OGH 15Os125/95

Spruch:

I. Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, teils demzufolge, teils auch gemäß § 290 Abs 1 StPO, in den Aussprüchen, wonach

1. Arsim K***** die unter den Punkten A I 1-3 und II 1 des Schuldspruchs bezeichneten Straftaten nach § 12 Abs 2 zweiter Fall SGG als Mitglied einer Bande beging und demgemäß in der rechtlichen Unterstellung dieser Taten (auch) unter die Qualifikation des § 12 Abs 2 zweiter Fall SGG,

2. Arsim K***** und Bajram F***** durch die unter Punkt A II 2 des Schuldspruchs bezeichnete Tat den Versuch unternahmen, (weitere) 115,8 Gramm Heroin, sohin Suchtgift den bestehenden Vorschriften zuwider in einer großen Menge in Verkehr zu setzen, und demgemäß auch in der rechtlichen Beurteilung dieser Tat als in der Entwicklungsstufe des Versuchs gebliebenes Verbrechen nach §§ 15 StGB, 12 Abs 1 vierter Fall, Abs 2 erster Fall und Abs 3 Z 3 SGG,

3. ferner auch in den Strafaussprüchen, jedoch unter Aufrechterhaltung der Aussprüche über die Vorhaftanrechnung, sowie

4. im Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten Suchtgiftes gemäß § 13 Abs 1 SGG, soweit dieser die Menge von 115,8 Gramm Heroin (A II 2) betrifft, aufgehoben.

Gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO wird im Umfang der Aufhebung 2. bis 4. unter Neufassung des Schuldspruchs als Punkt C (anstelle des bisherigen Punktes A II 2) in der Sache selbst erkannt:

C Arsim K***** und Bajram F***** sind schuldig, sie haben gemeinsam bis 6.Jänner 1995 in Bad Schallerbach Suchtgift in einer großen Menge (§ 12 Abs 1 SGG), nämlich (weitere) 115,8 Gramm Heroin durch Lagerung in der Wohnung der Freundin des F***** mit dem Vorsatz besessen, daß es in Verkehr gesetzt werde.

Sie haben hiedurch das Vergehen nach § 14 a SGG begangen.

Hiefür sowie für das unberührt gebliebene, teils in der Entwicklungsstufe des Versuches (§ 15 StGB) gebliebene Verbrechen nach § 12 Abs 1 vierter Fall, Abs 2 erster Fall und Abs 3 Z 3 SGG (A I und II 1) wird Arsim K***** nach § 12 Abs 3 SGG unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren verurteilt.

Der Ausspruch über seine Vorhaftanrechnung wird aus dem Ersturteil übernommen.

Gemäß § 16 Abs 3 SGG wird das zu C sichergestellte Suchtgift von 115,8 Gramm Heroin eingezogen.

II. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

III. Die Entscheidung über eine Neubemessung der Strafe und über die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten Bajram F***** bleiben einem gesonderten Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten.

IV. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Arsim K***** auf die zu

I. getroffene Entscheidung verwiesen.

V. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Arsim K***** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Rechtliche Beurteilung​

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Arsim K***** des "teils vollendeten, teils versuchten" Verbrechens nach § 12 Abs 1 vierter Fall, Abs 2 erster und zweiter Fall und Abs 3 Z 3 SGG sowie § 15 StGB (A I 1 bis 3) und der Angeklagte Bajram F***** des "versuchten" Verbrechens nach §§ 15 StGB, 12 Abs 1 vierter Fall, Abs 2 erster Fall und Abs 3 Z 3 SGG (A II 1 und 2) sowie des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB (B) schuldig erkannt.

Danach haben

A. Arsim K***** und Bajram F***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter, Arsim K***** auch als Mitglied einer Bande, gewerbsmäßig den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Heroin, dessen Menge zumindest das 25-fache der großen Menge ausmachte, und zwar

I. Arsim K***** in Verkehr gesetzt, indem er in Bad Schallerbach einen Heroinvorrat in einem von Bajram F***** vorgeschlagenen Versteck hielt und daraus nachangeführte Heroinverkäufe tätigte, nämlich

1. um den 15.Dezember 1994 in Wels 15 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von 45 %, demnach 6,75 Gramm Heroinbase, an den abgesondert verfolgten und bereits verurteilten Alfons N*****;

2. am 27.Dezember 1994 in Wels 100 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von 45 %, demnach 45 Gramm Heroinbase, zum vereinbarten Preis von 102.000 S ebenfalls an Alfons N***** gegen spätere Bezahlung;

3. am 30.Dezember 1994 in Wels im Lokal "S*****" einem unbekannten Abnehmer ("F*****") 5,9 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von 45 %, demnach 2,65 Heroinbase, zum Preise von 8.000 S;

II. Arsim K***** und Bajram F***** in Verkehr zu setzen versucht, und zwar

1. am 5.Jänner 1995 in Wels, indem Arsim K***** 985,2 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von 44 %, demnach 433 Gramm Heroinbase, aus dem Heroinversteck in Bad Schallerbach entnahm und nach Wels brachte, die Verkaufsmodalitäten und den Verkaufspreis in der Höhe von 950.000

S über eine Mittelsperson mit einem unbekannten Abnehmer besprach, den Übergabsort und die Übergabszeit (vorerst mit 21.00 Uhr) vereinbarte, sodann den Mittäter Bajram F***** nach Besprechung des Tatplanes zum Übergabsort brachte, wo Bajram F***** vereinbarungsgemäß die Umgebung nach verdächtigen Personen beobachtete, insbesondere auch nach dem Abnehmer Ausschau hielt, um Arsim K***** erforderlichenfalls nach einem vereinbarten Treffen um 21.00 Uhr warnen zu können, schließlich Bajram F***** das Suchtgift in die Wohnung der Ehegatten Limon S***** und Besa S***** brachte, dort nach einem abermaligen Treffen mit Arsim K***** die Übergabe des Rauschgiftes für 24.00 Uhr vereinbarte und Arsim K***** wiederholt mit dem Mittelsmann die weitere Vorgangsweise besprach, wobei dann der tatsächliche Verkauf und die Übergabe an den verdeckten Ermittler infolge Dazwischenkunft der Polizei und Sicherstellung des Suchtgiftes beim Versuch geblieben ist;

2. in Bad Schallerbach bis 6.Jänner 1995, indem sie weitere 115,8 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von 45 %, sohin 52 Gramm Heroinbase, durch Lagern in der Wohnung der Freundin des Bajram F***** zum Verkauf bereithielten, wobei es infolge Entdeckung durch die Polizei nicht mehr zum Inverkehrsetzen kam;

B. Bajram F***** verfälschte Urkunden, nämlich einen verfälschten italienischen Führerschein, lautend auf Alfonso B*****, in welchem das Lichtbild ausgewechselt und das Bild des Bajram F***** eingearbeitet sowie das Geburtsdatum nachträglich abgeändert worden war, sowie einen auf gleiche Weise verfälschten italienischen, auf Alfonso B***** lautenden Reisepaß, sohin öffentliche Urkunden (gemeint ist ersichtlich: sohin insoweit auch eine öffentliche Urkunde; zum Führerschein s Mayerhofer/Rieder StGB4 E 19 a zu § 224) im Rechtsverkehr zum Beweis der darin beurkundeten Tatsachen gebraucht, indem er sich bei seiner Festnahme am 17.Jänner 1995 in Salzburg mit diesen verfälschten Urkunden gegenüber den Beamten AbtInsp P*****, BezInsp D***** und BezInsp G***** sowie gegenüber Oberleutnant St***** und BezInsp B***** auswies, und am selben Tag den Reisepaß bei der Einreise aus Bochum nach Salzburg sowie anfangs Dezember 1994 auch beim Grenzübergang Nickelsdorf bei der Einreise nach Österreich vorwies.

Der Angeklagte K***** bekämpft nach dem Inhalt seines Beschwerdeantrages (uneingeschränkt) "das angefochtene Urteil"; inhaltliche Ausführungen finden sich in der auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde lediglich in Ansehung der Qualifikation der bandenmäßigen Begehung nach § 12 Abs 2 zweiter Fall SGG und zum Faktum A II 2. Mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von Nichtigkeitsgründen (§ 285 a Z 2 StPO) zum Grundtatbestand des Suchtgiftverbrechens in den Fakten A I 1 und 2 sowie A II 1 und den hierauf bezogenen Qualifikationen nach § 12 Abs 2 erster Fall und Abs 3 Z 3 SGG war die Nichtigkeitsbeschwerde insoweit zu verwerfen.

Zutreffend wendet sich jedoch seine Mängelrüge (Z 5) gegen die der Qualifikation nach § 12 Abs 2 zweiter Fall SGG zugrunde liegenden Annahme, daß der Beschwerdeführer die ihm zur Last liegenden Straftaten nach dem SGG als Mitglied einer Bande begangen hätte.

Gemäß der Begriffsbestimmung des § 278 StGB ist eine Bande die Verbindung zumindest dreier Personen zur fortgesetzten Begehung gleichartiger, im einzelnen aber noch unbestimmter Straftaten (hier nach § 12 SGG). Unter Verbindung ist der Zusammenschluß zu einer Gemeinschaft zu verstehen, die auf die Erreichung des verpönten Zweckes ausgerichtet ist. Wenn es hiezu auch keiner besonderen Organisation bedarf, setzt eine solche Gemeinschaft doch voraus, daß sich die Täter ernsthaft dahin einigen, für eine gewisse Dauer zwecks zukünftiger verbrecherischer Betätigung zusammenzubleiben, sich der einzelne insoweit dem Willen der Gemeinschaft unterwirft und alle Beteiligten durch ihre Zugehörigkeit zur Bande einen entsprechenden Rückhalt bei der Ausführung der ins Auge gefaßten Straftaten finden (zum Begriff der Bande vgl insbesondere Leukauf/Steininger Komm3 RN 2 sowie Steininger WK, Rz 1 bis 5 - jeweils zu § 278 StGB).

Die Urteilsannahme, der Beschwerdeführer habe gemeinsam mit dem ihm das Suchtgift beschaffenden unbekannten Türken ""H*****" und einem hinwieder diesen beliefernden, weiteren unbekannten Suchtgifthändler aus Linz einer solchen Bande angehört und die ihm angelasteten Straftaten nach dem SGG als deren Mitglied begangen, leitete das Erstgericht lediglich aus dem Bestreben dieser drei Personen, wiederholt größere Heroinmengen in Verkehr zu setzen, aus der angenommenen Notwendigkeit des Bestandes einer perfekt organisierten Verbindung zur Beschaffung derart großer Heroinmengen sowie aus dem einen "eingespielten" Modus indizierenden Umstand ab, daß dem Beschwerdeführer von "H*****" ein Kilogramm Heroin im Wert von rund einer Million Schilling ohne irgendwelche Sicherheitsleistungen kommissionsweise überlassen wurde (US 10 und 11).

Wie die Beschwerde zu Recht geltend macht, vermag diese Begründung die bekämpfte Urteilsannahme nicht zu tragen. Denn weder das für jegliche Belieferung eines Marktes typische Streben nach einer Umsatz- und Gewinnmaximierung noch der Beschaffungsaufwand oder die Gewährung vorteilhafter Lieferkonditionen haben einen Aussagewert hinsichtlich der Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zu einer bandenmäßigen Gemeinschaft im vorangeführten Sinn. Vielmehr läßt sich aus den vom Erstgericht ins Treffen geführten Umständen denkfolgerichtig lediglich eine - der ohnehin angenommenen gewerbsmäßigen Tatbegehung entsprechende - fortgesetzte Inanspruchnahme einer Lieferantenkette durch den Beschwerdeführer ableiten, nicht aber auch der Zusammenschluß der an den jeweiligen Lieferungen beteiligten Personen zu einer Bande. Aus den vom Erstgericht angegebenen Gründen ist daher ein denkfolgerichtiger Schluß auf die Urteilsannahme der bandenmäßigen Tatbegehung für sich nicht möglich, weshalb es insoweit der Aufhebung des Urteils bedarf. Ein Eingehen auf das entsprechende weitere Beschwerdevorbringen ist damit entbehrlich.

Der unterlaufene Begründungsmangel kann nach Lage des Falles aber auch durch eine neue Hauptverhandlung in erster Instanz nicht beseitigt werden, weil weder der Verantwortung des Beschwerdeführers noch den übrigen Verfahrensergebnissen (tragfähige) Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, daß der Angeklagte die Straftaten nach dem SGG als Mitglied einer Bande begangen hätte. Denn danach stand der Beschwerdeführer ausschließlich mit dem ihn beliefernden Türken "H*****" und nicht auch mit dem Linzer Händler in Verbindung, von dem sich H***** seinerseits das für diese Lieferungen benötigte Suchtgift besorgte. Ein bandenmäßiger Zusammenschluß der drei in Rede stehenden Personen ist nach der Aktenlage somit nicht indiziert. Der mangelhafte Ausspruch war daher insoweit - in der Sache selbst erkennend - in Form der Ausschaltung des Ausspruches und der Qualifikation bandenmäßiger Begehung zu beseitigen.

Zu Recht weist die Beschwerde aber auch noch darauf hin, daß dem Erstgericht bei der rechtlichen Beurteilung des dem Schuldspruch zu Punkt A II 2 zugrunde liegenden Tatverhaltens als Versuch des Verbrechens nach § 12 SGG ein Subsumtionsirrtum unterlaufen ist (Z 10).

Der Versuch einer Straftat liegt erst dann vor, wenn der Täter seinen Entschluß, sie auszuführen (oder einen anderen hiezu zu bestimmen) durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt (§ 15 Abs 2 StGB). Die erforderliche Ausführungsnähe muß jeweils konkret anhand der dem jeweiligen Tatbild entsprechenden Ausführungshandlung geprüft werden. Denn nur dadurch läßt sich beurteilen, ob das Tatverhalten (objektiv) bereits den Beginn der Ausführung der geplanten Straftat darstellt oder zumindest sowohl nach seiner aktionsmäßigen als auch nach seiner zeitmäßigen Beziehung zur Ausführung im unmittelbaren Vorfeld des Tatbildes liegt und das deliktische Vorhaben des Täters (subjektiv) bereits jenes Stadium erreicht hat, in dem anzunehmen ist, daß er schon die entscheidende Hemmstufe vor der Tatbegehung überwunden hat. "Der Ausführung unmittelbar vorangehend" bedeutet sohin ohne Zwischenschaltung örtlicher, zeitlicher oder manipulativer Etappen. Ist die tatplankonforme Handlung dagegen noch durch solche Etappen von der Tatbildverwirklichung getrennt, liegt im allgemeinen noch eine straflose Vorbereitung und nicht schon strafbarer Versuch vor (Leukauf/Steininger aaO § 15 RN 9 und 10).

Nach den Urteilsfeststellungen (US 9 und 10 iVm US 12 f; vgl hiezu auch die Verantwortung des Beschwerdeführers, S 121/II) waren der Beschwerdeführer und der Mitangeklagte Bajram F***** zwar entschlossen, nach Durchführung des bereits in Angriff genommenen Verkaufs einer Menge von 985,2 Gramm Heroin (A II 1 des Urteils) auch noch die im selben Versteck eingelagert gebliebene weitere Teilmenge von 115,8 Gramm Heroin durch Weitergabe an denselben Abnehmer in Verkehr zu setzen (A II 2 des Urteils). Mangels einer Absprache mit dem in Aussicht genommenen Empfänger oder sonst einer konkreten Aktivität stand aber weder der Zeitpunkt noch der Ort dieser Weitergabe fest; die betreffende Suchtgiftmenge war daher auch noch nicht dem Versteck entnommen worden.

Demzufolge haben der Beschwerdeführer und der Zweitangeklagte ihren Tatentschluß noch nicht durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Die bloße Aufbewahrung einer großen Suchtgiftmenge in einem Versteck mit dem Vorsatz, es in Zukunft auf eine noch gar nicht im einzelnen geplante Weise in Verkehr zu setzen, reicht hiezu noch nicht aus (insbes 15 Os 156/93 und 13 Os 96/94).

Das betreffende Verhalten unterfällt demnach - wie die Beschwerde zutreffend ausführt - lediglich dem Vergehenstatbestand des § 14 a SGG, welcher jenen Täter pönalisiert, der Suchtgift in einer großen Menge (§ 12 Abs 1 SGG) mit dem Vorsatz erwirbt oder besitzt, daß es in Verkehr gesetzt werde, wenn die Tat nicht nach § 12 SGG mit Strafe bedroht ist. Nach den Urteilsfeststellungen liegen alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Vergehens nach § 14 a SGG vor.

Der dem Erstgericht unterlaufene Subsumtionsirrtum wirkt sich auch zum Nachteil des Mitangeklagten Bajram F***** aus, der kein Rechtsmittel gegen das Urteil ergriffen hat, weshalb zu seinen Gunsten insoweit mit einer Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO vorzugehen war.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Arsim K***** war daher teilweise Folge zu geben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, teils auch gemäß § 290 Abs 1 StPO im aufgezeigten Umfang aufzuheben und insoweit spruchgemäß in der Sache selbst zu erkennen.

Bei der durch die Sachentscheidung notwendig gewordenen Strafneubemessung bei Arsim K***** nach § 12 Abs 3 SGG (Freiheitsstrafe von einem bis zu fünfzehn Jahren) wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art und die erheblich über der "Übermenge" liegende Suchtgiftmenge. Mildernd waren demgegenüber das reumütige Geständnis, der Umstand, daß die Taten teilweise beim Versuch blieben (A II 1), die Sicherstellung von 115,8 Gramm Heroin im Schuldspruchsfaktum C sowie der bisherige ordentliche Lebenswandel.

Unter Abwägung der Zahl und des Gewichtes der aufgezählten Strafzumessungsgründe sowie unter gebotener Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 32 StGB) entspricht die ausgemessene Freiheitsstrafe sowohl der personalen Täterschuld des Angeklagten als auch dem Unrechtsgehalt seiner Straftaten.

Im Hinblick auf die aufgewendete Tatenergie ist beim Angeklagten die im § 43 a Abs 4 StGB verlangte hohe Wahrscheinlichkeit für künftiges Wohlverhalten nicht gegeben, sodaß eine teilweise bedingte Strafnachsicht ausgeschlossen ist.

Die Neubemessung der Strafe für den Angeklagten Bajram F***** war jedoch im Interesse eines fairen Verfahrens auszusetzen, weil dieser Angeklagte zufolge zwischenzeitlicher (trotz Vorliegens einer Berufung der Staatsanwaltschaft erfolgten) Enthaftung und Abschiebung durch die Fremdenpolizei (in Vollziehung eines gegen ihn bestehenden Aufenthaltsverbotes), sohin durch behördliche Maßnahmen an der Teilnahme am Gerichtstag gehindert war.

Die Einziehung der dem Faktum C zuzuordnenden Suchtgiftmenge war gemäß § 16 Abs 3 SGG zu verfügen (Foregger/Litzka SGG2 § 14 a Erl III).

Anzumerken bleibt, daß sich die (unberührt gebliebenen) Aussprüche einer Wertersatzstrafe und der Einziehung der weiteren (über 115,8 Gramm Heroin hinausgehenden) Suchtgiftmengen auf die Faktengruppe A bezieht.

Die Kostenentscheidung (hinsichtlich Arsim K*****) gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle; bei dem von einer Maßnahme nach § 290 StPO getroffenen Bajram F***** wird über eine allfällige Kostenersatzpflicht erst anläßlich des Strafausspruches zu entscheiden sein.