OGH 16Ok2/99

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Mit Schriftsatz vom 16. 4. 1998 meldeten die Antragstellerinnen die Gründung der Asphaltmischwerk L***** GmbH **********, sowie der Asphaltmischwerk L***** GmbH & Co KG *****, Wien, als konzentrative Gemeinschaftsunternehmen, also als Zusammenschluß iSd § 41 Abs 2 KartG an.

Die Erstantragstellerin betreibt in Wien 21; V*****gasse (L*****), eine Anlage zur Erzeugung von bituminösen Mischgut. Eine weitere Anlage befindet sich auf ihrem Bauhof in Wien 11 (S*****). Die Zweitantragstellerin betreibt eine solche Anlage in Wien 21; A*****straße.

Die neu zugründende GmbH soll die Asphaltmischanlage der Erstantragstellerin in Wien 21 kaufen und am selben Standort weiterbetreiben. Sie soll auch die Anlage der Zweitantragstellerin erwerben, jedoch nicht weiterbetreiben. Mit der neugegründeten GmbH als Komplementär, ohne Beteiligung am Vermögen, Gewinn oder Verlust und ohne Stimmrecht, soll die GmbH & Co KG errichtet werden, an der die Erstantragstellerin als Kommanditistin mit S 800.000,-- und die Zweitantragstellerin mit S 200.000,-- beteiligt sein soll. Die GmbH wird in der bestehenden Anlage in L***** bituminöses Mischgut erzeugen, welches die GmbH und Co KG vertreiben soll.

Nach dem in Ergänzung zur Anmeldung vorliegenden Entwurf des Gesellschaftsvertrages betreffend die KG werden die Gesellschafter nach dessen Punkt 9 für die Dauer ihrer Gesellschaftereigenschaft im Gebiet eines nördlich der Donau gelegenen Kreissegments, mit einem Radius von 30 km, gemessen vom Standort der Asphaltmischanlage in Wien 21, V*****gasse, weder direkt noch indirekt, mittelbar oder unmittelbar eine Asphaltmischanlage errichten, betreiben oder sich an dem Betrieb einer solchen beteiligen. Sie haben diese Verpflichtung auch Gesellschaften, an denen sie direkt oder indirekt mit mehr als 50 % im Konzern verbunden sind, zu überbinden. Die Erst- und Zweitantragstellerin sowie die mit diesen iSd § 41 KartG verbundenen Unternehmen haben außerhalb des geplanten gemeinsamen Asphaltmischwerkes L***** kein gemeinsam betriebenes Asphaltmischwerk.

Asphaltmischgut wird im Straßenbau als Belag und bei Autobahnen vorwiegend als Unterbelag verwendet. Circa 15 % des Asphaltmischgutes wird für Bundes- und Landesstraßen, ca. 30 % für Gemeindestraßen benötigt. Circa 20 % wird für private Abnehmer (Industriebauten, Parkplätze etc) verwendet. Die öffentliche Hand wendet im Rahmen des Straßenbaubudget ungefähr 30 % für die Komponente Asphaltmischgut auf. Für ein Kilometer Straße werden ca. 10.000 t Asphaltmischgut benötigt. Die Lebensdauer eines solchen Straßenbelages beläuft sich auf ca. 8-10 Jahre. Asphaltmischgut wird überwiegend in stationären Anlagen erzeugt. Nur bei größeren Projekten finden auch mobile Anlagen Verwendung. Der Lieferradius eines stationären Werkes beträgt ungefähr 50 km (ca. 1 Stunde Fahrtzeit), für den Raum Wien beträgt der maximale Lieferradius ca. 35 km.

Vom Werk in L***** aus gesehen besteht ein örtlicher Teilmarkt, der das Gebiet der Stadt Wien und Teile Niederösterreichs umfaßt, soweit sie von der Mischanlage in L***** in einer Stunde Fahrtzeit erreicht werden können. Der Bedarf in diesem Gebiet wurde 1997 durch zwölf Asphaltmischwerke mit einer insgesamt durchschnittlichen Jahreserzeugung von knapp unter 1,5 Millionen Tonnen Walzasphalt gedeckt. Hievon entfielen auf das Werk der Erstantragstellerin in L***** 120.000 Tonnen, auf das der Zweitantragstellerin 79.000 Tonnen und auf das Werk der Erstantragstellerin in S***** 100.000 Tonnen. Für das Werk in L***** wird eine durchschnittliche jährliche Erzeugung von 220.000 Tonnen in Hinkunft bei Durchführung des angemeldeten Vorhabens erwartet. Voraussichtlich wird es für die Erstantragstellerin ca. 90.000 Tonnen, für die Zweitantragstellerin ca. 80.000 Tonnen und 50.000 Tonnen für fremde Kunden produzieren. Eine vertraglich festgelegte Lieferpflicht gegenüber den Antragstellerinnen ist nicht feststellbar.

Im Raum südlich der Donau steht der Erstantragstellerin wie bereits erwähnt ein weiteres Werk zur Verfügung, nämlich das Werk in S*****. Am Asphaltmischwerk in R***** ist die Erstantragstellerin, am Werk in O***** die A*****, eine mit der Zweitantragstellerin konzernverbundene Gesellschaft beteiligt; der Beteiligungsgrad erreicht jedoch jeweils nicht 25 %.

Die Anmelderinnen motivieren die Gründung der Gemeinschaftsunternehmen damit, daß die Auslastung ihrer Asphaltmischanlage in Wien 21 in den letzten Jahren zurückgegangen sei. Die Anlage der Erstantragstellerin sei im vergangenen Jahr erneuert worden, bei der von der Zweitantragstellerin müßten aufwendige Investitionen vorgenommen werden. Deshalb solle nunmehr durch das neugegründete Gemeinschaftsunternehmen die Anlage in L***** fortgeführt werden.

Die Bundesarbeitskammer stellte einen Prüfungsantrag nach § 42b Abs 1 KartG.

Die Anmelderinnen beantragten schließlich (ON 27 und 28) für den Fall, daß das Gericht aussprechen sollte, daß kein Zusammenschluß nach § 41 KartG vorliege, auszusprechen, daß der durch das beabsichtigte Vorhaben verwirklichte Sachverhalt ein Absichtskartell darstelle, wobei dieses jedoch ein Bagatellkartell iSd § 16 KartG sei.

Nach mehrfacher Befassung des Paritätischen Ausschusses für Kartellangelegenheiten sprach das Erstgericht mit inzwischen rechtskräftig gewordenen Beschluß vom 8. 9. 1998 (ON 29) aus, daß die von den Anmelderinnen als Zusammenschluß angemeldeten Neugründungen von Gemeinschaftsunternehmen keinen Zusammenschluß nach § 41 KartG begründeten.

Im nunmehr angefochtenen Beschluß vom 19. 11. 1998 (ON 49) sprach das Erstgericht aufgrund der hilfsweise gestellten Feststellungsanträge der Anmelderinnen aus, daß der durch das angemeldete Vorhaben verwirklichte Sachverhalt ein Absichtskartell (§ 10 KartG) begründe, wobei jedoch dieses Absichtskartell ein Bagatellkartell (§ 16 KartG) sei.

In rechtlicher Hinsicht führte es aus, daß die Antragstellerinnen die Stillegung der in Wien 21 von der Zweitantragstellerin betriebenen Asphaltmischanlage vereinbart hätten. Schon darin läge eine gewollte Wettbewerbsbeschränkung, die ein vereinbartes Absichtskartell begründe. Der zusätzliche vereinbarte Verzicht der Antragstellerinnen auf die Errichtung und den Betrieb einer Asphaltmischanlage im Gebiet eines Kreissegmentes von 30 km sei primär eine Absicherung der Stillegungsvereinbarung und diene somit der Absicherung vor der Konkurrenz durch die Anlage in der A*****straße. Da mit dem vorgelegten Vertragswerk im Hinblick auf die vereinbarte Stillegung kein kartellrechtsneutraler Zweck verfolgt werde, biete auch die Immanenztheorie keine Grundlage, um Punkt 9 des Gesellschaftsvertrages betreffend die KG als vom Kartelltatbestand nicht erfaßt anzusehen. Daran ändere auch nichts, daß diese spezielle Vereinbarung für sich allein gesehen - also unter Hintanstellung der bereits vorgenommenen Gesamtbeurteilung - einen konzentrativen Aspekt der Gemeinschaftsunternehmen begründe und im Rahmen eines Zusammenschlusses eine zulässige Nebenabrede wäre.

Dieses Absichtskartell sei jedoch ein Bagatellkartell, weil es im Zeitpunkt ihres Zustandekommens an der Versorgung 1. des gesamten inländischen Marktes einen Anteil von weniger als 5 % und 2. eines allfälligen inländischen örtlichen Teilmarktes von weniger als 25 % habe.

Bestünden hinsichtlich eines sachlich relevanten Marktes einer oder mehrere örtliche Teilmärkte, so sei ein inländischer Gesamtmarkt ieS nicht gegeben. Der in § 16 Z 1 KartG genannte Anteil an der Versorgung des gesamten inländischen Marktes sei nur auf die gesamte Versorgung hinsichtlich eines bestimmten Gutes oder einer bestimmten Leistung in Österreich zu verstehen, auch wenn dieses Gebiet in örtliche Teilmärkte aufgespalten sei. § 16 KartG stelle auf den Anteil des Kartells - hier: der einen regionalen Markt betreffenden Vereinbarung von Wettbewerbsbeschränkungen - an der Versorgung des inländischen Marktes bzw eines allfälligen örtlichen Teilmarktes und nicht auf den gesamten Anteil der Mitglieder des Kartells an der Versorgung Österreichs ab. Marktanteile, die von der Beschränkung des Wettbewerbs nicht betroffen wären, hätten daher außer Betracht zu bleiben (OGH in ÖBl 1977, 170 - Austria Ski Pool). Andererseits seien nach § 2 Z 2 KartG bei der Berechnung der für § 16 KartG relevanten Marktanteile auch die in der im § 41 KartG beschriebenen Form mit den Kartellmitgliedern verbundenen Unternehmen zu berücksichtigen, soweit deren individuelle Marktanteile von der vereinbarten Wettbewerbsbeschränkung betroffen seien. Die Antragsteller hätten an den Gesellschaften, die die Anlagen in R***** bzw O***** betrieben, keinen - § 41 Abs 1 Z 3 KartG entsprechenden - Beteiligungsgrad von zumindest 25 %. Auch sonst seien keine Verbindungen iSd § 41 KartG zwischen den Betreibergesellschaften und den Antragsteller hervorgekommen. Die Produktion der beiden Anlagen seien daher in die Berechnung der Marktanteile des Kartells nicht einzubeziehen.

Zu dem Produktionswert der Kartellmitglieder im Zeitpunkt des Zustandekommens des Kartells von 199.000 Tonnen nördlich der Donau sei die tatsächlich geschützte Produktion von 100.000 Tonnen in S***** hinzuzuzählen. Ausgenommen sei jedoch die Produktion von Gußasphalt in dieser Anlage, weil dieser wegen des zweieinhalbfach hohen Preises nicht zum selben sachlichen Markt wie Walzasphalt gehöre.

Die Gesamtproduktion an Walzasphalt betrage in Österreich zumindest 6,320.000 Tonnen. Wenn auch auf die Kartellmitglieder und der mit ihnen iSd § 41 KartG verbundenen Unternehmen österreichweit mehr als 5 % der österreichschen Gesamtproduktion entfiele, betrage doch die Produktion des Kartells nur 299.000 Tonnen, das seien weniger als 5 % der österreichischen Gesamtproduktion, aber auch weniger als 25 % der Gesamtproduktion im - von L***** aus gesehen - örtlichen Teilmarkt Wien und Umgebung von knapp 1,500.000 Tonnen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Amtspartei Bundeskammer für Arbeiter und Angestelle, dem allerdings ein konkretes Begehren fehlt. Es ist dem Rekurs nicht klar zu entnehmen, wodurch sich die Amtspartei beschwert erachtet. Am ehesten sind ihre Ausführungen noch dahingehend zu verstehen, daß sie sich dagegen wendet, daß das Kartellgericht den Sachverhalt als Absichtskartell in Form eines Bagatellkartells beurteilt hat.

Die Antragstellerinnen beantragen, dem Rekurs keine Folge zu geben, in eventu den angefochtenen Beschluß dahingehend abzuändern, daß festgestellt werde, daß kein Kartell vorliege.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Vorweg ist zur Gegenäußerung der Antragstellerinnen zu bemerken, daß ihr Eventualantrag jedenfalls verfehlt ist, weil sie selbst kein Rechtsmittel erhoben haben und daher nicht in ihrer Gegenäußerung die Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses beantragen können.

Die Rekurswerberin bringt vor, daß der Begründung des Kartellgerichtes weder zu entnehmen sei, daß eine Prüfung der Vorfrage erfolgt sei, ob die beiden Asphaltmischanlagen - Gesellschaften in R***** und O*****, an welchen die Antragstellerinnen beteiligt sind, konzentrative oder kooperative Gemeinschaftsunternehmen seien, sondern das Erstgericht offenbar vom Vorliegen eines konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen ausginge, weil es ausgeführt habe, daß diese in die Berechnung nicht einzubeziehen seien, weil eine Unternehmensverbindung iSd § 2 KartG mangels eines Beteiligungsgrades von mindestens 25 % nicht vorliege. Es wäre aufgrund der Eigentümerstrukturen beider Gesellschaften (jeweils fünf Beteiligungen zwischen 15 und 35 %) durchaus denkbar, daß eine gemeinsame Beherrschung und damit ein konzentratives Gemeinschaftsunternehmen vorliege, doch lasse diese Eigentümerstruktur ebensogut auf kooperatives Gemeinschaftsunternehmen, dh ein Kartell schließen. Aufgrund dieser mangelnden Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes sei es daher fraglich, ob der Schluß auf das Vorliegen eines Bagatellkartelles zutreffend sei.

Diese Ausführungen sind nicht nachvollziehbar. Wenn die Rekurswerberin im Bezug auf die Asphaltmischanlagen R***** und O***** geprüft haben will, ob es sich bei diesen um konzentrative oder kooperative Gemeinschaftsunternehmen handle (vgl hiezu die ausführlich begründete OGHE 15.12.1998, 16 Ok 15/98, WBl 1999, 226 = ÖBl 1999, 132), verkennt sie, daß diese Begriffe für die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmen relevant sind, es sich bei den genannten Asphaltmischwerken aber um schon lange bestehende Unternehmen handelt, wobei an dem einen die Erstantragstellerin, an dem anderen die Zweitantragstellerin, aber mit jeweils weniger als 25 % beteiligt sind.

Soweit die rekurswerbende Amtspartei in ihren folgenden kryptischen Äußerungen offenbar zum Ausdruck bringen will, daß auch Unternehmensverbindungen von unter 25 % bei der Berechnung der Marktanteile zu berücksichtigen wären, entfernt sie sich von der geltenden Gesetzeslage.

§ 2 KartG ordnet an, daß bei der Berechnung von Marktanteilen auf eine bestimmte Ware oder Leistung, die unter den gegebenen Marktverhältnisses der Deckung desselben Bedarfes dient (§ 3 KartG) - hier Walzasphalt -, abzustellen ist, und daß Unternehmen, die in der in § 41 KartG beschriebenen Form untereinander verbunden sind, als ein einziges Unternehmen zu gelten haben. Nach § 41 Abs 1 Z 3 KartG haben hiebei Beteiligungen unter 25 % jedenfalls außer Betracht zu bleiben (dazu kritisch Koppensteiner, Österreichisches und Europäisches Wettbewerbsrecht3 129, der aber de lege ferenda in die entgegengesetzte Richtung - Einbeziehung nur bei einem Konzern - oder Abhängigkeitstat- bestand - argumentiert). Die Beteiligungen der Antragstellerinnen an den genannten Gesellschaften erreichen jeweils nicht 25 %; da auch sonst keine Verbindungen iSd § 41 KartG zwischen den Betreibergesellschaften und den Antragstellerinnen hervorgekommen sind - die Rekurswerberin hat es sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Rekurs verabsäumt, hiefür irgendwelche Anhaltspunkte aufzuzeigen, welchen das Erstgericht noch hätte nachgehen können - kann die Produktion der beiden Anlagen in R***** und O***** in die Berechnung der Marktanteile des Kartells nicht einbezogen werden.

Zu ihrem letzten Einwand, daß trotz der technisch bedingten Teilmärkte aufgrund der organisatorischen Verflechtungen über Straßenbauunternehmen doch auch von einem nationalen Markt auszugehen sei, ist zu bemerken, daß dies das Erstgericht (S 13 f) ohnedies getan hat. Es hat festgestellt, daß auf die beiden Anmelderinnen und die mit ihnen iSd § 41 KartG verbundenen Unternehmen jeweils mehr als 5 % der gesamtösterreichischen Walzasphalterzeugung entfallen. Es ist jedoch im Sinn der oberstgerichtlichen Rechtsprechung (29. 3. 1977, 4 0b 321/77, ÖBl 1977, 170 - Austria Ski Pool; dazu grundsätzlich zustimmend, aber kritisch im Detail Koppensteiner aaO 129) davon ausgegangen, daß es für die Beurteilung, ob ein Bagatellkartell nach § 16 KartG vorliegt, darauf ankommt, welcher Teil des Marktes von der Beschränkung des Wettbewerbs betroffen wird. Es kommt nicht auf den gesamten Anteil der Mitglieder des Kartells und der mit ihnen iSd § 41 KartG verbundenen Unternehmen an der Versorgung Österreichs mit diesem Gut, sondern auf den Anteil des Kartells, das hier nur eine Wettbewerbsbeschränkung auf einem regionalen Teilmarkt vorsieht, an. Marktanteile, die von der Beschränkung des Wettbewerbs nicht betroffen sind, haben außer Betracht zu bleiben. Die von der Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Marktanteile der Antragstellerinnen betragen jedoch österreichweit weit weniger als 5 % der Gesamtproduktion.

Die Entscheidung des Erstgerichtes ist daher auch unter diesem Gesichtspunkt zutreffend, sodaß der erstgerichtliche Beschluß zu bestätigen ist.