OGH 11Os143/25a

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * J* (richtig:) je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG, jeweils iVm § 12 zweiter Fall StGB, schuldig erkannt (vgl US 26; RIS‑Justiz RS0116669).

[2] Danach hat er in G* und andernorts von Ende 2019 bis 14. Mai 2025 als Mitglied einer im Urteil näher beschriebenen (US 5), aus mehr als zwei Personen bestehenden, auf längere Zeit angelegten und auf Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz ausgerichteten kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25‑Fache der Grenzmenge übersteigenden Menge, und zwar 11.220 Gramm Heroin (1.718 Gramm Heroinbase), 20.950 Gramm Kokain (15.180 Gramm Kokainbase), 22.600 Gramm Amphetamin (1.719 Gramm Amphetaminbase), 36.230 Gramm Cannabiskraut (391 Gramm Delta‑9‑THC, 4.267 Gramm THCA), 290 Gramm MDMA, 2.300 Stück Ecstasytabletten (349 Gramm MDMA‑Base), 300 Gramm Cannabisharz und 62 Gramm Methamphetamin,

eingeführt, indem er dessen Import von Slowenien nach G* (Österreich) über Kuriere veranlasste, sowie

anderen überlassen, indem er dessen Verteilung über Mittäter und „Läufer“ bis zu den Abnehmern organisierte und überwachte,

wobei sein Vorsatz jeweils auf eine Tatbestandsverwirklichung in Teilmengen gerichtet war, die kontinuierliche Tatbegehung über einen längeren Zeitraum, den daran geknüpften Additionseffekt und die Überschreitung des 25‑Fachen der Grenzmenge umfasste und er bereits einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 und 2 Z 2 SMG verurteilt worden war (zu AZ 14 Hv 57/14m des Landesgerichts für Strafsachen Graz).

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 5, 9 lit a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Die Verfahrensrüge (Z 3) moniert, die Zeugin * K* sei in der Hauptverhandlung am 30. April 2025 vernommen worden, ohne über ihr aufgrund eines gemeinsamen Kindes mit dem Angeklagten bestehendes Aussagebefreiungsrecht nach § 156 Abs 1 Z 1 StPO belehrt worden zu sein und darauf verzichtet zu haben.

[5] Nichtigkeit aus Z 3 könnte nur vorliegen, wenn der Vorsitzenden die das Aussagebefreiungsrecht begründende Tatsachengrundlage – hier die gemeinsame Elternschaft – offenbar geworden wäre und sie die Vernehmung ab diesem Zeitpunkt dennoch ohne Information und darauf bezogenen Verzicht der aussagebefreiten Zeugin durchgeführt hätte (§ 159 Abs 3 erster Satz StPO; RIS‑Justiz RS0113818, RS0113610; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 223 f).

[6] Die gemeinsame Elternschaft war weder in den vor Beginn der Vernehmung überprüften Personaldaten der genannten Zeugin dokumentiert noch wurde sie vor oder während dieser Vernehmung von der Zeugin oder vom Angeklagten erwähnt. Solcherart lag der für ein Aussagebefreiungsrecht sprechende Sachverhalt vor oder während der Vernehmung dieser Zeugin für die Vorsitzende keineswegs offen.

[7] Daran ändern auch die in der Beschwerde angeführten „Hinweise“ aus Vorstrafakten nichts, selbst wenn diese Akten der Vorsitzenden bereits vor dem Beginn der in Rede stehenden Zeugenvernehmung zugänglich gewesen sein sollten. Denn die Vorsitzende war weder gehalten, Vorstrafakten von sich aus auf Indizien für allfällige Zeugnisbefreiungs- oder -verweigerungsrechte aktueller Zeugen zu durchsuchen, noch indizierten die ins Treffen geführten Passagen aus Hauptverhandlungsprotokollen früherer Verfahren bezogen auf den hier maßgebenden Zeitraum vom Beginn bis zum Ende der Vernehmung der genannten Zeugin ihre gemeinsame Elternschaft mit dem Beschwerdeführer.

[8] Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) kritisiert, Feststellungen, nach welchen * G*, * R*, * Z* und * P* über den Nichtigkeitswerber aus Slowenien importiertes Suchtgift bezogen haben, seien offenbar unzureichend begründet.

[9] Feststellungen zu weiteren das 25‑Fache der Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftmengen, die über Bestimmung des Angeklagten von Slowenien nach Österreich eingeführt und an andere Personen überlassen wurden (US 6 ff), bleiben dagegen unbekämpft.

[10] Nach den Feststellungen, darunter zum Handeln auf Basis eines einheitlichen Tatplans und zum auf kontinuierliche Tatbegehung gerichteten, den Additionseffekt umfassenden Vorsatz (US 13) verwirklichte der Nichtigkeitswerber die im Schuldspruch zum Ausdruck gebrachten strafbaren Handlungen jeweils in Form einer tatbestandlichen Handlungseinheit, also einer Tat im materiellen Sinn (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 521). Die Subsumtion (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) bliebe auch auf Basis der unbekämpften Sachverhaltsgrundlage unverändert.

[11] Indem sich die Mängelrüge solcherart lediglich auf Konstatierungen zu einzelnen Tataspekten bezieht, deren Wegfall weder zu einem Freispruch von einer selbständigen Tat (vgl RIS‑Justiz RS0117261 [insb T1, T13]) noch zu einer anderen (günstigeren) Subsumtion führen könnte, spricht sie keine Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen an (vgl RIS‑Justiz RS0117264, RS0127374 [insb T8]). Daher ist sie einer inhaltlichen Erwiderung nicht zugänglich (vgl RIS‑Justiz RS0106268 [insb T6]).

[12] Der weiteren Mängelrüge (Z 5 erster Fall) zuwider sind die Feststellungen zum auf die Einfuhr von Suchtgift (§ 28a Abs 1 zweiter Fall SMG) bezogenen Vorsatz des Beschwerdeführers, darunter dass er „von Anbeginn an auf Basis eines … auf Import und Überlassung von Suchtgift über einen langen Zeitraum und in großen Mengen im Rahmen einer kriminellen Vereinigung gefassten Tatplanes“ handelte (US 13), keineswegs undeutlich (vgl RIS‑Justiz RS0099425 [T7], RS0089983 [T2]).

[13] Warum diese Konstatierung in Bezug auf die subjektive Tatseite die Subsumtion (auch) nach § 28a Abs 1 zweiter Fall SMG nicht tragen sollte, leitet die auf Z 9 lit a gestützte Rüge nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (vgl aber RIS‑Justiz RS0116565, RS0099620).

[14] Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) moniert Verstöße gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) mit der Begründung, das Schöffengericht habe das „durch mehrere auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Vorverurteilungen belastete Vorleben“ (US 27) und damit „alle einschlägigen Vorstrafen“ als erschwerend gewertet, obwohl es die Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 1 SMG angenommen und auch Strafschärfung nach § 39 Abs 1 und 1a StGB angewendet hätte.

[15] Die Rüge übersieht, dass für die genannte Qualifikation lediglich eine frühere Verurteilung wegen einer nach § 28a Abs 1 SMG subsumierbaren Tat erforderlich ist, der Nichtigkeitswerber nach den Feststellungen (US 3 f) aber weitere Vorstrafen wegen Taten aufweist, die zu den aktuellen strafbaren Handlungen im Verhältnis des § 71 StGB stehen. Deren Berücksichtigung als erschwerend widerspricht keineswegs dem Doppelverwertungsverbot, ihre Anzahl ist nicht Gegenstand der Z 11 (vgl RIS‑Justiz RS0116878).

[16] Diese zusätzlichen Verurteilungen tragen ebenso die Anwendung der Strafschärfung nach § 39 StGB, sodass auch zwischen dieser und der Subsumtion nach § 28a Abs 4 Z 1 SMG unter dem Aspekt des Doppelverwertungsverbots kein Konflikt besteht.

[17] Schließlich verletzt die erschwerende Wertung einschlägiger Vorstrafen (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB) auch im Fall der Strafschärfung nach § 39 StGB nicht das Doppelverwertungsverbot. Denn dieses stellt allein auf für die Subsumtion (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) relevanten Umstände ab (vgl RIS‑Justiz RS0130193), während § 39 StGB eine reine, den Strafsatz nicht bestimmende Strafrahmenvorschrift darstellt (vgl RIS‑Justiz RS0091527 [T3]; Riffel in WK² StGB § 32 Rz 65).

[18] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[19] Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[20] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.