OGH 15Os68/95

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gerhard G***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Krems an der Donau und anderen Orten in der Zeit vom 17.Juni 1991 bis 1.Juni 1994 mit dem Vorsatz, sich selbst, den abgesondert verfolgten Hans Uwe F***** und andere unrechtmäßig zu bereichern, Anleger durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Behauptung, das von den Anlegern investierte Geld werde in Immobilien und Unternehmensbeteiligungen angelegt, sie würden das Geld samt Verzinsung zurückerhalten, zu Handlungen, nämlich

1. zur Einzahlung von 19,158.394,10 S, wovon 4,611.888,10 S an Anleger wieder zurückgezahlt wurden, verleitet, und

2. zur Einzahlung von weiteren 31,206.248 S zu verleiten versucht,

wodurch die Anleger einen Schaden in der Höhe von 14,546.506 S erlitten (1.) und einen weiteren in der Höhe von 31,206.248 S erleiden sollten (2.),

wobei er die schweren Betrugshandlungen in der Absicht vornahm, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme (in einem jeweils 25.000 S übersteigenden Betrag) zu verschaffen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Angeklagte bekämpft dieses Urteil mit einer auf die Gründe der Z 3, 4, 5, 5 a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; der Strafausspruch wird vom Angeklagten mit Berufung angefochten, zwei Privatbeteiligte bekämpfen das Adhäsionserkenntnis mit Berufung.

Unter dem erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund rügt der Angeklagte zunächst die Verletzung des § 152 Abs 1 Z 4 StPO, weil die in der Hauptverhandlung am 11.November 1994 als Zeugin vernommene Wirtschaftstreuhänderin und Steuerberaterin Mag.Elisabeth Ku***** trotz Vorliegens eines Entschlagungsgrundes - ihrer Tätigkeit als Wirtschaftstreuhänderin für die "BfG *****gesellschaft mbH" (in der Folge stets kurz als BfG bezeichnet) zur Aussage verhalten und der Inhalt auch im Urteil verwendet worden sei.

Gesellschafter der BfG waren Hans F*****, Gerhard G*****, Michael H***** und Ilona Kr***** (als Treuhänderin für Markus Kr*****). Alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer war Hans F*****, die faktische Geschäftsführung dieser GesmbH lag jedoch in den Händen des Angeklagten, der (in Abstimmung mit Markus Kr***** und Hans F*****) sämtliche wesentlichen Entscheidungen traf (US 13 f). Dieser faktische Geschäftsführer hat die Zeugin bereits am 23.September 1994, dem ersten Tag der Hauptverhandlung, für die BfG "soweit es nach ihm geht" von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden (S 31/XII A), womit diese entfällt (§ 27 Abs 4 WT-BO). Demnach kann sich der Angeklagte durch jene Aussagen der Wirtschaftstreuhänderin, die seine in vollem Einvernehmen mit dem "formellen" Geschäftsführer getätigte faktische Geschäftsführertätigkeit betreffen, nicht für beschwert erachten.

Dazu kommt, daß gemäß § 27 WT-BO ein Wirtschaftstreuhänder zur Verschwiegenheit lediglich in bezug auf die ihm anvertrauten Angelegenheiten verpflichtet ist; die Verschwiegenheitspflicht bezieht sich sohin auf die Information und im weiteren Sinn auf alles, was den Charakter einer Information trägt (Mayerhofer/Rieder, StPO3, § 152 E 66). Nach den in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten Urteilsstellen (US 21, 24 f, 45, 55, 74, 84 und 96) nehmen diese aber in keiner Weise auf Passagen der Aussage der Zeugin Mag.Ku***** Bezug, in denen sie ihr Wissen auf Umstände stützt, die ihr von den Gesellschaftern oder vom formalen oder faktischen Geschäftsführer der BfG anvertraut wurden. Vielmehr betreffen die relevierten Konstatierungen die wesentlichen Modalitäten des am 8.April 1992 zwischen der BfG und der von der Zeugin als Geschäftsführerin vertretenen I*****GesmbH ausgehandelten Gesellschaftsvertrages über die Errichtung einer atypischen Gesellschaft, womit sie als Vertragspartnerin in einer Angelegenheit, die nicht in den Befugniskatalog der §§ 31 bis 33 WT-BO fällt, tätig wurde und nicht als berufsmäßige Parteienvertreterin der BfG. Demnach liegt auch aus diesem Grund die behauptete Nichtigkeit nicht vor.

In einem weiteren Einwand behauptet der Beschwerdeführer eine Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 3 StPO, der in einer Verletzung des Umgehungsverbotes nach § 252 Z 4 StPO gelegen sein soll, weil die von der Verteidigung am letzten Verhandlungstag vorgelegten drei roten Ordner nicht verlesen worden seien, das Schöffengericht aber dennoch an zwei Stellen des Urteils (US 28, 35) darauf Bezug genommen habe.

Zu Unrecht releviert dabei der Beschwerdeführer das Umgehungsverbot des § 252 Abs 4 StPO, das jene Beweisaufnahmen untersagt, die unzulässige Verlesungen oder Vorführungen von Beweismitteln iSd § 252 Abs 1 StPO substituieren sollen, nicht aber das Unterbleiben von zulässigen Beweisaufnahmen. In Wahrheit macht der Angeklagte mit seinem Vorbringen einen Begründungsmangel (Z 5) zufolge Verletzung der Bestimmung des § 258 Abs 1 StPO geltend (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 5 E 118), was er in seinen Ausführungen zur Mängelrüge ohnedies auch vorbringt.

Auch dieser Nichtigkeitsgrund liegt indes nicht vor:

Anläßlich der Vorlage der drei (roten) Ordner durch den Verteidiger am letzten Tag der Hauptverhandlung erläuterte der Verteidiger in der Hauptverhandlung deren wesentlichen Inhalt, indem er anführte, daß es sich um Belege über sämtliche BfG-Kunden handelt, aus denen sich die Zahlungen, Zahlungseinstellungen und Stornogesuche ergeben und sie auch "Vertragsunterlagen für eine Übernahme diverser Kunden an die Be***** (gemeint: durch die Be*****) enthalten (S 497/XII A). Nur diesem in der Hauptverhandlung getätigten Vorbringen entsprechende Feststellungen über die Führung einer genauen Kundenkartei und das Anbot an BfG-Ansparer, daß sie Anteile an der Be***** (statt jener an der BfG) erhalten könnten, enthält das Urteil an den relevierten Stellen, in denen es sich - an sich bereits überflüssig - auf die roten Ordner bezog, die in der Hauptverhandlung nicht mehr verlesen worden waren.

Darüber hinaus sind die im erstgerichtlichen Urteil getroffenen Feststellungen, daß der Angeklagte (gemeinsam mit Markus Kr*****) eine genaue Kundenkartei führte, in der die Fälligkeit der einzelnen Raten und deren Eingänge festgehalten wurden (US 28), für den Beschwerdeführer keinesfalls nachteilig, weil sie dem Vorbringen seines Verteidigers entsprechen. Die Anbote einer Umwandlung der Beteiligung in Be*****-Aktien wurde bei Vernehmung des Angeklagten und des Zeugen Kr*****, die dies nicht in Abrede stellten, ebenso die Konstatierung, daß F***** den BfG-Ansparern mittels Computerausdrucken das Angebot machte, Anteile an der Be***** zu erhalten, wobei die BfG die bereits investierten Beträge zur Verfügung stellt, erörtert (S 149 f, 250, 254/XII A), sodaß die in Rede stehenden Urteilsannahmen bereits durch diese Verfahrensergebnisse gedeckt sind und mithin der überflüssige Hinweis auf die Ordner keine Nichtigkeit begründet (SSt 41/20).

Dazu kommt, daß die gerügten Urteilsfeststellungen ersichtlich keine entscheidungswesentlichen Tatumstände, auch nicht in Ansehung der subjektiven Tatseite betreffen; die gegenteilige Behauptung in der Beschwerdeschrift, daß diese "die Annahme einer vom unrechtmäßigen Bereicherungsvorsatz gesteuerten Handlungsweise nahelegen", stellt eine durch den Inhalt des Urteils nicht bestätigte Vermutung dar. Dem nachträglichen Versuch der Übernahme der BfG-Ansparer durch die Be***** (in der Nichtigkeitsbeschwerde als ein für den Angeklagten nachteiliges "Verschleierungsmanöver" gedeutet) kommt keine entscheidungsrelevante Bedeutung zu, weil für die Unterstellung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat unter das Strafgesetz und die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes in diesem Verfahren einzig und allein von Relevanz ist, ob der Angeklagte schon vor der Umwandlung der Beteiligung in Be*****-Aktien die Anleger durch die wahrheitswidrige Behauptung, das von ihnen investierte Geld werde in Immobilien und Unternehmensbeteiligungen angelegt, zur Einzahlung von Beträgen in der Höhe mehrerer Millionen Schilling verleitet und zu verleiten versucht hat, was vom Erstgericht bejaht wurde.

Mit der Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich der Angeklagte gegen die Abweisung des in der Hauptverhandlung am 23.November 1994 gestellten Antrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fach des Anlagewesens bzw der Veranlagungsmathematik zum Beweis, daß

1. es sich bei den vom Angeklagten vorgelegten Berechnungsgrundlagen um realistische Berechnungsgrundlagen handelt und

2. die BfG den Anlegern eine jährliche Rendite von rund 10 % nach einer Veranlagungsdauer von durchschnittlich sechs Jahren hätte auszahlen können, trotz der in diesem Strafverfahren bekannt gewordenen Reduktionen des Anlegerkapitals durch Konzeptionskosten, Anschaffung von Büroeinrichtungen, Kosten für Geschäftsführer, Sekretärin und gesamte Infrastruktur; dies auch zum Beweis dafür, daß der Angeklagte eine Schädigung der Anleger nicht ahnen und somit auch nicht billigend in Kauf nehmen konnte, sowie zum Beweis dafür, daß ihm eine Schädigung der Anleger durch widmungsfremden Gebrauch dieser Gelder nicht bewußt war (S 486 f/XII A).

Durch das diese Beweisaufnahme ablehnende Zwischenerkenntnis (S 503/XII A) wurden - entgegen dem Beschwerdevorbringen - Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt.

Vorweg ist festzuhalten, daß bei Darstellung der Verfahrensrüge stets von dem in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag, sonach von dem dort angebotenen Beweismittel und dem dort genannten Beweisthema auszugehen ist; erst im Rechtsmittelverfahren vorgebrachte Gründe können keine Berücksichtigung finden (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 4 E 40 f; 13 Os 180/87, 15 Os 74/91 uva).

Daß, wie nunmehr in der Beschwerde vorgebracht wird, die begehrten Sachverständigengutachten zum Beweis dafür beantragt worden wäre, daß selbst bei einer ausschließlichen Veranlagung der hereingenommenen Kundengelder in Darlehen mit einem Zinssatz von 13,75 % die Kundenerwartungen hätten erfüllt werden können, und damit zu erweisen wäre, daß es sich bei der BfG durchaus um eine an sich lebensfähiges Unternehmen handelte, war nach dem oben wörtlich wiedergegebenen Inhalt des Beweisantrages nicht Beweisthema. Schon aus diesem Grund ist der Angeklagte insoweit zur Verfahrensrüge nicht legitimiert.

Aber auch inhaltlich ist das Beschwerdevorbringen zu diesem Nichtigkeitsgrund nicht begründet. Denn bei Beurteilung der Eignung der Beweisanträge, eine Änderung der Beweislage zugunsten des Angeklagten herbeizuführen, ist davon auszugehen, daß den anzuwerbenden Kunden (vor allem durch Agenten, aber auch durch Prospektmaterial) die gewinnbringende Veranlagung in gewerblich und privat genutzten Immobilien und Investitionen in rentablen Unternehmen in Aussicht gestellt wurde. Nach den vorliegenden Verfahrensergebnissen wurde eine derartige gewinnbringende Veranlagung der eingezahlten Gelder von vornherein nicht vorgenommen, sondern es wurden diese vereinbarungswidrig anderweitig verwendet (so zB durch Gewährung von Vorschüssen und Darlehen an die Agenten etc [US 85 f]; zum Aufbau eines großen Vertriebsnetzes mit dessen Hilfe der Angeklagte auch durch legale Vermittlungsgeschäfte hätte gut verdienen können [US 44]). Der Beweisantrag geht daher - worauf das Erstgericht im Zwischenerkenntnis zutreffend hinweist - nicht von diesen Gegebenheiten aus, sondern ersichtlich von der theoretischen, indes vorliegend gar nicht intendierten Möglichkeit, daß bei zweckentsprechender Veranlagung der Darlehensbeträge eine Befriedigung der Anleger möglich gewesen wäre.

Daß das Schöffengericht - überflüssigerweise - eine "spekulative Betrachtung" über einen potentiellen Ereignisablauf bei Unterbleiben der Anzeige der Gabriele Sch***** anstellte (US 98 f), verleiht dem Beweisantrag, von dem in der Nichtigkeitsbeschwerde letztlich eingestanden wird, das Beweisthema habe gleichfalls eine "spekulative Betrachtung" zum Inhalt, keine nachträgliche Berechtigung.

Der Mängelrüge (Z 5) kommt gleichfalls Berechtigung nicht zu.

Sofern sie vorerst auf die unterlassene Verlesung der roten Ordner zurückkommt, wurde sie bereits (zum Nichtigkeitsgrund der Z 3) behandelt.

Zu den weiteren Ausführungen ist festzuhalten, daß Urteilsnichtigkeit nach der relevierten Gesetzesstelle lediglich dann gegeben ist, wenn der Begründungsmangel eine entscheidende Tatsache betrifft. Entscheidend in diesem Sinn sind Feststellungen im Urteil, die für die Unterstellung der Tat unter das Strafgesetz oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes von Bedeutung sind. Nach Lage des Falles ist entscheidend in der erwähnten Bedeutung, ob der Angeklagte (schon vor der angebotenen Umwandlung der Beteiligung in Be*****-Aktien) die Anleger durch die wahrheitswidrige Behauptung, das von ihnen investierte Geld werde von der BfG in Immobilien und Unternehmensbeteiligungen angelegt, zur Einzahlung von Beträgen in Höhe mehrerer Millionen Schilling verleitet und zu verleiten versucht hat.

Alle Rügen zu Urteilsausführungen, die sich mit nachträglichen Verschleierungshandlungen beschäftigen (US 86, 88) und die bereits erwähnte - über das Gebot des § 270 Abs 2 Z 5 StPO hinausgehende - "spekulative Betrachtung" (US 98 f) beinhalten, betreffen nicht entscheidende Tatsachen iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO und vermögen daher keine Nichtigkeit aufzuzeigen.

Es versagt aber auch die Rüge, soweit sie die Urteilsausführungen US 51 ("Diese Fakten lassen den sicheren Schluß zu, daß G***** [allenfalls gemeinsam mit Kr*****, F***** und H*****] die BfG nur gründete und als Mittel einsetzte, um Anlegern Geld für ihre (gemeint: der eben namentlich genannten Personen) eigenen Zwecke herauszulocken") wegen der Verwendung des Eigenschaftswortes "sicher" bekämpft. Soweit sie sich in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung "SSt 12/820" beruft, ist mit Befremden anzumerken, daß damit auf eine nicht existierende Entscheidung Bezug genommen wird (der Band 12 der SSt endet mit der Entscheidungsnummer 106 und umfaßt im Entscheidungsteil nur 274 Seiten). Die weitere zitierte Entscheidung (SSt 44/4) wird mißinterpretiert; wird doch darin zum Ausdruck gebracht, daß lediglich der substanzlose Gebrauch der Wendung, es sei "sicher", einen Begründungsmangel darstellt, ein solcher aber dann nicht vorliegt, wenn ausgeführt wird, wie das Gericht zu dieser Sicherheit gelangte. Gerade letzteres legte aber das Schöffengericht im vorliegenden Fall in extenso dar (US 46 bis 51) und bezog sich im Anschluß daran auf "diese Fakten" (US 51) als Grundlage für seine Sicherheit.

Es trifft aber auch die Behauptung einer mangelhaften Begründung der Feststellung des Betrugsvorsatzes des Angeklagten nicht zu. Das Erstgericht durfte nämlich ohne Bewirkung eines Begründungsmangels den auf Täuschung und unrechtmäßige Bereichung gerichteten Vorsatz des Angeklagten aus der Vortäuschung einer gewinnbringenden Veranlagung der anderweitig verwendeten Gelder (US 43 f, 50-52, 94-99) ableiten; diese durchaus denkmögliche Schlußfolgerung zur subjektiven Tatseite weist demnach eine formal mängelfreie Begründung auf.

Der "abschließend und resümierend" erhobene pauschale Beschwerdevorwurf, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes entspreche nicht den gesetzlichen formalen Anforderungen einer Urteilsbegründung, ist mangels Substantiierung (vgl § 285 a Z 2 StPO) einer sachbezogenen Erwiderung nicht zugänglich.

Auch die Tatsachenrüge (Z 5 a) ist unbegründet. Das Beschwerdevorbringen ist ungeeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen hervorzurufen.

Die vom Angeklagten als bedenklich gerügten Urteilsfeststellungen, daß die faktische Geschäftsführung der BfG in seinen Händen lag, er in Abstimmung mit Markus Kr***** und Hans F***** sämtliche wesentlichen Entscheidungen getroffen und mit kurzfristigen Unterbrechungen überwiegend über die Gelder der Gesellschaft verfügt hat (US 14), leitete das Erstgericht aus angeführten aktenkundigen Verfahrensergebnissen ab (US 45 und 46). Die vom Angeklagten gegen die Richtigkeit dieser Urteilsfeststellung geäußerten Bedenken lassen sich nicht auf die im Rahmen einer beweiswürdigenden Erwägung entsprechend berücksichtigten Angaben des Zeugen Hans F***** (S 181 ff/XIII) und dessen Fax (ON 178), gründen, wonach dem Angeklagten, der nur den Vertrieb aufzubauen gehabt hätte, die Kontovollmacht entzogen wurde (US 44 f). Denn gerade der Umstand der Vollmachtsentziehung spricht für und nicht gegen die gerügte Feststellung einer faktischen Geschäftsführertätigkeit.

Der Einwand hinwieder, das Urteil lasse eine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Anlageformen vermissen, betrifft keine entscheidende Tatsache iSd § 281 Abs 1 Z 5 a StPO. Denn - wie schon mehrfach ausgeführt - kommt im vorliegenden Fall unabhängig von der Art der Beteiligung nur dem Umstand der nicht eingehaltenen Vorspiegelung einer bestimmten (sicheren) Verwendung der von den Anlegern investierten Gelder entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Die erstgerichtliche Feststellung der vereinbarungswidrigen Verfügung über die eingezahlten Beträge (US 22) wird vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen. Er übersieht bei seiner Argumentation auch, daß sich der ihm zur Last gelegte Täuschungsvorsatz nur auf die Irreführung der Kunden über die Art der Veranlagung und Rückzahlung der Gelder samt entsprechender Verzinsung, nicht aber auf das Wissen, daß die Ansparverträge nicht treuhändig verwaltet werden, bezogen hat.

Ins Leere geht der Versuch des Angeklagten, aus den in den Akten erliegenden Unterlagen eine fehlerhafte Berechnung der Schadenssumme darzutun, weil damit erneut keine dem Ausspruch über die Schuld oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes zugrunde gelegte entscheidende Tatsache im Sinne des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes berührt wird, zumal er nicht vorbringt, daß die strafsatzbestimmende Wertgrenze des § 147 Abs 3 StGB nicht erreicht wäre. Soweit auf einen möglichen Einfluß auf die "Strafbemessung" (innerhalb des anzuwendenden Strafsatzes) abgestellt wird, bringt der Angeklagte nur einen Berufungsgrund zur Darstellung.

In der Rechtsrüge (Z 9 lit a) vermeint er, das Schöffengericht habe den festgestellten Sachverhalt einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung unterzogen, weil es das von der BfG verwendete Werbematerial als Mittel zur Täuschung "qualifiziere". Beim "Finanz- und Versorgungsdienst" handle es sich, wie auch einem Interessenten mit durchschnittlicher Allgemeinbildung klar sein müsse, auf Grund des eingeringelten (Buchstabens) R am Werbeprospekt (87/I; richtig:

95/I) um ein Markenzeichen, bei der BfG um eine Firma. Diese angebliche Vermengung von BfG, BöF und FVD diene dem Erstgericht vielerorts zur Begründung des Täuschungsvorsatzes.

Dieses Beschwerdevorbringen läßt eine prozeßordnungsgemäße Ausführung vermissen, weil materiellrechtliche Nichtigkeitsgründe stets nur durch die Vergleichung des Urteilssachverhaltes in seiner Gesamtheit mit dem darauf angewendeten Strafgesetz gesetzmäßig darzustellen sind. Der Angeklagte übergeht indes, daß nicht bloß das Werbematerial, sondern hauptsächlich die Schulung der zur Kundenwerbung eingesetzten Agenten und deren darauf basierenden Erklärungen und Zusagen (US 17 ff) als Täuschungsmittel diente.

Daß die angebliche Vermengung der BfG, BöF und FVD "vielerorts" zur Begründung des Täuschungsvorsatzes herangezogen würde, ist mangels Substantiierung einer sachbezogenen Erwiderung nicht zugänglich (s. abermals § 2 StPO); das gleiche gilt für das Beschwerdevorbringen, im Geschäftsverkehr seien übliche, reklamhafte Ankündigungen mit nicht wörtlich zu nehmenden Übertreibungen nicht als Täuschung zu werten.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt gemäß der Z 1 der soeben zitierten Gesetzesstelle iVm § 285 a Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufungen fällt demnach in die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz (§ 285 i StPO).