OGH 15Os116/12s

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche weiterer Angeklagter enthält, wurde Fabrizio B***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 3 SMG, § 15 StGB und mehrerer Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG schuldig erkannt.

Danach hat er in S***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Jürgen D***** als Mittäter vorschriftswidrig

a./ am 18. Jänner 2012 Suchtgift in einer das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich insgesamt 4.471,5 Gramm Marihuana, beinhaltend 470 +/- 26 Gramm reines THC zu erzeugen versucht, indem sie begannen, die in einer Indooranlage zum Zweck des Cannabishandels angebauten, hochgezogenen und erntereifen rund 140 Cannabispflanzen abzuernten, wobei sie nach bereits erfolgtem Abschneiden von ca 20 Pflanzen, von denen sie die großen Blätter entfernt und die Äste mit kleinen Blättern und Blütenständen im Zelt zum Trocknen und anschließendem Abschneiden der Blütenstände aufgehängt hatten, von der Polizei betreten und solcherart daran gehindert wurden, das geplante und bereits begonnene Abernten des gesamten Bestands des Zeltes und damit die Suchtgiftgewinnung in den nächsten Stunden und Tagen in die Tat umzusetzen und zu vollenden;

b./ von Mitte Dezember 2011 bis 18. Jänner 2012 mit dem Vorsatz, dass das gewonnene Suchtgift durch Handel in Verkehr gesetzt werde, rund 90 Cannabispflanzen in einer Indooranlage (kleines Zelt) zum Zweck der Gewinnung von mehr als 2.000 Gramm Marihuana, beinhaltend mehr als 200 Gramm reines THC, somit von mehr als dem 10-fachen der Grenzmenge angebaut.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen den Schuldspruch I./a./ richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.

Die mit der Zielrichtung eines Schuldspruchs wegen Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 SMG erhobene Subsumtionsrüge wendet unter Hinweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu AZ 14 Os 94/08t - wonach es zur Beurteilung des Tatgeschehens als (versuchte) „Erzeugung“ iSd § 28a Abs 1 erster Fall SMG einer im Hinblick auf die „Gewinnung“ von Suchtgift ausführungsnahen Handlung bedarf - ein, dass noch keine derartige Handlung des Angeklagten vorgelegen sei, weil nach den Feststellungen des Erstgerichts mit der eigentlichen Gewinnung des Suchtgifts (also der Trennung der Cannabisblüten und des -harzes von den Pflanzen) erst nach Abschluss der mehrtägigen Trocknungsphase hätte begonnen werden sollen.

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584 und 593). Die Argumentation der Subsumtionsrüge übergeht jedoch die Gesamtheit der Urteilskonstatierungen:

Demnach beschlossen der Angeklagte B***** und der Mitangeklagte D***** Mitte Jänner 2012 den gesamten Bestand im „großen Zelt“ zur Gänze in einem Arbeitsgang abzuernten, wobei sich dieser zufolge seines Umfangs allerdings über mehrere Tage erstreckt hätte (US 8 bis 10). Am 18. Jänner 2012 betätigten sie ihren Entschluss, nunmehr das gesamte Zelt abzuernten und so ihren Plan der Erzeugung einer Suchtgiftmenge jenseits der großen Menge in die Tat umzusetzen, durch ausführungsnahe Handlungen, indem sie mit dem Fällen der ersten Bäume, Entfernen der großen Blätter und Aufhängen der Äste zum Trocknen begannen. Nach etwa zwei Stunden gemeinsam durchgeführter Ernte - den beiden Angeklagten war es mittlerweile gelungen, ca 20 Bäume zu fällen und nach Entfernen der großen Blätter die Äste mit den Blütenständen zum Trocknen aufzuhängen - wurden sie auf frischer Tat betreten und solcherart gehindert, ihre bereits begonnene Tat zu vollenden (US 9 f).

Diese bereits nach außen manifestierte Umsetzung des - auf ein einheitliches Tatgeschehen zielenden - Tatplans vernachlässigt die Subsumtionsrüge, derzufolge „keine der Gewinnung unmittelbar vorangehende Handlung“ vorgelegen sei. Dass das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG mit einer im Hinblick auf die „Gewinnung“ von Suchtgift ausführungsnahen, im Falle von Cannabispflanzen also einer nach den Vorstellungen des Täters der Trennung der Cannabisblüten und des Cannabisharzes von Blättern und Stängeln, mit anderen Worten dem Abschneiden der Pflanzen unmittelbar vorangehenden Handlung, versucht (und mit dem gelungenen Abernten der Pflanzen vollendet) ist, wurde durch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 26. August 2008, AZ 14 Os 94/08t, bereits klargestellt (s auch 14 Os 57/09b, SSt 2009/49).

Nach dem konkreten Tatplan hatte - wie das Erstgericht zutreffend erkannte (US 18 f) - die versuchte Tatausführung des Erzeugens in Bezug auf alle Cannabispflanzen im „großen Zelt“ begonnen, woran allein der Umstand, dass die zur Erzeugung erforderliche Manipulation sich aufgrund ihres Umfangs über mehrere Tage hinziehen sollte, nichts ändert und keine Teilung in Einzelakte bewirkt. Nach den eindeutigen Konstatierungen ist nach den Vorstellungen des Nichtigkeitswerbers von einem einheitlichen - wenn auch in einzelnen, allerdings ganz konkret geplanten Schritten zu verwirklichenden - Tatgeschehen auszugehen; dass in dessen Rahmen noch eine gewisse zeitliche Distanz bis zum unmittelbaren Vorgang der „Gewinnung“ von Suchtgift (in concreto die - wie bereits ausgeführt - Trennung der Cannabisblüten und des Cannabisharzes von den Pflanzen) zu überwinden war, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.