OGH 10ObS49/12x

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger erhob im Jahr 2007 beim Landesgericht Feldkirch als Arbeits‑ und Sozialgericht zu 33 Cgs 235/07x das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, ihm die Genehmigung zu erteilen, sich in die Praxisklinik für Plastische und Ästhetische Chirurgie, München, Goethestraße 4, zu begeben, um sich dort auf Kosten der Beklagten einer geschlechtsanpassenden Operation „Frau zu Mann“ zu unterziehen und ihm binnen 14 Tagen das vollständig verfasste Formblatt E 112 auszufolgen; weiters erhob er das Eventualbegehren auf Feststellung der Verpflichtung der beklagten Partei zur Übernahme „der Kosten der geschlechtsanpassenden Operation (Frau zu Mann) bei Dr. S***** in München“. Sowohl das auf Übernahme der Kosten gerichtete Klagebegehren als auch das Feststellungsbegehren wurde rechtskräftig abgewiesen (Zurückweisung der außerordentlichen Revision durch den OGH 10 ObS 166/10z). Als Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, in Österreich stünden entsprechende, ausreichende und zweckmäßige Behandlungsmöglichkeiten ohne feststellbar erhöhtes Risiko und in angemessener Zeit zur Verfügung.

Noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz in diesem Verfahren begab sich der Kläger in das Rotkreuzklinikum in München, wo er sich im Rahmen von stationären Aufenthalten mehreren Operationen zur Phalloplastik sowie zur Beherrschung zweier aufgetretener Komplikationen unterzog. Einer dieser Krankenhausaufenthalte währte vom 8. 4. 2008 bis 24. 5. 2008. Für diesen Aufenthalt wurden dem Kläger von der Rotkreuzklinikum gGmbH pro Tag 630 EUR in Rechnung gestellt, insgesamt 29.648,92 EUR.

Die beklagte Partei gewährte mit Bescheid vom 28. 4. 2011 einen Pflegekostenzuschuss von insgesamt 9.128,06 EUR; davon entfielen auf den stationären Aufenthalt vom 8. 4. 2008 bis 24. 5. 2008 7.580,16 EUR; das Mehrbegehren wurde abgewiesen. Als Begründung wird ausgeführt, im Hinblick auf das Nichtvorliegen der Bewilligung der Krankenbehandlung im Ausland bestehe lediglich Anspruch auf Pflegekostenzuschuss gemäß § 38 der Satzung. Dessen Höhe betrage für den 47‑tägigen stationären Aufenthalt vom 8. 4. 2008 bis zum 24. 5. 2008 pro Tag 161,28 EUR, somit 7.580,16 EUR.

In seiner gegen diesen Bescheid gerichteten Klage bringt der Kläger unter Berufung auf Art 22 Abs 1 lit a der VO 1408/71 vor, der stationäre Aufenthalt hätte planmäßig ab 8. 4. 2008 nur drei Wochen dauern sollen. Am 30. 4. 2008 sei es aber zu einer Nekrektomie gekommen, welche einen sofortigen, noch am selben Tag vorgenommenen, akuten operativen Eingriff erfordert habe. Dieser Eingriff habe nur in Deutschland erfolgen können. Davor sei keine Zeit mehr verblieben, sich für eine Behandlung nach Österreich zu begeben. Der weitere Krankenhausaufenthalt sei nur aufgrund dieser, im Zeitpunkt der Entscheidung für die Geschlechtsanpassung für ihn nicht absehbaren Situation erforderlich geworden. Die beklagte Partei sei daher schuldig, ihm die Kosten für die Behandlung im Rotkreuzklinikum München gGmbH in der Zeit vom 30. 4. 2008 bis zum 24. 5. 2008 im gesetzlichen Ausmaß zu ersetzen. Nach Erörterung modifizierte der Kläger sein Klagebegehren dahin, die beklagte Partei sei schuldig, ihm 9.843,12 EUR sA zu ersetzen. Der Klagebetrag umfasse die Differenz zwischen dem von der Rotkreuzklinikum gGmbH in Rechnung gestellten Tagessatz von 630 EUR und dem von der beklagten Partei bereits ersetzten Tagessatz von 161,28 EUR, somit von 468,72 EUR täglich. Für 21 Tage, während derer die Behandlung aufgrund der Nekrektomie erfolgt sei, ergebe sich der Klagebetrag von 9.843,12 EUR. Diese Kosten habe er bisher aus Eigenem getragen.

Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens brachte der Kläger dann noch ergänzend vor, es habe sich bei der Nekrektomie nicht um eine schicksalhafte Komplikation im Rahmen einer durchgehenden Behandlung gehandelt, sondern um eine für ihn nicht absehbare Notsituation infolge eines Behandlungsfehlers. Aus diesem Grund sei die Nekrektomie als „Notfall“ iSd Art 22 Abs 1 lit a der VO (EWG) 1408/71 anzuerkennen.

Die beklagte Partei beantragte die Klageabweisung unter Hinweis auf den bereits in ihrem Bescheid eingenommenen Rechtsstandpunkt. Dem Operationsbericht sei zu entnehmen, dass der Kläger am neunten postoperativen Tag eigenmächtig in den Garten gegangen sei, weshalb es zu Komplikationen gekommen sei. Die darauf folgende Operation habe erst eineinhalb Wochen nach diesem Ereignis stattgefunden. Eine „Notfalloperation“ sei nicht vorgelegen. Selbst wenn es sich um eine solche gehandelt habe, sei von einer einheitlichen Gesamtbehandlung im Rahmen eines durchgehenden und einheitlichen stationären Krankenhausaufenthalts vom 8. 4. 2008 bis 24. 5. 2008 auszugehen, für den dem Kläger keine Genehmigung nach Art 22 Abs 1 lit c der VO (EWG) 1408/71 erteilt worden war. Bei derart komplizierten Operationen wie einer Geschlechtsanpassung müsse mit Komplikationen und einer längeren als geplanten stationären Aufenthaltsdauer gerechnet werden. Es könne nicht sein, dass für komplizierte Operationen im Ausland und damit im Zusammenhang stehende Krankenhausaufenthalte, deren Bewilligung zu Recht seitens des Krankenversicherungsträgers verweigert wurde, bei postoperativen Schwierigkeiten höhere Erstattungsbeträge auf Kosten der sozialen Versichertengemeinschaft übernommen werden sollten. Geplante Aufenthalte im Ausland zur Inanspruchnahme einer Krankenbehandlung bzw derartige Aufenthalte, die sich aufgrund von Komplikationen verlängerten, seien ausschließlich in Art 22 Abs 1 lit c geregelt. Art 22 Abs 1 lit a der VO (EWG) 1408/71 sei nicht anwendbar. Da das Rotkreuzklinikum München nicht über Fonds iSd § 38 der Satzung finanziert werde und in keinem Vertragsverhältnis zur Vorarlberger Gebietskrankenkasse stehe, sei der gemäß § 38 Abs 1 und 2 der Satzung zu leistende Pauschaltagessatz von 161,28 EUR bezahlt worden. Mit dieser Zahlung seien sämtliche im Zusammenhang mit dem stationären Aufenthalt anfallende Leistungen inklusive der Operationskosten abgegolten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Aufenthalt des Klägers im Rotkreuzklinikum in München sollte ca 15 Tage dauern. Am neunten Tag nach dem operativen Eingriff stand der Kläger das erste Mal auf, wobei am Abend dieses Tages auffiel, dass an dem durch den operativen Eingriff geschaffenen Penoid eine Thrombose aufgetreten war. Die nächsten zehn Tage hindurch hatte der Kläger Bettruhe einzuhalten. In der Folge musste der abgestorbene Teil des Penoids operativ entfernt werden. Durch diese Komplikation verlängerte sich der Krankenhausaufenthalt bis zum 24. 5. 2008. Das Auftreten einer Thrombose gehört bei einer derartigen Operation zu den möglichen Komplikationen, wobei eine solche in der Regel aber nur bis zum vierten Tag nach der Operation eintritt.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, nach Art 22 Abs 1 lit c der VO (EWG) Nr 1408/71 idF der VO (EG) Nr 631/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. 3. 2004 bestehe für einen Arbeitnehmer oder Selbstständigen ein Anspruch auf Sachleistungen dann, wenn er vom zuständigen Träger die Genehmigung erhalten habe, sich in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu begeben, um dort eine seinem Zustand angemessene Behandlung zu erhalten. Da der Kläger die nach Art 22 Abs 1 lit c der VO erforderliche Genehmigung für die Geschlechtsanpassungs-operation nicht erlangt habe, sei zu prüfen, ob Art 22 Abs 1 lit a der VO zur Anwendung gelange. Nach dieser Regelung habe ein Arbeitnehmer oder Selbstständiger Anspruch auf Sachleistungen für Rechnung der beklagten Partei vom Träger des Aufenthalts‑ oder Wohnorts nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften, als ob er bei diesem versichert wäre, wenn sein Zustand während seines Aufenthalts im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats Sachleistungen unter Berücksichtigung der Art der Leistungen und der voraussichtlichen Aufenthaltsdauer medizinisch erforderlich mache. Art 22 Abs 1 lit a der VO gelte nur für den vorübergehenden Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat (Art 1 lit i der VO 1408/71 ), etwa für Touristen, Besucher, Durchreisende oder Arbeitssuchende ohne festen Wohnsitz, nicht aber für Aufenthalte, deren ausschließlicher Zweck in der Inanspruchnahme medizinischer Behandlungen liege. Wie sich aus den Beschlüssen der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer Nr 123 vom 24. 2. 1984, Nr 163 vom 31. 5. 1996 sowie Nr 195 vom 23. 3. 2004 ergebe, dürfe Art 22 Abs 1 lit a der VO nicht dazu dienen, die Notwendigkeit der Genehmigung nach Art 22 Abs 1 lit c der VO 1408/71 zu umgehen. Es müsse darauf geachtet werden, dass von Personen, die sich mit der Absicht vorübergehend in einen anderen Mitgliedstaat begeben, um dort Sachleistungen nach lit a zu erhalten, ohne dabei das Verfahren nach lit c dieses Artikels einzuhalten, nachdem sie hiefür vom zuständigen Träger die vorherige Genehmigung einholen müssen, kein unzulässiger Gebrauch von Art 22 Abs 1 lit a der VO gemacht werde. Begebe sich ein Versicherter ohne Genehmigung des zuständigen Trägers zu einer geplanten Operation in einen anderen Mitgliedstaat, so sei dies von Art 22 Abs 1 lit a der VO nicht gedeckt; ebenso nicht, wenn während des geplanten Aufenthalts Komplikationen auftreten und sich deshalb der Aufenthalt verlängere. In den Anwendungsbereich dieses Artikels fielen ausschließlich solche medizinische Notfälle, die nicht im Zuge einer geplanten medizinischen Behandlung in einem anderen Mitgliedstaat auftreten. Der Krankenhausaufenthalt des Klägers stelle aber eine geplante, einheitliche und zwischenzeitig nicht unterbrochene Gesamtbehandlung dar. Die währenddessen aufgetretenen Komplikationen fielen deshalb in den Risikobereich der geplanten Operation. Selbst wenn der Eingriff vom 30. 4. 2008 einen „Notfall“ darstellen sollte, sei Art 22 Abs 1 lit a der VO nicht anwendbar.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil keine Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob der Sozialversicherungsträger nach Art 22 Abs 1 lit a der VO 1408/71 zur Übernahme jener Kosten verpflichtet sei, die dadurch entstehen, dass im Zuge einer geplanten Krankenbehandlung in einem anderen Mitgliedstaat Komplikationen auftreten, die eine sofortige Heilbehandlung („Notoperation“) erforderlich machen. Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, die bereits in Rechtskraft erwachsene Abweisung des (Eventual‑)Feststellungsbegehrens begründe nicht das Prozesshindernis der entschiedenen Rechtssache, weil sich der Kläger im Vorprozess nicht darauf berufen habe, die beklagte Partei sei verpflichtet, Kosten der Geschlechtsanpassung infolge einer anlässlich der geplanten Operation aufgetretenen Komplikation („Notoperation“) zu übernehmen. Es liege daher keine Identität des Streitgegenstands vor. Die Rechtsansicht des Erstgerichts, Art 22 Abs 1 lit a der VO 1408/71 sei dann nicht anwendbar, wenn sich ein Versicherter ohne Genehmigung des zuständigen Trägers zu einer geplanten Operation in einen anderen Mitgliedstaat begebe, sei zutreffend. Die Frage der Kostenersatzpflicht sei ausschließlich vor dem Hintergrund des Art 22 Abs 1 lit a der VO zu prüfen. Ein medizinischer Notfall im Sinne dieser Regelung sei aber nur dann gegeben, wenn dieser nicht im Zuge einer in einem anderen Mitgliedstaat geplanten medizinischen Behandlung auftrete. Beim Krankenhausaufenthalt des Klägers handle es sich jedoch um einen derartigen geplanten Aufenthalt. Für Kosten, die im Rahmen eines einzigen ununterbrochenen Krankenhausaufenthalts wegen Komplikationen infolge notwendiger Ausweitung der Behandlung auflaufen, habe der zuständige Sozialversicherungsträger jedenfalls nicht einzustehen; dies unabhängig davon, ob dieses Risiko durch einen Behandlungsfehler oder schicksalshaft eingetreten sei. Auch wenn der Kläger seine Ansprüche offensichtlich nur auf Art 22 der VO 1408/71 und nicht auch auf Art 49 EGV gestützt habe, sei der Vollständigkeit halber auszuführen, dass Art 49 EGV die Versicherten grundsätzlich nur berechtige, die Erstattung der in einem anderen Mitgliedstaat entstandenen Kosten ärztlicher Behandlung nach den Tarifen des Versicherungsstaats zu verlangen, auch wenn sie nicht über eine Genehmigung iSd Art 22 der VO verfügen. Es bestehe aber keine Grundlage dafür, dass der zuständige Sozialversicherungsträger dem Versicherten sämtliche durch die Behandlung im Ausland entstandenen Kosten zu erstatten habe. Diese dem Kläger nach Art 49 EGV zustehenden Zahlungen nach den nationalen Bestimmungen habe er unstrittig erhalten.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers, mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Klagestattgebung, eventualiter wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

Der Revisionswerber nimmt den Standpunkt ein, bei unvorhergesehenen ärztlichen Leistungen sowie auch bei Komplikationen nach einer geplanten Operation bestehe eine Pflicht des Sozialversicherungsträgers „zur Übernahme der dadurch entstandenen Kosten nach Art 22 Abs 1 lit a der VO 1408/71 “. Dass sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt habe, ob die zusätzlich notwendig gewordenen Kosten der „Notoperation“ vom 30. 4. 2008 durch einen Kunstfehler bedingt waren, begründe einen rechtlichen Feststellungsmangel. Sollte ein Kunstfehler unterlaufen sein, wäre ein neuer Behandlungsabschnitt gegeben; die dadurch bedingte Operation wäre gänzlich getrennt von der durchgeführten Geschlechtsangleichung zu sehen. Das Revisionsvorbringen zur Anspruchsgrundlage nach Art 49 EGV beschränkt sich lediglich darauf, dass ‑ selbst wenn man die Anwendung des Art 22 Abs 1 lit a der VO 1408/71 verneinen wollte ‑, auf Grundlage der Art 49 ff EGV zumindest die Kosten der „Notoperation“ in jenem Umfang zu ersetzen gewesen wären, wie sie eine gleiche Operation in Österreich zur Folge gehabt hätte. Auch hiezu fehlten aber die erforderlichen Feststellungen.

1. Vorerst ist festzuhalten, dass auf das Vorliegen des Prozesshindernisses der entschiedenen Rechtssache nicht mehr einzugehen ist. Das Berufungsgericht verwarf diese Einrede in den Gründen seiner Entscheidung (RIS‑Justiz RS0114196 [T3, T6]), weshalb eine ‑ auch den Obersten Gerichtshof bindende ‑ Entscheidung über ein Prozesshindernis vorliegt (RIS‑Justiz RS0035572).

2. Zur hier anzuwendenden Rechtslage ist auszuführen, dass die VO (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. 4. 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit am 1. 5. 2010 in Geltung getreten ist und die VO (EWG) 1408/71 („WanderarbeitnehmerVO“) abgelöst hat. Für den Zeitraum vor dem Beginn ihrer Anwendung begründet die VO 883/2004 keine Ansprüche (Art 87 Abs 1). Nicht erfasst sind somit solche in der Vergangenheit liegenden Ereignisse, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts bereits abgeschlossen sind (Bokeloh in ZESAR, Die Übergangsregelungen in den Verordnungen [EG] Nr 883/04 und 987/09, 1/11, 18 ff). Dies trifft auf die noch vor dem 1. 5. 2010 am Kläger vorgenommene Operation zu, sodass die VO 1408/71 weiterhin anzuwenden ist (siehe auch 10 ObS 166/10z).

3.1. Im Hinblick auf die Revisionsausführungen ist vorerst klarzustellen, dass es sich bei der Sachleistungsaushilfe (Kostenübernahme) und der Kostenerstattung um Leistungsansprüche verschiedener Art handelt (RIS‑Justiz RS0124349):

3.1.1. Nach Art 22 Abs 1 lit c der VO (EWG) Nr 1408/71 in der Fassung der VO (EG) Nr 631/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. 3. 2004 (im Folgenden: VO 1408/71 ) hat ein Versicherter, der vom zuständigen Träger die Genehmigung erhalten hat, sich in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu begeben, um dort eine seinem Zustand angemessene Behandlung zu erhalten, Anspruch auf Sachleistungen, die der Träger des Aufenthalts‑ oder Wohnorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers gewährt. Die Dauer der Leistungsgewährung richtet sich jedoch nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staats. Die erforderliche Genehmigung darf gemäß Art 22 Abs 2 VO 1408/71 nicht verweigert werden, wenn die betreffende Behandlung zu den Leistungen gehört, die nach dem Recht des Wohnsitzstaats vorgesehen sind, und wenn der Betreffende in Anbetracht seines Gesundheitszustands und des voraussichtlichen Verlaufs der Krankheit die Behandlung nicht innerhalb des im Wohnsitzstaat üblichen Zeitraums erhalten kann. Art 22 Abs 1 lit c VO 1408/71 gewährt also dem Versicherten, dem eine Genehmigung (durch Ausstellung des Vordrucks E 112) erteilt wurde, einen Anspruch auf jene Sachleistung, die der Versicherungsträger des Aufenthaltsorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers gewährt (sogenannte aushelfende Sachleistungserbringung).

3.1.2. Aus Art 22 Abs 1 lit c VO 1408/71 ergibt sich, dass der zuständige Träger später dem Träger des Aufenthaltsorts unter den in Art 36 VO 1408/71 vorgesehenen Voraussetzungen dessen Aufwendungen in voller Höhe zu ersetzen hat (Art 36 Abs 1 VO 1408/71 ). Daraus folgt, dass der Versicherte eines Wohnsitzmitgliedstaats dann von einer direkten Kostenbelastung befreit ist, wenn ihm vom zuständigen Wohnsitz‑Sozialversicherungsträger mittels Vordruck E 112 die Genehmigung zur Vornahme einer Krankenbehandlung in einem anderen Mitgliedstaat erteilt wurde und im vorgesehenen Behandlungsstaat die Krankenbehandlung als Sachleistung zu erbringen ist. Der Versicherte braucht in diesem Fall keine Zahlung vorzustrecken und Kostenerstattung zu beantragen, wenn dies im Aufenthaltsland nicht üblich ist (vgl Bieback in Fuchs, Europäisches Sozialrecht⁴ Art 22 VO 1408/71 Rz 60).

3.2. Von der Sachleistungsaushilfe nach Art 22 Abs 1 VO 1408/71 zu unterscheiden ist das System der schlichten Kostenerstattung einer Behandlung im Ausland wegen fehlender Vertragsbeziehungen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit (10 ObS 119/08k zu Art 49 EGV, nunmehr Art 56 AEUV). So berechtigt Art 49 EGV alle Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten aufgrund der Tatsache, dass sie in der Gemeinschaft niedergelassen sind, die Erstattung der in einem anderen Mitgliedstaat entstandenen Kosten ärztlicher Behandlung nach den Tarifen des Versicherungsstaats zu verlangen, auch wenn sie nicht über eine Genehmigung verfügen.

3.3. Es können daher die Versicherten wählen, ob sie auf das in Art 22 Abs 1 lit c VO 1408/71 geregelte Verfahren zurückgreifen oder sich innerhalb der durch die Rechtsprechung des EuGH gesetzten Grenzen auf Art 49 EGV berufen (vgl Schlussanträge des Generalanwalts Colomer, C‑56/01, Inizan, Rn 31).

3.4. Der Kläger, dessen Klage auf Genehmigung der Krankenbehandlung im Ausland im Wege der sogenannten aushelfenden Sachleistungserbringung (siehe oben Pkt 3.1.1. und 3.1.2.) bereits rechtskräftig abgewiesen wurde, richtet sein vorliegendes Klagebegehren nunmehr auf Kostenerstattung. Er will aber nicht nur die Erstattung der in einem anderen Mitgliedstaat entstandenen Kosten ärztlicher Behandlung nach den Tarifen des Versicherungsstaats erlangen („beschränkte Kostenerstattung“), sondern er möchte sämtliche Kosten der Anstaltspflege erstattet erhalten, die ihm durch die ab 30. 4. 2008 im Rotkreuzklinikum München erfolgte Behandlung der Thrombose entstanden sind; Gegenstand seines Klagebegehrens ist demnach die Differenz zwischen dem von der beklagten Partei nach § 38 ihrer Satzung bereits geleisteten Pflegekostenzuschuss und den von ihm getragenen höheren Kosten der Anstaltspflege im Rotkreuzklinikum in München (“volle Kostenerstattung“). Dieses Klagebegehren stützt der Kläger ausdrücklich auf Art 22 Abs 1 lit a der VO 1408/71 .

4. Nach Art 22 Abs 1 lit a der VO 1408/71 hat ein Arbeitnehmer oder Selbstständiger, der die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staats für den Leistungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Art 18 erfüllt und bei dessen Zustand sich Sachleistungen während eines Aufenthalts im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats unter Berücksichtigung der Art der Leistungen und der voraussichtlichen Aufenthaltsdauer als medizinisch notwendig erwiesen, Anspruch auf Sachleistungen nach den für Rechnung des zuständigen Trägers vom Träger des Aufenthalts‑ oder Wohnorts nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften, als ob er bei diesem versichert wäre. Während also in Art 22 Abs 1 lit c der VO 1408/71 die Sachleistungsgewährung von der Genehmigung des zuständigen Trägers abhängig gemacht wird, wird sie in Art 22 Abs 1 lit a bei vorübergehenden Auslandsaufenthalten auf die medizinisch notwendigen Leistungen eingeschränkt, die bis zur Rückkehr nicht aufgeschoben werden können (Bieback in Fuchs, Europäisches Sozialrecht⁴, Art 22 Rz 8 mwN). Es ist daher seit der am 1. 6. 2004 in Kraft getretenen Änderungsverordnung zur VO 1408/71 vom 31. 3. 2004 (VO 631/2004 ) für die Inanspruchnahme von Leistungen bei vorübergehendem Aufenthalt im EU‑Ausland die „Unverzüglichkeit“ der Leistung bzw Behandlung nicht mehr notwendig. Es genügt die unter Berücksichtigung der Art der Leistungen und der voraussichtlichen Aufenthaltsdauer festgestellte medizinische Erforderlichkeit der Leistung (vgl Runggaldier, Grundzüge des europäischen Arbeitsrechts und des europäischen Sozialrechts^² 109). Art 22 Abs 1 lit a der VO 1408/71 ist unter dem Blickwinkel der Freizügigkeit zu betrachten, weil diese nur dann gewährleistet ist, wenn der Arbeitnehmer damit rechnen kann, dass er im Fall einer im Ausland eintretenden Krankheit auch eine seinem Zustand entsprechende ausreichende Behandlung erfährt; demgegenüber beruht Art 22 Abs 1 lit c der VO 1408/71 in erster Linie auf dem Prinzip der Dienstleistungsfreiheit (Windisch‑Graetz, Europäisches Krankenversicherungsrecht, 232).

5. Um die Tatbestände nach Art 22 Abs 1 lit a und lit c der VO 1408/71 voneinander abgrenzen zu können, muss auf den Zweck des Auslandsaufenthalts Bedacht genommen werden. Liegt dessen Zweck in der Inanspruchnahme von Krankenbehandlung, sind die Erfordernisse der lit c zu erfüllen, dh der Versicherte muss beim zuständigen Versicherungsträger um Genehmigung der Krankenbehandlung angesucht haben. Liegt ein anderer Aufenthaltszweck vor, als jener der Inanspruchnahme von Krankenbehandlung, hat der Träger des Aufenthaltsorts lediglich zu prüfen, ob Leistungen der Krankenbehandlung unter Berücksichtigung der Art der Leistungen und der voraussichtlichen Aufenthaltsdauer medizinisch notwendig sind und bejahendenfalls diese zu gewähren (Windisch‑Graetz, aaO 238 f). Art 22 Abs 1 lit c der VO 1408/71 regelt somit den Anspruch auf Sachleistungen von Versicherten, die in einem Mitgliedstaat wohnen und beim zuständigen Träger die Genehmigung beantragen, sich in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu begeben, um dort eine ihrem Zustand angemessene Behandlung zu erhalten, während Art 22 Abs 1 lit a den Anspruch auf Sachleistungen regelt, wenn diese während eines Aufenthalts in einem Mitgliedstaat, der nicht der Staat des Wohnorts ist, erforderlich werden (siehe EuGH C‑326/00, IKA, Rn 26 betreffend die Abgrenzung zu Art 31 VO 1408/71 ). Demnach ist in jedem Einzelfall der wahre Zweck des Aufenthalts zu ergründen. Ob jeweils Art 22 Abs 1 lit a oder lit c einschlägig ist, haben die nationalen Gerichte auf der Basis ihrer tatsächlichen Ermittlungen zu entscheiden (EuGH C‑326/00, IKA, Rn 28 ff; EuGH C‑156/01, van der Duin, Rn 34 ff).

5.1. Ein Anwendungsfall des Art 22 Abs 1 lit a VO 1408/71 liegt ‑ wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben ‑ nicht vor. Der Kläger hat sich nach den Feststellungen nach München begeben, um sich dort im Rahmen seines geplanten stationären Aufenthalts mehreren Operationen zu unterziehen. Diese geplante Behandlung war wesentlich kausal für seinen Aufenthalt. Hat sich der Kläger somit (nur) zu Behandlungszwecken in einen anderen Mitgliedstaat begeben, ist ein Anwendungsfall des Art 22 Abs 1 lit c VO 1408/71 , nicht aber ein solcher nach Art 22 Abs 1 lit a gegeben. Art 22 Abs 1 lit a VO 1408/71 darf nicht dazu dienen, die Notwendigkeit der Genehmigung nach Art 22 Abs 1 lit c VO 1408/71 zu umgehen. Es kann dabei auch keine Rolle spielen, ob bei dieser geplanten Behandlung eine schicksalhaft bedingte oder eine durch einen Behandlungsfehler verursachte Komplikation aufgetreten ist und dadurch der Aufenthalt verlängert wurde. Liegt somit ein Anwendungsfall des Art 22 Abs 1 lit a VO 1408/71 nicht vor, kommt auch ein auf diese Bestimmung gestützter Kostenerstattungsanspruch nicht in Betracht.

6. Erstmals in seiner Revision hat sich der Kläger auch auf Art 49 EGV als Anspruchsgrundlage berufen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH fallen Gesundheitsleistungen, die Gegenstand sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche sind, unter die Dienstleistungsfreiheit der Art 49 ff EGV, ohne dass danach zu unterscheiden wäre, ob die Versorgung in einer Krankenanstalt oder außerhalb davon erbracht wird (10 ObS 119/08k, SSV‑NF 22/67 mwN). Auch der Umstand, dass im vorliegenden Fall die Erstattung der vom Kläger bereits unmittelbar an das Rotkreuzklinikum München entrichteten Kosten geltend gemacht wird, schließt die Anwendung der Bestimmungen über den durch den Vertrag gewährleisteten freien Dienstleistungsverkehr nicht aus (EuGH C‑372/04, Watts, Rn 88‑90; Bieback aaO Art 22 Rz 35). Wie bereits oben ausgeführt, konnte der Kläger daher wählen, ob er auf das in Art 22 Abs 1 lit c VO 1408/71 geregelte Verfahren zurückgreift oder sich innerhalb der durch die Rechtsprechung des EuGH gesetzten Grenzen auf Art 49 EGV beruft (vgl Schlussanträge des Generalanwalts Colomer, C‑56/01, Inizan, Rn 30 f mwN).

6.1. Das Gemeinschaftsrecht lässt zwar die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt; gleichwohl müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Befugnis das Gemeinschaftsrecht beachten (vgl EuGH C‑157/99, Smits und Peerbooms, Rn 44 bis 46 sowie C‑385/99, Müller‑Faure und van Riet, Rn 100). In der Rs C‑56/01, Inizan, hielt der EuGH aber das Genehmigungserfordernis in Art 22 Abs 1 lit c VO 1408/71 mit den sich aus Art 49 und 50 EGV ergebenden Grundfreiheiten für vereinbar (vgl Bieback aaO Art 22 Rz 43 ff und 60 mwN). Da für Krankenhäuser langfristige und kostspielige Investitionen getätigt werden müssen, ist eine besondere Genehmigung der Behandlung in Krankenhäusern, mit denen kein Versorgungsvertrag besteht, für die Vermeidung von Verschwendung und Beherrschung der Kosten notwendig (EuGH C‑157/99, Smits und Peerbooms, Rn 76‑80; C‑385/99 Müller-Faure und C‑384/99 van Riet, Rn 72 ff, 76 ff).

6.2. Art 49 EGV berechtigt somit alle Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten aufgrund der Tatsache, dass sie in der Gemeinschaft niedergelassen sind, die Erstattung der in einem anderen Mitgliedstaat entstandenen Kosten ärztlicher Behandlung nach den Tarifen des Versicherungsstaats zu verlangen, auch wenn sie nicht über eine Genehmigung verfügen. Sie müssen die Behandlung bezahlen und können beanspruchen, dass ihr Träger ihnen maximal den Betrag bezahlt, den sie erhalten hätten, wenn sie die Leistungen im Vertragsstaat empfangen hätten (vgl dazu die Ausführungen des Generalanwalts Colomer in seinen Schlussanträgen in der Rs C‑56/01, Inizan, Rn 30 f).

Begibt sich ein Versicherter ohne vorherige Genehmigung zur ärztlichen Versorgung in einen anderen Mitgliedstaat, kann er die Übernahme der Kosten für seine Versorgung aber nur insoweit verlangen, als das Krankenversicherungssystem des Mitgliedstaats der Versicherungszugehörigkeit eine Deckung garantiert. Findet Art 49 EGV Anwendung, bestimmen also die Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats die Höhe der Erstattung. Dies bedeutet, dass der Versicherte einen Anspruch nur in Höhe des Betrags hat, der ihm erstattet würde, wenn die Behandlung in dem zuständigen Mitgliedstaat erbracht worden wäre. Im vorliegenden Fall erhält der Kläger also die Erstattung in gleicher Höhe, wie wenn er eine gleichwertige Behandlung im Inland in einer Krankenanstalt in Anspruch genommen hätte, die nicht über Landesfonds finanziert wird und mit der keine vertragliche Regelung besteht. Im Falle der Anstaltspflege sind die Kostenerstattungsgrundsätze des § 150 ASVG maßgebend, nach denen sich der Ersatz nach den für die entsprechende inländische Leistungserbringung maßgebenden Tarifen bestimmt. Nach § 38 der Satzung der beklagten Partei erbringt die Kasse dem Versicherten, der notwendige Anstaltspflege in einer Krankenanstalt in Anspruch genommen hat, die nicht über Landesfonds finanziert wird und mit der keine vertragliche Regelung besteht, einen Pflegekostenzuschuss in Höhe eines (vom Kläger nicht bestrittenen) Pauschalbetrags pro Tag der Anstaltspflege, jedoch nicht mehr als die tatsächlichen Kosten. Gemäß § 38 Abs 2 der Satzung gilt dies für die Anstaltspflege in einer ausländischen Krankenanstalt entsprechend. Den sich aus § 38 der Satzung ergebenden Pflegekostenzuschuss in Höhe des Pauschalbetrags hat der Kläger aber bereits erhalten.

Seine Rechtsansicht, er habe Anspruch auf Ersatz der vollen Kosten der Behandlung im Ausland, würde im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass ihm damit ein Deckungsniveau gewährt würde, das über den Umfang seines Anspruchs gegen die beklagte Gebietskrankenkasse, auf deren Leistungen er Anspruch hat, hinausgehen würde (EuGH C‑372/04, Watts, Rn 132).

6.3. Damit zeigt sich aber, dass, wie bereits das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, das Klagebegehren auch nicht mit Erfolg auf das Gemeinschaftsrecht gestützt werden kann. Lässt sich somit ein Versicherter ohne Genehmigung in einem anderen Mitgliedstaat medizinisch behandeln, so tut er dies mit dem eventuellen Risiko einer finanziellen Eigenbelastung (10 ObS 182/08z, SSV‑NF 23/30 mwN).

6.4. Soweit der Kläger schließlich eine ausdrückliche Feststellung über die Höhe der Kosten der Operation in Österreich begehrt, ist darauf hinzuweisen, dass die Träger der Sozialversicherung aufgrund der derzeit bestehenden Krankenanstaltenfinanzierung (vgl § 447f ASVG) pro Jahr einen gesetzlich festgelegten Pauschalbetrag zu leisten haben und es sich daher für den Krankenversicherungsträger um zusätzliche Kosten für eine Behandlung im Ausland handeln würde, wenn Kosten für eine Behandlung im Ausland zu übernehmen wären (10 ObS 20/12g).

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

7. Die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Unterliegt der Versicherte zur Gänze, hat er sowohl dem Grund als auch der Höhe nach einen Kostenersatzanspruch nach Billigkeit, wenn sowohl tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten des Verfahrens vorliegen als auch die Einkommens‑ und Vermögensverhältnisse des Versicherten den Kostenersatz nahe legen. Jedenfalls letztere Voraussetzung liegt nicht vor, weil der Kläger keine berücksichtigungswürdigen Einkommens‑ und Vermögensverhältnisse dargelegt hat, welche einen ausnahmsweisen Kostenersatz nach Billigkeit rechtfertigen können (Neumayr in ZellKomm²§ 77 ASGG Rz 13).