OGH 14Os43/26v

Spruch:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu den Punkten A/III, B/I/1, C/I, E/I/1, E/II, H/1, I/I/1, I/II/2 und I/II/3, demgemäß auch in sämtlichen Strafaussprüchen (einschließlich der Vorhaftanrechnung), sowie im Verfallserkenntnis betreffend * Ha* und * Ku* aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte H* auf die Aufhebung des Strafausspruchs verwiesen.

Diesem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit hier von Bedeutung – D* F* (A/I), * H* (B/I/1 iVm § 12 zweiter Fall StGB), * K* (C/I iVm § 12 zweiter Fall StGB), * Ha* (E/I/1 iVm § 12 zweiter Fall StGB), * F* (H/1 iVm § 12 dritter Fall StGB) und * Ku* (I/I/1 iVm § 12 dritter Fall StGB) jeweils eines Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB, D* F* zweier Verbrechen der Bestechlichkeit nach § 304 Abs 1 und 2 erster Fall StGB (A/II), diese Angeklagte (A/II) sowie J* F* (H/2 iVm § 12 dritter Fall StGB) und Ku* (I/I/2 iVm § 12 dritter Fall StGB) mehrerer Vergehen der Bestechlichkeit nach § 304 Abs 1 StGB, * Ha* eines Verbrechens der Bestechung nach § 307 Abs 1 und 2 erster Fall StGB (E/I/2), dieser Angeklagte (E/I/2) sowie H* (B/I/2) und K* (C/II) mehrerer Vergehen der Bestechung nach § 307 Abs 1 StGB, D* F* des Verbrechens des Suchtgifthandels „unter Ausnützung einer Amtsstellung“ nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG „iVm § 313 StGB“ (A/III; zur fehlenden Subsumtionsrelevanz des demnach nicht in den Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 und 2 StPO aufzunehmenden § 313 StGB vgl RIS‑Justiz RS0111831), H* mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster, zweiter und achter Fall SMG (B/II), Ha* mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter SMG (E/II) und schließlich Ku* jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I/II/2) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG (I/II/3) schuldig erkannt.

[2] Danach haben in G* und an anderen Orten

A/ D* F*

I/ von Mai 2022 bis Jänner 2024 als Justizwachebeamtin der Justizanstalt G* mit dem Vorsatz, dadurch die Republik Österreich an deren (ersichtlich gemeint [US 17]) Recht auf einen den gesetzlichen Zwecken entsprechenden Strafvollzug (§ 20 Abs 1 StVG) zu schädigen, ihre Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, und zwar

1/ durch die verdeckte Einbringung und den gewinnbringenden Verkauf von insgesamt 500 Gramm Cannabiskraut und 50 Gramm Kokain an mehrere namentlich genannte Strafgefangene dieser Justizanstalt, wodurch sie diesen entgegen §§ 33 und 91 StVG den Besitz unerlaubter Gegenstände ermöglichte;

2/ indem sie namentlich genannten Strafgefangenen entgegen §§ 86, 96a StVG den zensurfreien Kontakt mit der Außenwelt und den Besitz unerlaubter Gegenstände dadurch ermöglichte, dass sie diese verdeckt in die Justizanstalt einbrachte und dort diesen Strafgefangenen verkaufte, nämlich

a/ 79 Mobiltelefone samt Zubehör;

b/ Alkoholika, elektronische Geräte, Parfums, CDs, Proteinpulver und Potenzmittel;

II/ als Justizwachebeamtin, mithin als Amtsträgerin, für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung von Amtsgeschäften, nämlich das zu Punkt I angeführte Verhalten, Vorteile in Form von Geldbeträgen von insgesamt 37.860 Euro („Reingewinn“) für sich oder einen Dritten von im angefochtenen Urteil namentlich genannten Strafgefangenen gefordert und angenommen;

III/ vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 500 Gramm Cannabiskraut (56,25 Gramm THCA und 4,3 Gramm Delta‑9‑THC) und 50 Gramm Kokain (Reinsubstanz 25 Gramm Cocain) anderen durch zahlreiche, gewinnbringende Einzelverkäufe an im angefochtenen Urteil namentlich genannte Strafgefangene überlassen;

B/ H* von Mai 2022 bis Mai 2023

I/ D* F*

1/ zu den zu Punkt A/I angeführten strafbaren Handlungen bestimmt, indem er sie aufforderte, 21 Mobiltelefone, 100 Gramm Cannabiskraut, Alkoholika, Potenzmittel und elektronische Gegenstände verdeckt in die Justizanstalt zu schmuggeln und ihm zu verkaufen;

2/ für die pflichtwidrige Vornahme der zu A/I angeführten Amtsgeschäfte einen Vorteil, und zwar einen „sukzessive erlangten Reingewinnbetrag in Höhe von 8.340 Euro“ angeboten, versprochen und gewährt;

II/ vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar 100 Gramm Cannabiskraut, erworben, besessen „und nicht mehr festzustellenden Strafgefangenen der Justizanstalt G* durch gewinnbringenden Weiterverkauf überlassen“;

C/ K* von Mai bis September 2023 D* F*

I/ zu den zu Punkt A/I/2 angeführten strafbaren Handlungen bestimmt, indem er sie aufforderte, zehn Mobiltelefone samt Zubehör, sowie sonstige elektronische Geräte verdeckt in die Justizanstalt zu schmuggeln und ihm zu verkaufen;

II/ für die pflichtwidrige Vornahme der zu A/I/2 angeführten Amtsgeschäfte einen Vorteil, nämlich „einen Gesamtgewinnbetrag in Höhe von 3.400 Euro“ gewährt;

E/ Ha* von März 2023 bis Jänner 2024

I/ D* F*

1/ zu den zu Punkt A/I/ angeführten strafbaren Handlungen bestimmt, indem er sie aufforderte, 40 Mobiltelefone samt Zubehör, 40 Gramm Cannabiskraut sowie elektronische Gegenstände und USB‑Sticks verdeckt in die Justizanstalt zu schmuggeln und ihm zu verkaufen;

2/ für die pflichtwidrige Vornahme der zu A/I/ angeführten Amtsgeschäfte einen Vorteil, und zwar einen „Reingewinnbetrag von zumindest 3.600 Euro für den Schmuggel von sieben Mobiltelefonen und einen – sukzessive erlangten – Reingewinnbetrag in Höhe von 11.740 Euro“ angeboten, versprochen und gewährt;

II/ vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar 40 Gramm Cannabiskraut, erworben und besessen;

H/ J* F* von März 2023 bis zum 26. Jänner 2024 zu den zu A/I/2 und II angeführten strafbaren Handlungen „im Wissen um die konkreten Hintergründe“ dadurch beigetragen, dass er D* F* bei den Käufen von für die Strafgefangenen bestimmten Mobiltelefonen auf im angefochtenen Urteil näher bezeichnete Weise unterstützte und ihr Ratschläge zum Einschmuggeln der Geräte in die Justizanstalt gab;

I/ Ku*

I/ von Mai 2022 bis Jänner 2024 zu den zu A/I und A/II zur Last gelegten strafbaren Handlungen dadurch beigetragen, dass er D* F* zehn Mobiltelefone und 500 Gramm Cannabiskraut in zahlreichen Einzelübergaben zwecks Schmuggels in die Justizanstalt und dortigen Verkauf überließ und ihr seinen Postkasten für die Hinterlegung von Gegenständen und 14.200 Euro Bargeld durch Lieferanten und Abnehmer zur Verfügung stellte und die dort deponierten Gegenstände sowie das Bargeld bis zur Abholung durch D* F* für diese aufbewahrte;

II/ vorschriftswidrig Suchtgift

2/ von Anfang 2022 bis Jänner 2024 in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar 11.400 Gramm Cannabiskraut (1.282,5 Gramm THCA und 98,04 Gramm Delta‑9‑THC Reinsubstanz) erzeugt;

3/ von Anfang 2022 bis Jänner 2024 in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) überschreitenden Menge, und zwar 5.000 Gramm Cannabiskraut (562,5 Gramm THCA und 43 Gramm Delta‑9‑THC Reinsubstanz) in zahlreichen, stets entgeltlichen und gewinnbringenden Einzelverkäufen D* F* und weiteren zumindest neun unbekannt gebliebenen Abnehmern überlassen.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Gegen Punkt B/I/1 des Schuldspruchs richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten H*.

[4] Diese macht (der Sache nach [zufolge Idealkonkurrenz mit Blick auf B/I/2] Z 10) zutreffend geltend, dass das angefochtene Urteil einen Rechtsfehler mangels Feststellungen aufweist. Strafbarkeit eines Bestimmungs- oder Beitragstäters wegen Missbrauchs der Amtsgewalt setzt unter anderem voraus, dass dieser Beteiligte sämtliche Elemente des subjektiven Tatbestands erfüllt. Er muss also anlässlich der Bestimmung oder der Beitragshandlung auch mit dem Vorsatz handeln, dass jemand anderer durch den in Aussicht genommenen Fehlgebrauch der Befugnis an seinen Rechten geschädigt werde (17 Os 15/18m; vgl RIS‑Justiz RS0108964 [T7]; Nordmeyer in WK² StGB § 302 Rz 179). Dazu enthalten die Entscheidungsgründe in Bezug auf den Beschwerdeführer keine Aussage (vgl US 18 und 21).

[5] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass das Urteil diesen Rechtsfehler auch hinsichtlich der Angeklagten K*, Ha*, J* F* und Ku* aufweist, die diesen jedoch nicht geltend machen. Der bei K*, J* F* und Ku* vorliegende Subsumtionsfehler (Z 10) wirkt zwar nicht per se nachteilig, hat jedoch Einfluss auf den Strafrahmen (Z 11 erster Fall), weshalb amtswegige Wahrnehmung geboten war (vgl jüngst 14 Os 8/26x [Rz 13]; Ratz, WK‑StPO § 290 Rz 22 f). Bei Ha* liegt hingegen – stets nachteilige – Nichtigkeit aus Z 9 lit a vor, weil das Urteil in Bezug auf das zu E/I/2/ (auch) angelastete Verbrechen der Bestechung nach § 307 Abs 1 und 2 erster Fall StGB keine Feststellungen zu einem (tateinheitlich mit der Bestimmung zum Missbrauch der Amtsgewalt in Betracht kommenden) Anbieten oder Versprechen eines im Wert 3.000 Euro übersteigenden Vorteils enthält (vgl US 15: „in weiterer Folge auch beglichen wurde“).

[6] Weiters hat das Erstgericht zu E/II nicht beachtet (Z 10a), dass Diversion unter den hier festgestellten Voraussetzungen (US 15 und 21) des § 35 Abs 1 SMG auch dann zwingend ist, wenn der Angeklagte weiterer, nicht in die dortige Deliktskategorie fallender strafbarer Handlungen schuldig erkannt wird (RIS-Justiz RS0113621; Scholl/Kert, WK-StPO § 198 Rz 51).

[7] Subsumtionsfehler (Z 10) weist der Schuldspruch auch in den Punkten A/III sowie I/II/2 und I/II/3 auf. Mehrere, jeweils für sich die Grenzmenge (§ 28b SMG) nicht übersteigende Suchtgiftmengen sind nur dann zusammenzurechnen, wenn die angelasteten Manipulationen im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit gesetzt wurden (vgl RIS‑Justiz RS0131856 [T4]). Entsprechende Feststellungen (insbesondere zu einem Handeln auf Grund einheitlicher Tatsituation und Motivationslage sowie einem Vorsatz, der von vornherein den an die kontinuierliche Begehung geknüpften Additionseffekt mitumfasst [RIS‑Justiz RS0124018]) lassen die Entscheidungsgründe ebenso vermissen (vgl US 18). Auch diese Subsumtionsfehler wirken sich jeweils auf den Strafrahmen aus und waren daher als konkret nachteilig von Amts wegen wahrzunehmen. Bei D* F* ist das Erstgericht nämlich (zu Recht) vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 313 StGB ausgegangen (vgl US 3, 5 und 25 f; RIS‑Justiz RS0125294; Nordmeyer in WK² § 313 Rz 43).

[8] Die aufgezeigten und von Amts wegen wahrgenommenen Rechtsfehler resultierten in der Aufhebung des Urteils wie im Spruch ersichtlich (vgl [zu § 28a SMG] RIS‑Justiz RS0115884). Die (teilweise) Beseitigung des Verfallserkenntnisses erwies sich als notwendig, weil es hinsichtlich Ku* keine Deckung im verbleibenden, von der Aufhebung nicht tangierten Urteil fand. Bei Ha* bleibt die Urteilsannahme, er habe „durch die oben beschriebenen Handlungen den Erlös zumindest von 8.000 Euro“ erzielt (US 22) ohne Sachverhaltsbezug (RIS‑Justiz RS0119090). Ein solcher Erlös als Resultat der diesem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten ist angesichts deren Natur und des Urteilssachverhalts nicht nachvollziehbar.

[9] Mit seiner Berufung war der Angeklagte H* auf diese Entscheidung zu verweisen.

[10] Im weiteren Verfahren wird in Bezug auf den zu Punkt A/III inkriminierten Vorwurf zu beachten sein, dass Suchtgifthandel als allgemein strafbare Handlung von Missbrauch der Amtsgewalt (als stillschweigend subsidiär) verdrängt wird, wenn die Ausführungshandlung des Ersteren zumindest phasenweise Ausübung im Sinn des § 302 Abs 1 StGB tatbildlicher Befugnis darstellt und das Allgemeindelikt nicht strenger strafbedroht ist als das Sonderdelikt (RIS‑Justiz RS0090968; Nordmeyer in WK² StGB § 302 Rz 214). Beim Vergleich der Strafdrohungen ist die Strafschärfungsmöglichkeit nach § 313 StGB (als nicht subsumtionsrelevant) nicht einzubeziehen (14 Os 141/19w; Nordmeyer in WK² StGB § 313 Rz 47).