OGH 14Os124/23a

Spruch:

Im Verfahren AZ 151 Hv 37/21p des Landesgerichts für Strafsachen Graz verletzen die Einleitung und Durchführung eines Hauptverfahrens im Umfang der Bewilligung der Wiederaufnahme des Strafverfahrens wegen im Schuldspruch des Urteils vom 23. November 2018 (ON 52) zu (A) bis (D) genannter Handlungen ohne neuerliche Einbringung einer Anklageschrift sowie die darauf bezogene Urteilsfällung am 31. Mai 2023 § 4 Abs 2 StPO.

Das Urteil vom 31. Mai 2023 (ON 123), das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Umfang des Schuldspruchs zu (A) bis (D), demgemäß im Strafausspruch und im Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche aufgehoben.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, soweit sie sich auf den Schuldspruch zu (E) bezieht, wird verworfen.

M* B* wird für die ihm nach den unberührten Teilen der mit Urteilen vom 23. November 2018 (ON 52) und 31. Mai 2023 (ON 123) gefassten Schuldsprüche jeweils zu (E) weiterhin zur Last liegenden Vergehen der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB unter Anwendung von § 28 Abs 1 StGB nach § 198 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von

z w e i M o n a t e n

verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die verhängte Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 23. November 2018, GZ 180 Hv 59/18g‑52, wurde M* B* mehrerer Verbrechen der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1, 3 Z 1, Abs 4 vierter Fall StGB (A), je eines Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (C/1) und der schweren Körperverletzung nach § 84 Abs 4 StGB (D/1), mehrerer Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (B und D/2), eines Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB (C/2) und mehrerer Vergehen der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB (E) schuldig erkannt.

[2] Mit Beschluss vom 23. September 2021, AZ 8 Bs 77/21s, bewilligte das Oberlandesgericht Graz in Stattgebung einer Beschwerde des Verurteilten die Wiederaufnahme des Strafverfahrens zu (A) bis (D) des Schuldspruchs (ON 84).

[3] Ohne neuerliche Einbringung einer Anklageschrift durch die Staatsanwaltschaft wegen der den Gegenstand des Schuldspruchs zu (A) bis (D) bildenden Handlungen ordnete die Vorsitzende des Schöffengerichts auch in diesem Umfang die Hauptverhandlung für den 15. Dezember 2021 an (ON 1 S 35). In dieser trug die Staatsanwaltschaft Graz die Anklageschrift vom 9. Juli 2018 (ON 34) vor (ON 91 S 3).

[4] Nach Vertagung der Hauptverhandlung verfügte die Vorsitzende am 29. Dezember 2021 (ON 1 S 36) die Einbeziehung des zunächst vom Bezirksgericht Weiz zu AZ 10 U 139/21p wegen des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB gegen M* B* geführten Verfahrens (ON 93).

[5] Nach einem Richterwechsel wurde die Hauptverhandlung schließlich am 8. März 2023 wiederholt, in der die Staatsanwaltschaft Graz „gemäß dem § 244 Abs 1 StPO […] die Anklageschrift sowie den Strafantrag der einbezogenen Akten ON 93“ vortrug (ON 107a S 3). In der Folge erkannte das Landesgericht für Strafsachen Graz M* B* mit Urteil vom 31. Mai 2023 (ON 123) abermals der Verbrechen der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1 und (richtig) 3a Z 1, Abs 4 vierter Fall StGB (A) und des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (C/1) sowie der Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (B und D/2), des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB (C/2), der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB idF BGBl 1987/605 (D/1) und (im Sinn des in der Hauptverhandlung ausgedehnten Strafantrags im einbezogenen Verfahren) der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB (E) schuldig.

[6] Danach hat er in W* und G*

(A) gegen folgende unmündige Personen eine längere Zeit hindurch, nämlich länger als ein Jahr, fortgesetzt Gewalt ausgeübt, und zwar

(1) vom 1. Juni 2009 bis zum 23. Dezember 2015 gegen seinen 2002 geborenen Sohn Ma* B*, indem er

(a) diesem mehrmals pro Woche Schläge mit einem Verlängerungskabel oder einem Gürtel gegen die Handflächen, einer Rute gegen die Handflächen und den bekleideten Rücken sowie mit einem Hausschuh gegen den bekleideten Rücken und das Gesäß versetzte, wodurch dieser jeweils Striemen und etwa einen Tag anhaltende Rötungen erlitt,

(b) zwischen Herbst 2009 und 2013 dessen Kopf gegen eine Wand schlug;

(2) von 2013 bis zum 23. Dezember 2015 gegen seine 2004 geborene Tochter L* B*, indem er dieser mehrmals pro Woche Schläge mit einem Verlängerungskabel, einem Gürtel oder einer Rute gegen die Handinnenflächen versetzte, wodurch sie jeweils etwa ein bis zwei Tage andauernde Rötungen und einmal Blutungen erlitt;

(3) von 2013 bis zum 23. Dezember 2015 gegen seine 2007 geborene Tochter Mi* B*, indem er dieser mehrmals pro Woche Schläge mit einem Gürtel oder einer Rute gegen die Handflächen versetzte, wodurch die Genannte jeweils etwa ein bis zwei Tage andauernde Rötungen erlitt;

(4) vom 1. Juni 2009 bis 2012 gegen seinen 2000 geborenen Sohn I* B*, indem er

(a) diesem mehrmals pro Woche Schläge mit einem Verlängerungskabel, einem Gürtel oder einer Rute gegen die Handflächen und den bekleideten Rücken sowie mit einem Hausschuh gegen den bekleideten Rücken und das Gesäß versetzte, wodurch dieser jeweils Striemen und etwa einen Tag anhaltende Rötungen, in einigen Fällen auch Blutungen erlitt,

(b) zwischen Herbst 2009 und 2013 dessen Kopf gegen eine Wand schlug;

(B) von 2006 bis zum 31. Mai 2009 I* B* mehrmals pro Woche durch gleichartige wie die zu (A/4/a) beschriebenen Handlungen, durch die dieser jeweils Striemen und etwa einen Tag anhaltende Rötungen in einigen Fällen auch Blutungen erlitt, vorsätzlich am Körper verletzt;

(C) Ende Juni 2011

(1) außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung an seinem damals neunjährigen, mithin unmündigen, Sohn Ma* B* vorgenommen, indem er an dessen Penis Masturbationsbewegungen durchführte,

(2) durch die zu (C/1) angeführte Tat mit einer mit ihm in absteigender Linie verwandten minderjährigen Person eine geschlechtliche Handlung vorgenommen;

(D) seine damalige Lebensgefährtin * N* vorsätzlich am Körper verletzt, und zwar

(1) 2000 durch einen Tritt gegen den Bauch und die linke Hand, wobei die Tat eine an sich schwere Körperverletzung, nämlich einen Bruch des linken Ringfingers, zur Folge hatte,

(2) von 2000 bis 2012 in Abständen von mehreren Monaten und von 2013 bis November 2015 einmal pro Monat durch Faustschläge gegen das Gesicht und den Oberkörper, durch Tritte und einmal durch Würgen mit dem Unterarm, wodurch das Opfer jeweils Blutergüsse und Hämatome erlitt;

(E) dadurch, dass er keine oder nur unzureichende Unterhaltszahlungen leistete, seine im Familienrecht begründete Unterhaltspflicht gröblich verletzt und dadurch bewirkt, dass der Unterhalt oder die Erziehung der Unterhaltsberechtigten ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet gewesen wäre, wobei er es insbesondere unterließ, einer geregelten Beschäftigung nachzugehen, die ihm die Erfüllung dieser Pflicht ermöglicht hätte, und zwar

(1) betreffend seinen Sohn * D* vom 1. November 2020 bis zum 21. April 2023,

(2) betreffend seine Tochter L* B* vom 1. Dezember 2020 bis zum 21. April 2023 und

(3) betreffend seine Tochter Mi* B* vom 1. November 2019 bis zum 21. April 2023.

Rechtliche Beurteilung​

[7] Gegen dieses Urteil richten sich die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten (ON 153). Weiters erhob die Generalprokuratur gegen Vorgänge im genannten Verfahren eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes (§ 23 Abs 1 StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes:

[8] Da das Verfahren durch die Wiederaufnahme – von den Fällen des § 360 StPO abgesehen – in den Stand des Ermittlungsverfahrens, somit in das Verfahrensstadium vor Erhebung der Anklage, tritt und die für das Ermittlungsverfahren und die Anklage geltenden Bestimmungen auch hier anzuwenden sind (§ 358 Abs 2 erster und dritter Satz StPO), bedarf es für den Beginn des Hauptverfahrens der (neuerlichen) Einbringung einer Anklage (§ 210 Abs 2 StPO). Die Einleitung und Durchführung eines Hauptverfahrens setzen die Rechtswirksamkeit der Anklage voraus (§ 4 Abs 2 StPO; vgl dazu auch Wiederin, WK‑StPO § 4 Rz 65), die hier erst nach Durchführung des im 2. Abschnitt des 12. Hauptstücks der StPO geregelten Verfahrens eintreten kann. Da die Staatsanwaltschaft wegen der von der Wiederaufnahme umfassten Taten nicht neuerlich eine Anklageschrift eingebracht hatte, waren die Einleitung und Durchführung des Hauptverfahrens sowie die Urteilsfällung in diesem Umfang nicht zulässig (vgl 15 Os 47/12v).

[9] Die aufgezeigte Gesetzesverletzung gereicht dem Angeklagten zum Nachteil, sodass ihre Feststellung auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen war (§ 292 letzter Satz StPO).

[10] Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, soweit sie sich auf den Schuldspruch zu (A) bis (D) bezieht, und seine Berufung sind gegenstandslos.

[11] Ein (neuerliches) Hauptverfahren in Ansehung der den Gegenstand des Schuldspruchs zu (A) bis (D) bildenden Taten kann nur nach (neuerlicher) Einbringung einer Anklageschrift beginnen (§ 210 Abs 2 StPO). Mit der Aufhebung des – nicht rechtskräftigen – Schuldspruchs zu (A) bis (D) betreffend nicht angeklagte Taten ist eine ne-bis-in-idem-Wirkung nicht verbunden (15 Os 47/12v; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 530, 532).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten im Übrigen:

[12] Die Verfahrensrüge (Z 3) übersieht mit der Behauptung der Verletzung des § 221 (gemeint offenbar) Abs 2 StPO infolge Abstandnahme von der neuerlichen Einbringung der Anklage nach bewilligter Wiederaufnahme des Strafverfahrens, dass das einbezogene Verfahren AZ 10 U 139/21p des Bezirksgerichts Weiz (Schuldspruch zu E) gar nicht Gegenstand der Wiederaufnahme war (zur Zustellung des Strafantrags am 29. Dezember 2021 und Ausschreibung der Hauptverhandlung für den 8. März 2023 siehe ON 1 S 36 und S 43).

[13] Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten betreffend den Schuldspruch zu (E) des Urteils vom 31. Mai 2023 (ON 123) kommt daher keine Berechtigung zu.

[14] Bleibt anzumerken, dass das Erstgericht die dem Schuldspruch zu (E) zugrunde liegenden Taten irrig einem (anstelle dreier) Vergehen nach § 198 Abs 1 StGB subsumiert hat (vgl 14 Os 130/14w mwN), was dem Angeklagten jedoch nicht zum Nachteil gereicht.

Zur Neufestsetzung der Strafe:

[15] Nach dem Schuldspruch zu (E) des Urteils vom 23. November 2018 (ON 52) hat der Angeklagte vom 1. November 2016 bis zum 21. September 2018 in G* dadurch, dass er an seine Kinder I* B*, Ma* B*, L* B* und Mi* B* keine oder nur unzureichende Unterhaltszahlungen leistete, seine im Familienrecht begründete Unterhaltspflicht gröblich verletzt und dadurch bewirkt, dass der Unterhalt oder die Erziehung der genannten Unterhaltsberechtigten ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet gewesen wäre, wobei er es insbesondere unterließ, einer geregelten Beschäftigung nachzugehen, die ihm die Erfüllung dieser Pflicht ermöglicht hätte (zum Schuldspruch zu E des Urteils vom 31. Mai 2023 siehe oben).

[16] Mit Blick darauf, dass das Erstgericht bei der Strafbemessung nicht (ausdrücklich) auf den rechtskräftigen Schuldspruch zu (E) des Urteils vom 23. November 2018 (ON 52) Bezug genommen hat, was in der vorliegenden Konstellation ohnehin lediglich die Strafzumessungsgründe (§§ 32 ff StGB) berühren konnte, bleibt anzumerken, dass die Einheitlichkeit der Entscheidung über die Schuld‑ und die Straffrage vom Gesetz und nicht vom Entscheidungswillen des (Erst‑)Gerichts vorgegeben wird (vgl Ratz, Verfahrensführung und Rechtsschutz² Rz 402, 411), weshalb die Straffestsetzung durch den Obersten Gerichtshof – unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius – alle Schuldsprüche (hier: nach § 198 Abs 1 StGB) erfasst (vgl [zu § 295 Abs 1 StPO] 15 Os 119/23y).

[17] § 198 Abs 1 StGB droht eine Freiheitsstrafe von bis zu sechs Monaten oder eine Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen an.

[18] Im Rahmen allgemeiner Strafbemessungserwägungen (§ 32 Abs 2 StGB) fiel die Tatbegehung während des zum Schuldspruch zu (E) des Urteils vom 23. November 2018 (ON 52) anhängigen Strafverfahrens zum Nachteil des Angeklagten ins Gewicht (RIS‑Justiz RS0119271, RS0091048 [T6]).

[19] Als erschwerend wertete der Oberste Gerichtshof das Zusammentreffen mehrerer (gleichartiger) Vergehen und den langen Tatzeitraum (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), als mildernd hingegen die Unbescholtenheit des Angeklagten (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB) und sein reumütiges Geständnis (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB [ON 42 S 3, ON 119 S 2]).

[20] Davon ausgehend hätte eine Freiheitsstrafe von drei Monaten dem Unrechts- und Schuldgehalt der Taten sowie der Täterpersönlichkeit entsprochen. Die Reduktion um ein Monat gleicht den in der Untätigkeit des Gerichts in der Zeit vom 17. Februar 2022 bis zum 14. Februar 2023 (vgl ON 1 S 41 ff) gelegenen Grundrechtsverstoß aus.

[21] Aufgrund der erstmaligen Verhängung einer Freiheitsstrafe und des Fehlens generalpräventiver Hindernisse war die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen, weil anzunehmen ist, dass die bloße Androhung der Vollziehung genügen werde, den Angeklagten von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

[22] Über die Anrechnung der nach Fällung des Urteils erster Instanz in Vorhaft (§ 38 StGB) zugebrachten Zeit hat gemäß § 400 Abs 1 StPO – auch im (hier vorliegenden) Fall der Strafneubemessung (RIS‑Justiz RS0091624; Lässig, WK‑StPO § 400 Rz 1) – der Vorsitzende des Gerichts, das in erster Instanz erkannt hat, mit Beschluss zu entscheiden.

[23] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.