OGH 15Os113/94

Spruch:

I. Den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Yusuf D* und Nadezda T* wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt,

1. in dem den Angeklagten D* betreffenden Schuldspruch laut Punkt I.3. und II.3. des Urteilssatzes, jedoch nur insoweit, als (auch) ihm darin zur Last gelegt wird, von Anfang August bis 20. Oktober 1991 im Zusammenwirken mit Nadezda T* vorsätzlich und gewerbsmäßig geschmuggelte 127 Stangen Zigaretten (vorwiegend der Marke Marlboro) gekauft, an sich gebracht und verhandelt zu haben,

2. in dem die Angeklagte Nadezda T* betreffenden Ausspruch, sie habe die ihr zur Last liegende Abgabenhehlerei in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sowie in der Unterstellung der Tat auch unter § 38 Abs 1 lit a FinStrG und

3. demzufolge auch in den beide Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung sowie über die gemäß § 19 Abs 1 lit a FinStrG verhängten Wertersatzstrafen (ausgenommen den Ausspruch über den Verfall der sichergestellten 87.420 Stück Zigaretten)

aufgehoben und die Strafsache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

II. Im übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Yusuf D* und Nadezda T* zurückgewiesen.

III. Die Staatsanwaltschaft, das Zollamt Wien und die Angeklagten werden mit ihren gegen die verhängten Geldstrafen gerichteten Berufungen auf die zu Punkt I. ergangene kassatorische Entscheidung verwiesen.

IV. Gemäß § 390 a StPO fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens über den erfolglos gebliebenen Teil ihrer Nichtigkeitsbeschwerden zur Last.

Gründe:

Rechtliche Beurteilung

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Yusuf D* und Nadezda T* der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (I.) und der Monopolhehlerei nach § 46 Abs 1 lit a FinStrG (II.) schuldig erkannt und nach §§ 21 Abs 1 und Abs 2, 38 Abs 1, 46 Abs 2 lit b FinStrG zu Geldstrafen sowie gemäß § 19 Abs 1 und Abs 2 lit a FinStrG zum Wertersatz (für nicht mehr ergriffene 143.980 Stück Zigaretten) verurteilt; gemäß § 17 Abs 1 und Abs 2 lit a FinStrG wurde auf Verfall von 87.420 Stück Zigaretten erkannt.

Nach dem (hier zusammengefaßt wiedergegebenen) Inhalt des Schuldspruches haben die Angeklagten, und zwar Yusuf D* als Inhaber eines Lebensmittelgeschäftes (gemeint: als Geschäftsführer und Gesellschafter der D* GesmbH) und Nadezda T* als diesen Betrieb weitgehend selbständig führende Angestellte in der Zeit von April 1991 bis Dezember 1991 in Wien im Zusammenwirken als Beteiligte vorsätzlich und hinsichtlich der Abgabenhehlerei gewerbsmäßig (§ 70 StGB) insgesamt 257.000 Stück geschmuggelte Zigaretten gekauft, an sich gebracht und verhandelt, wobei (in den Entscheidungsgründen US 11 unrichtig) der strafbestimmende Wertbetrag gemäß § 53 Abs 1 lit b FinStrG sowie die Bemessungsgrundlage gemäß § 44 Abs 2 FinStrG beim Angeklagten D* mit 396.163 S (richtig: 477.057 S) bzw 373.463 S (richtig: 461.420 S), bei der Angeklagten T* mit 291.151 S (richtig: 477.057 S) bzw 275.153 S (richtig: 461.420 S) angenommen wurden.

Diesen Schuldspruch bekämpfen beide Angeklagten mit einer ‑ in einer gemeinsamen Rechtsmittelschrift ausgeführten ‑ auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; mit ihren Berufungen streben die Angeklagten die Herabsetzung (lediglich) der Geldstrafen an, während die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Zollamtes Wien eine Erhöhung sowohl der Geld‑, wie auch der dafür festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen bei beiden Angeklagten beantragten.

Die Staatsanwaltschaft hat ihre hinsichtlich beider Angeklagten angemeldeten (und nicht ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden in einem an die Generalprokuratur gerichteten, von dieser dem Obersten Gerichtshof übermittelten Schreiben zurückgezogen.

Den Nichtigkeitsbeschwerden kommt teilweise Berechtigung zu:

Im Ergebnis zutreffend zeigt der Beschwerdeführer D* einen Begründungsmangel (Z 5) in bezug auf die (auch ihn beschwerende) Urteilsfeststellung (US 8 zweiter Absatz zweiter Satz) auf, derzufolge Nadezda T* während des Türkeiaufenthaltes des Yusuf D* (von Anfang August bis 20.Oktober 1991 - vgl Blatt 28, 30 und 33 blau in der Beilage zum Schlußbericht des Zollamtes ON 18) im Rahmen des Geschäftsbetriebes weitere (geschmuggelte) 127 Stangen Zigaretten (vorwiegend der Marke Marlboro laut Punkt 3. des Urteilssatzes) kaufte, an sich brachte und an unbekannt gebliebene Abnehmer weiterverkaufte. In den Entscheidungsgründen findet sich hiezu kein Hinweis, warum das Schöffengericht unter den gegebenen Umständen dennoch zur Ansicht gelangte, der Angeklagte D* habe trotz seines Aufenthaltes in der Türkei auch in Bezug auf diese geschmuggelte (Teil‑)Menge von 127 Stangen Zigaretten im Zusammenwirken mit der (zumindest während dieser Zeit das Geschäft faktisch selbständig führenden) Angeklagten T* als Beteiligter, somit in seinem Auftrag und mit seinem Wissen die ihm zur Last gelegte Abgaben‑ und Monopolhehlerei begangen. Es führte insbesondere auch nicht aus, aus welchen Gründen es die bezügliche Verantwortung des Angeklagten D* in der Hauptverhandlung (S 207 ff, 215) als widerlegt erachtete.

Dieser vom Angeklagten D* zu Recht geltend gemachte formelle Begründungsmangel nötigt den Obersten Gerichtshof zur teilweisen Kassierung des angefochtenen Urteils in dem diesen Angeklagten betreffenden Schuldspruch laut Punkt I.3. und II.3. des Urteilssatzes, soweit darin 127 Stangen Zigaretten enthalten sind.

Hingegen versagt der (beide Beschwerdeführer betreffende) weitere Einwand in der Mängelrüge, "das Erstgericht hätte [wenn es sich mit der Aussage des Zeugen GrInsp. Johann K* näher auseinandergesetzt und sie nicht mit Stillschweigen übergangen hätte] die Feststellung treffen müssen, daß die unter Schock abgegebenen ersten Einvernahmen mißverständlich waren, daher der Beweiswürdigung nicht zugrundezulegen sind, sondern vielmehr nunmehr die wahrheitsgetreuen Aussagen anläßlich der Hauptverhandlung vom 1.3.1994 als Basis für die Bemessung dienen müßten".

Abgesehen davon, daß das Schöffengericht die Aussage des genannten Zeugen keineswegs mit Stillschweigen übergangen, sondern sie (vgl US 7 erster Absatz) seinen Erwägungen mitzugrunde gelegt hat, ihr aber nicht das von den Beschwerdeführern angestrebte Ergebnis beigemessen hat, ist dem österreichischen Strafverfahrensrecht eine Beweisregel, wie sie der Beschwerde vorzuschweben scheint, fremd (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 258 E 48 a ff). Nach Lage des Falles bedurfte es vorliegend keiner besonderen Erörterung dieser Zeugenaussage, weil die Urteilsfeststellungen über den Umfang der Konterbande auf dem (unwidersprochen gebliebenen) Schlußbericht des Zollamtes Wien sowie auf dem diesen Bericht weitgehend bestätigenden Geständnis der Angeklagten T* vor der Zollbehörde und vor Gericht beruhen (US 9 f). Im Hinblick auf diese formal zureichende Begründung des erstgerichtlichen Urteils läuft das Vorbringen der Beschwerdeführer in Wahrheit daher lediglich auf eine unzulässige und demnach unbeachtliche Kritik an der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes hinaus.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) vermißt nähere Urteilskonstatierungen, "um das festgestellte 'Zusammenwirken als Beteiligte' zu bejahen".

Betrachtet man indes die in der Beschwerdeschrift hervorgehobenen Tatsachen im Zusammenhang mit jenen zusätzlichen ‑ von der Beschwerde allerdings übergangenen ‑ aktengetreuen Konstatierungen, denen zufolge es bei der Abgabenhehlerei beiden Angeklagten ‑ und damit jedenfalls dem Beschwerdeführer D* - darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen ‑ zu der der Angeklagten T* vorgeworfenen Gewerbsmäßigkeit wird im folgenden Stellung genommen ‑, indem sie über längere Zeit beim Betrieb des Lebensmittelgeschäftes laufend geschmuggelte Zigaretten entgeltlich erwarben, teilweise gewinnbringend weiterveräußerten, teilweise sowohl im Geschäftslokal als auch in der danebenliegenden (von der Angeklagten T* benützten) Wohnung lagerten (US 3 iVm 9 f), dann enthalten die Entscheidungsgründe ‑ entgegen der Beschwerdebehauptung ‑ sehr wohl ein ausreichendes und taugliches Sachverhaltssubstrat für das von den Tatrichtern als erwiesen angenommene vorsätzliche aktive Zusammenwirken der beiden Nichtigkeitswerber beim vorsätzlich begangenen Finanzvergehen der Abgabenhehlerei (mit Ausnahme der oben bezeichneten 127 Stangen Zigaretten). Indem die Rüge nicht ‑ wie dies bei Geltendmachung eines (vermeintlichen) materiell‑rechtlichen Feststellungsmangels unabdingbare Voraussetzung ist ‑ am gesamten wesentlichen Urteilssachverhalt festhält, verfehlt sie eine prozeßordnungsgemäße Darstellung.

Gleiches gilt für die Subsumtionsrüge (Z 10, der Sache nach teilweise auch Z 5) des Angeklagten D*, die ‑ unter Zitierung einzelner (teils überholter) Leitsätze zur Gewerbsmäßigkeit - einerseits behauptet, das Erstgericht habe "aus irriger Rechtsmeinung jene tatsächlichen Umstände nicht festgestellt, welche für eine rechtliche Subsum[p]tion des der (gemeint: den) Angeklagten anzulastenden Verhaltens essenziell (sic) notwendig gewesen wäre[n]", ihm andererseits vorwirft, es habe sich "mit der subjektiven Tatseite, nämlich der besonderen Vorsatzform der Absichtlichkeit ..., in unzureichendem Maß auseinandergesetzt" und sei daher zu der unrichtigen Ansicht gelangt, es sei § 38 Abs 1 lit a FinStrG anzuwenden".

Diese Beschwerdeargumentation verläßt erneut den Boden der sich auf tragende Beweisergebnisse stützenden maßgeblichen Urteilsfeststellungen hinsichtlich des Angeklagten D* (US 3, 9 f), die insoweit in ihrer Gesamtheit den aktengetreu, zureichend (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und denkmöglich begründeten Schluß auf die gewerbsmäßige (§ 70 StGB) Verübung der Abgabenhehlerei durch den Angeklagten D* zulassen, sodaß dem bekämpften Urteil in Ansehung dieses Angeklagten in Wahrheit weder ein Feststellungs‑ (Z 10) noch ein formeller Begründungsmangel (Z 5) anhaftet.

Angemerkt sei indes, daß das bekämpfte Urteil in seinen Entscheidungsgründen überhaupt keine näheren Ausführungen zum Urteilsfaktum I.4., II.4. aufweist, somit über diesen Ausspruch keine Gründe enthält und daher insoweit mit einer prozessualen Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs 1 Z 5 StPO behaftet ist. Dieser Begründungsmangel wurde indes von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht und muß auf sich beruhen; dem Obersten Gerichtshof steht nur das amtswegige Aufgreifen materieller Nichtigkeitsgründe (Z 9 bis 11) zu (§ 290 Abs 1 StPO).

Im Ergebnis ‑ wenn auch aus anderen als den geltend gemachten Erwägungen ‑ hat die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten T* Erfolg, soweit sie unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit remonstriert.

Zu der dieser Angeklagten angelasteten Gewerbsmäßigkeit stellte das Schöffengericht (lediglich) fest, daß die beim Mitangeklagten D* angestellte Angeklagte T* "das unter dem Verkauf der geschmuggelten Zigaretten in seiner Existenz bedrohte Lebensmittelgeschäft auf Dauer in seinem wirtschaftlichen Bestand sichern" wollte, "um sich dadurch ihren Arbeitsplatz und ihre Einkommensmöglichkeit zu erhalten und sich so eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen" (US 9).

Gewerbsmäßigkeit setzt voraus, daß es dem Täter bei der Tatbegehung darauf ankommt, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen; es genügt daher nicht, wenn die Absicht des Täters bloß darauf gerichtet ist, den Vorteil aus der wiederkehrenden Begehung von Taten (hier: eines Finanzvergehens) in Form eines fortlaufenden Mittelzuflusses einem Dritten zuzuwenden; dieser Vorteil muß vielmehr vom Täter für die eigene Person angestrebt werden. Gleichgültig ist dabei allerdings, ob er den Vorteil unmittelbar aus der Tat oder auf dem Umweg über einen Dritten erlangt, wohl aber ist erforderlich, daß der ihm zugekommene Vorteil eine unmittelbare wirtschaftliche Folge der Tat ist (EvBl 1980/89, JBl 1980, 436, 15 Os 80,81/93, 13 Os 151,154,155/92 ua). Unmittelbare wirtschaftliche Folge ist etwa der wirtschaftliche Mittelzufluß, den der Täter als Gesellschafter eines Unternehmens durch seine Tathandlung für dieses Unternehmen bewirkte (11 Os 172/77 ua) ‑ wie dies beim Angeklagten D* der Fall ist ‑, aber auch Zuwendungen, die ein Angestellter aus Anlaß der zugunsten seines Unternehmers verübten deliktischen Handlungen erhält, wie etwa Provisionen, Verkaufsprämien, Gehaltserhöhungen, Umsatz‑ oder Gewinnbeteiligungen oder sonstige Gratifikationen, wobei es selbstverständlich nicht auf deren Bezeichnung, sondern auf den wirtschaftlichen Hintergrund ankommt. Strebt hingegen der Täter bloß an, sein Beschäftigungsverhältnis zu sichern, dann entspringt ein derartiger Erfolg wirtschaftlich nicht unmittelbar der Tat (10 Os 128/86; ähnlich 10 Os 148/86 bei Tathandlungen zugunsten einer Sekte, die dem Täter nur den Lebensunterhalt bieten sollte, sowie 10 Os 183/79 bei einer Handlungsweise ausschließlich zugunsten eines Ehegatten).

Da sich das ‑ insoweit auch keine Beweise aufnehmende ‑ Schöffengericht nicht damit auseinandersetzte, ob die Angeklagte T* außer dem Bestreben, sich durch ihre Tathandlungen ihren Arbeitsplatz und ihre Einkommensmöglichkeit zu erhalten, auch einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil aus ihren Tathandlungen zog (und dies auch von ihrer Absicht umfaßt war), leidet das bekämpfte Urteil an einem Feststellungsmangel im Sinn des § 281 Abs 1 Z 10 StPO.

Aus den angeführten Gründen war daher den Nichtigkeitsbeschwerden teilweise Folge zu geben und der im Spruch näher bezeichnete Teil des Schuldspruches des Angeklagten D* sowie der Ausspruch der Gewerbsmäßigkeit bei der Angeklagten T* und die Subsumtion unter § 38 Abs 1 lit a FinStrG zu kassieren und die Verfahrenserneuerung im Umfang der Aufhebung anzuordnen, zumal eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat (§ 285 e StPO). Diese Kassation zieht die Aufhebung der Strafaussprüche nach sich, einschließlich jener der Wertersatzstrafen, deren Relation zueinander schon im Hinblick auf die Teilkassation des Schuldspruches des Angeklagten D* keine Basis mehr hat.

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten waren im übrigen zurückzuweisen.

Die Staatsanwaltschaft, das Zollamt Wien und die beiden Angeklagten waren mit ihren Berufungen gegen die (primären) Geldstrafen auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Anzumerken ist, daß die Gerichtszuständigkeit hinsichtlich der Angeklagten T* ungeachtet der Frage der Gewerbsmäßigkeit schon infolge objektiver Konnexität nach § 53 Abs 4 FinStrG bestehen bleibt.