinn des laufenden Wirtschaftsjahrs seien "sodann mit Gewinnen" aus früheren oder späteren Perioden auszugleichen, weil das Unternehmen sonst "durch Vermögensabgang in den Ruin geführt" werde. Demnach könnten "in Jahren, in denen der Gewinn buchhalterisch höher" als die Privatentnahmen seien, "ebenfalls nur die Entnahmen" maßgebend sein. Den "3-jährigen Entnahmen" sei dann der "über 3 Jahre hinweg ermittelte Gewinn des Unternehmens" gegenüberzustellen.

Diesem Modell ist nicht beizutreten. Der Vater erkennt an anderer Stelle seines Rechtsmittels ohnehin selbst den Sinn der Rechtsprechung zu Privatentnahmen über der Leistungskraft des Unternehmens, führt er doch aus, der Unternehmer solle nicht zu Lasten der Substanz in "Saus und Braus" leben können, währenddessen sich die Unterhaltsberechtigten "mit einer kärglichen Lebensführung aufgrund der fehlenden oder geringen objektiven Gewinne abfinden müssen". Somit kann aber der Leisungspflichtige die Höhe von Unterhaltsansprüchen durch das Ausmaß seiner Privatentnahmen zu Lasten der Substanz des Unternehmens selbst steuern. Soweit er diese Substanz zur Befriedigung seiner Privatbedürfnisse in Anspruch nimmt, hat er daran auch die Unterhaltsberechtigten teilnehmen zu lassen.

3. 1. Zu den monatlichen Zahlungen des Vaters an seine Mutter wurde vom erkennenden Senat bereits im Provisorialverfahren (1 Ob 12/98s) Stellung genommen und ausgesprochen, diese Verbindlichkeit diene der Finanzierung von Vermögensbildung und reduziere die Bemessungsgrundlage für Unterhaltsansprüche im Allgemeinen nicht. Es könne mangels Bescheinigung eines konkreten Sachverhalts nicht beurteilt werden, ob besondere Umstände des Einzelfalls allenfalls eine andere Beurteilung erfordern.

Zutreffend legte bereits das Rekursgericht dar, dass der Vater "bis zuletzt keinen Sachverhalt bescheinigt bzw unter Beweis gestellt" hat, nach dem "diese Zahlungen ausnahmsweise als Abzugsposten zu berücksichtigen" wären.

Der Vater wendet dagegen ein, der Erwerb des in das einzelkaufmännische Unternehmen investierten ererbten Vermögens wäre unterblieben, sodass es an einer Substanz für Privatentnahmen gemangelt hätte, wenn er nicht bereit gewesen wäre, an seine Mutter 10.000 S monatlich zu zahlen. Es fehlt jedoch an Feststellungen, die eine solche Argumentation stützen könnten. Überdies implizieren die Ausführungen des Rechtsmittelwerbers offenkundig unzutreffend, er hätte als Erbe nach seinem Vater ohne das Erbenübereinkommen nichts erhalten, womit er ein Einzelunternehmen als künftige Existenzgrundlage hätte aufbauen können. Die erörterten Zahlungen sind daher von der Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht abzuziehen.

3. 2. Nach Ansicht des Vaters sind die aus dem einzelkaufmännischen Unternehmen entnommenen Mittel zur Aufbringung der noch nicht bezahlten Stammeinlagen bei den insolventen Gesellschaften mbH von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abzuziehen, weil er durch die "Zusammenfassung dreier Tischlereibetriebe in einer Hand eine Verbesserung der wirtschaftlichen Gesamtsituation" habe herbeiführen wollen.

Der Oberste Gerichtshof sprach in der Entscheidung 5 Ob 60/97b (= EvBl 1997/135) aus, dass Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen zur Vermögensbildung die Grundlage für die Unterhaltsbemessung im Allgemeinen wohl nicht schmälerten, es sei jedoch "die Investition in eine auf Erhöhung des Einkommens abzielende und damit letztlich auch dem Unterhaltsberechtigten zugutekommende Erwerbsmöglichkeit ... mit der von Judikatur und Lehre mißbilligten Anhäufung von Privatvermögen des Unterhaltspflichtigen zu Lasten des Unterhaltsberechtigten nicht zu vergleichen". Deshalb sei auch "schon implicite judiziert" worden, dass Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen zur Schaffung einer zusätzlichen Erwerbsmöglichkeit die Unterhaltsbemessungsgrundlage verringern" könnten. Der Unterhaltsberechtigte erleide durch das Bemühen seines Vaters "um ein Zusatzeinkommen keine Einbuße". Die Abdeckung von Verlusten des neu gegründeten Unternehmens sei - nach dem dortigen Anlassfall - "nicht etwa aus dem 'Grundeinkommen' des Unterhaltspflichtigen, sondern durch den vorübergehenden Verzicht auf ein zusätzliches Geschäftsführergehalt" erfolgt, "das die neue Gesellschaft in Wahrheit gar nicht" hätte leisten können. Es müsse "sichergestellt sein, dass die Bemühungen des Unterhaltspflichtigen um die Erschließung einer neuen Einkommensquelle ernsthaft und realistisch" seien, wobei das "Maß am Verhalten eines pflichtbewussten Familienvaters zu nehmen" sei. Es könnten daher nur "jene Aufwendungen die Unterhaltsbemessungsgrundlage verringern, die auch ein 'maßstabgerechter' Familienvater unter Berücksichtigung seiner Einkommensverhältnisse sowie der Bedürfnisse der Unterhaltsberechtigten machen würde". Der Sanierungsaufwand für ein neues Unternehmen sei daher nicht zu beanstanden, solange der Regelbarf des Unterhaltsberechtigten durch ein anderes Einkommen des Vaters gedeckt sei.

Dagegen lasse sich nicht erfolgreich einwenden, dass die Rechtsprechung die Verluste eines unselbständig Erwerbstätigen aus einer zusätzlichen selbständigen Erwerbstätigkeit grundsätzlich nicht als Abzugsposten von der Unterhaltsbemessungsgrundlage anerkenne, sei es doch "ein Unterschied, ob ein unselbständig Erwerbstätiger, der über ein regelmäßiges und weitgehend sicheres Einkommen" verfüge, "das finanzielle Risiko eines selbständigen Zusatzerwerbs" eingehe, "oder ein selbständig Erwerbstätiger, der stets um die Sicherung und Erhaltung seines Einkommens bemüht sein" müsse, "was ihm oft nur durch die Erschließung neuer, zusätzlicher Erwerbsquellen" gelinge. Der Maßstab sei auch soweit "am pflichtbewussten Familienvater zu nehmen, wobei beim selbständig Erwerbstätigen eine größere Risikobereitschaft zu verlangen und zu tolieren" sei als beim unselbständig Erwerbstätigen.

Nach dieser Ansicht, der der erkennende Senat beitritt, lassen sich die Aufwendungen eines selbständig Erwerbstätigen für die Gründung weiterer Unternehmen nicht einfach als "Privatvergnügen" des Unternehmers abtun. Dem Unternehmer dürfen trotz bestehender Unterhaltspflichten expansive Schritte nicht verwehrt bleiben. Das bedeutet für den Anlassfall, dass ex ante zu beurteilen ist, ob die Gründung der beiden Gesellschaften unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten - also angesichts der damaligen Marktlage, des Kapitaleinsatzes und einer realistischen Prognose unter Heranziehung aller dafür bedeutsamen Parameter - sinnvoll oder gar durch betriebswirtschaftliche Erfordernisse des einzelkaufmännischen Unternehmens geboten war. Wäre das zu bejahen, so hätten die Unterhaltsberechtigten den bei Gründung der Gesellschaften nicht vorhersehbaren Misserfolg - wie bei intakten Familienverhältnissen - wirtschaftlich mitzutragen. Dann müssten die unvermeidlichen Zahlungen des Vaters zur Aufbringung des Stammkapitals der insolventen Gesellschaften von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abgezogen werden. Dazu wird jedoch der Vater zur Überprüfung seines Standpunkts noch konkretes Vorbringen im Sinne der voranstehenden Erwägungen zu erstatten und die erforderlichen Beweise anzubieten haben.

3. 3. Nach der im Provisorialverfahren ergangenen Entscheidung 1 Ob 12/98s ist Gegenstand einer Provisorialmaßnahme nach § 382 Z 8 lit a EO der einstweilige angemessene und nicht bloß notwendige Unterhalt, für den der Sachverhalt im Allgemeinen möglichst genau zu ermitteln ist, handelt es sich doch um eine besondere einstweilige Verfügung, die dem Berechtigten einen "in der Regel" endgültig zustehenden einstweiligen Unterhalt zuerkennt, wobei die materiellrechtlichen Grundlagen des Unterhaltsanspruchs im Haupt- und im Provisiorialverfahren gleich sind. Mit der Einschränkung "in der Regel" wurde auf den durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs formulierten Grundsatz Bedacht genommen, dass der ohne Leistungspflicht bezahlte einstweilige Unterhalt - nach Maßgabe der jeweiligen Entscheidung über den Hauptanspruch - zurückgefordert werden kann, wenn er nicht gutgläubig verbraucht wurde (siehe Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung - Kommentar [2000] Rz 8 zu § 382 mzN aus der Rsp).

Nicht bezahlter einstweiliger Unterhalt, der den wahren Unterhaltsanspruch übersteigt, kann nicht mehr gutgläubig verbraucht werden. Jedenfalls nach Ermittlung einer geringeren Leistungspflicht des Unterhaltsschuldners im Hauptverfahren besteht kein schutzwürdiges Interesse des Unterhaltsgläubigers mehr, an einem überhöhten Ausspruch über den Provisorialunterhalt, den er nicht verbrauchen darf, sondern nach Leistung mangels Anspruchs sofort zurückzuzahlen hätte, festzuhalten. Somit fehlt es aber an einem zureichenden Grund für die unveränderte Aufrechterhaltung eines solchen Provisorialtitels. Demnach kann der Unterhaltsschuldner die Einschränkung des für vergangene Perioden aufgrund der einstweiligen Verfügung als Exekutionstitel zu zahlenden Provisorialunterhalts mit der Behauptung einer erst im Hauptverfahren ermittelten geringeren Leistungspflicht ab der Zuerkennung einstweiligen Unterhalts begehren (siehe zur Problemlage Zechner aaO Rz 5 zu § 399 iVm Rz 11 Vor § 378 mN aus der Rsp). Damit wird nur der Grundsatz, dass der gesetzliche Unterhalt rückwirkend auch eingeschränkt bzw herabgesetzt werden kann (JBl 2000, 397 = EvBl 1999/167 mwN aus der Rsp), für den aus der gleichen materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage abgeleiteten Provisorialunterhalt nutzbar gemacht.

Die gegenteilige Ansicht des Rekursgerichts, säumige Eltern seien gegenüber solchen, "die pünktlich ihre Unterhaltspflicht erfüllen", nicht besserzustellen, ist deshalb nicht zu billigen, weil ihr die unzutreffende Prämisse zugrunde liegt, der den Hauptanspruch übersteigende einstweilige Unterhalt könne - als endgültige Leistung - nie zurückgefordert werden. Will sich der Unterhaltsgläubiger mit einem Leistungsverzug des Unterhaltsschuldners nicht abfinden, so hat er kraft der einstweiligen Verfügung als Exekutionstitel die Möglichkeit zur Zwangsvollstreckung. Nur soweit er den fälligen einstweiligen Unterhalt auf diesem Weg hereinbrachte und sodann gutgläubig zur Gänze verbrauchte, obgleich diese Beträge den später im Hauptverfahren ermittelten tatsächlichen gesetzlichen Unterhaltsanspruch überstiegen, ist er keinem Rückforderungsanspruch des Schuldners ausgesetzt.

3. 4. Soweit sich der Vater mit kurzen Anmerkungen allgemeiner Natur noch auf (unbestimmte) Zahlungswidmungen und auf "Abhebungen durch die Kindesmutter" von der Spareinlage bezieht, bestehen keine Tatsachengrundlagen, um zu anderen Ergebnissen als das Rekursgericht zu gelangen.

3. 5. Aus allen bisherigen Erwägungen folgt, dass der Rechtsmittelerfolg des Vaters in Fragen der Ermittlung des Haupt- und des Provisorialanspruchs nicht bloß von Einfluss auf die Unterhaltsberechnung auf dem Boden bereits vollständig geklärter maßgebender Tatsachen ist. Es ist daher nicht nur der angefochtene Beschluss zur neuerlichen Entscheidung über den Rekurs des Vaters unter Neuberechnung der Unterhaltsansprüche gemäß § 16 Abs 4 AußStrG iVm § 510 Abs 1 letzter Satz ZPO aufzuheben. Nach den Erörterungen unter 3. 2. und 3. 3. bedarf es vielmehr zur Ermöglichung einer abschließenden rechtlichen Beurteilung weiterer Feststellungen, die sich auf alle noch nicht rechtskräftigen Entscheidungsteile auswirken können. Daher sind die Beschlüsse beider Vorinstanzen mit der sich aus dem Spruch ergebenen Maßgabe aufzuheben. Anzumerken bleibt, dass überdies Pkt. IV. des erstgerichtlichen Beschlusses (Abweisung eines Teils der Hauptansprüche) mangels Anfechtung in Rechtskraft erwuchs.

II. Zu den Pkt. III. und V. des erstgerichtlichen Beschlusses (Einschränkung des Provisorialunterhalts) ist auf die Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens nach § 402 Abs 1 EO hinzuweisen, richtet sich doch auch das Verfahren über die Einschränkung des im Verfahren außer Streitsachen zuerkannten Provisorialunterhalts nach den Bestimmungen der Exekutionsordnung (1 Ob 97/99t [allgemein zur Verfahrensfrage]). Gleiches ergibt sich überdies aus der Vorentscheidung des erkennenden Senats in dieser Rechtssache (1 Ob 12/98s). Der Akt wurde dem Obersten Gerichtshof zwar noch vor Ablauf der Frist zur Revisionsrekursbeantwortung vorgelegt, ein solcher Schriftsatz wurde jedoch von den Unterhaltsberechtigten (Zustellung des rekursgerichtlichen Beschlusses am 23. 6. 2000) nicht erstattet.

Als unzulässig zurückzuweisen ist dagegen die Revisionsrekursbeantwortung des Vaters. Die Unterhaltsberechtigten wendeten sich nur gegen Pkt. I. des angefochtenen Beschlusses. Dieser Entscheidungsteil bezieht sich auf deren Hauptansprüche. Soweit ist das Rechtsmittelverfahren aber einseitig.