OGH 10ObS232/93

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die erstgerichtliche Entscheidung, die hinsichtlich der Zeit vom 1. bis 31.1.1992 unbekämpft blieb, hinsichtlich der Zeit ab 1.2.1992 wiederhergestellt wird.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 14.9.1992 lehnte die Beklagte den am 15.1.1992 gestellten Antrag des Klägers auf Erwerbsunfähigkeitspension mit der Begründung ab, er gelte nicht als erwerbsunfähig iS des § 133 Abs 1 und 2 GSVG.

Das Erstgericht wies das auf Leistung einer Erwerbsunfähigkeitspension im gesetzlichen Ausmaß gerichtete Klagebegehren ab, und zwar wegen Nichtberücksichtigung der in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 26.1.1993 erklärten Einschränkung auf die Zeit ab 1.2.1992 auch für die Zeit vom 1. bis 31.1.1992.

Nach den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen übte der am 21.5.1935 geborene Kläger von 1965 bis 31.1.1992 als selbständiger Kaufmann sein(e) Gewerbe, ein Lebensmittelgeschäft und einen Kohlenhandel, aus. (Auch) in den letzten fünf Jahren arbeitete er selbst im Lebensmittelgeschäft mit und beschäftigte seine ganztägig angestellte Ehegattin, eine Halbtagskraft, eine geringfügig beschäftigte Verkäuferin und zwei Lehrlinge. Der vom Kläger allein geführte Kohlenhandel ging im genannten Zeitraum immer mehr zurück und machte nur mehr einen geringfügigen und wirtschaftlich unbedeutenden Teil seiner Tätigkeit aus. In den letzten fünf Jahren verringerte der Kläger seine wöchentliche Arbeitszeit von 30 auf 20 Stunden. Die Einstellung von Ersatzkräften wäre aus wirtschaftlicher Sicht nicht möglich gewesen. Der Kläger (der seine beiden Gewerbescheine für Einzelhandel jeder Art und Kohlenhandel mit 31.1.1992 zurückgelegt hatte) besitzt seit 3.2.1992 wieder eine Gewerbeberechtigung für Gemischtwarenhandel und führt seither sein Geschäft, in dem er wöchentlich höchstens 20 Stunden mitarbeitet, weiter.

Das Erstgericht erachtete den Kläger nicht als erwerbsunfähig iS des § 133 Abs 2 GSVG, weil er trotz seiner eingeschränkten körperlichen Kräfte seine zuletzt ausgeübte Erwerbstätigkeit im Gemischtwarengeschäft weiterhin ausüben könne. Daß ihm dies hinsichtlich des Kohlenhandels nicht mehr möglich sei, sei wegen der untergeordneten Rolle dieses Unternehmenszweiges für die Frage seiner Erwerbsunfähigkeit nicht erheblich.

Das Berufungsgericht gab der nur gegen die Abweisung des Klagebegehrens für die Zeit ab 1.2.1992 gerichteten Berufung des Klägers Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es das eingeschränkte Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannte und dem beklagten Versicherungsträger vom 1.2.1992 bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides eine vorläufige Zahlung von 7.000 S monatlich auftrug.

Die zweite Instanz übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und teilte auch dessen Rechtsansicht, daß der Kläger bei alleiniger Bedachtnahme auf seine Erwerbstätigkeit im Lebensmittelgeschäft nicht als erwerbsunfähig iS des § 133 Abs 2 GSVG gelten würde. Seine Tätigkeit im Kohlenhandel, die zuletzt umsatz- und arbeitsmäßig noch 15 bis 20 % ausmachte und der er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr nachgehen könne, dürfe allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, weshalb er als erwerbsunfähig iS der zit Gesetzesstelle anzusehen sei. Da die Beklagte die Erfüllung der Wartezeit und das Zutreffen der in Betracht kommenden weiteren Voraussetzung des § 130 Abs 2 GSVG außer Streit gestellt habe, bestehe das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht.

Rechtliche Beurteilung​

In der Revision macht die Beklagte unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil durch Abweisung des Klagebegehrens abzuändern oder es allenfalls aufzuheben.

Der Kläger erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Die nach § 46 Abs 3 ASGG auch bei Fehlen der Voraussetzungen des Abs 1 leg cit zulässige Revision ist berechtigt.

(Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind solche des GSVG in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung vor der 19.GSVGNov BGBl 1993/336.)

Die Gesamtheit der zwischen dem Versicherungsträger und dem Versicherten, gegebenenfalls auch bestimmten Dritten bestehenden sozialversicherungsrechtlichen Rechte und Pflichten bildet ein eigenständiges öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, das man als "sozialversicherungsrechtliches Schuldverhältnis" bezeichnen kann. Dieses heißt, so lange dem Versicherten lediglich Anwartschaften auf Versicherungsleistungen zustehen, Versicherungsverhältnis (ieS) und bestimmt die Beitrags- und Nebenpflichten der an diesem Verhältnis Beteiligten. Wenn die Voraussetzungen für eine Leistung gegeben sind, entsteht das Leistungsverhältnis (Krejci-Marhold in Tomandl, SV-System 5.ErgLfg 39 mwN; Tomandl, Grundriß des österreichischen Sozialrechts4 Rz 48).

Übt jemand mehrere Erwerbstätigkeiten nebeneinander aus und erfüllt dadurch mehrere Pflichtversicherungstatbestände, so kann es in der Pensionsversicherung zu Mehrfachversicherungen kommen.

Bei mehreren nebeneinander ausgeübten unselbständigen Beschäftigungen, sei es als privatrechtlicher Dienstnehmer oder als Beamter, entstehen mehrere Versicherungsverhältnisse, in denen die Versicherungsbeiträge getrennt berechnet werden.

Konkurrieren Versicherungsverhältnisse nach dem ASVG, GSVG (FSVG) und BSVG, tritt die Pflichtversicherung nach jedem der genannten Bundesgesetze ein. Auch in diesem Fall kommt es zu mehreren Versicherungsverhältnissen. Der Grundsatz der Mehrfachversicherung wird jedoch durch Ausnahmeregelungen und Belastungshöchstgrenzen modifiziert. Die Beitragspflicht reicht nämlich nur bis zu einer nach starren Zurechnungsregeln ermittelten Höchstbeitragsgrundlage (Krejci-Marhold aaO 43 f; Grillberger, Österreichisches Sozialrecht2, 19 f).

Wenn aber ein im Inland in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätiger wie der Kläger zum Betrieb von mehreren Unternehmungen des Handels berechtigt ist, deshalb Mitglied einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft (§ 3 Abs 2 HandelskammerG BGBl 1946/182) und als solches auf Grund des GSVG ua in der Pensionsversicherung pflichtversichert ist (§ 2 Abs 1 Z 1), kommt es zu keiner Mehrfachversicherung nach dem GSVG. Es entsteht nur ein einheitliches Versicherungsverhältnis. Dieses beginnt mit dem Tag der Erlangung einer, und zwar der ersten die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung (§ 6 Abs 3 Z 1) und endet mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die letzte die Pflichtversicherung begründende Berechtigung erloschen ist (§ 7 Abs 2 Z 1). Für die Ermittlung der Beitragsgrundlage für Pflichtversicherte ua gemäß § 2 Abs 1 sind idR die durchschnittlichen Einkünfte aus einer die Pflichtversicherung nach dem GSVG begründenden Erwerbstätigkeit eines bestimmten Kalenderjahres heranzuziehen (§ 25 Abs 1). Hat der Pflichtversicherte Einkünfte aus mehreren die Pflichtversicherung nach dem GSVG begründenden Erwerbstätigkeiten, so ist die Summe der Einkünfte aus diesen Erwerbstätigkeiten für die Ermittlung der Beitragsgrundlage heranzuziehen (Abs 3 leg cit). Die Beitragsgrundlage darf aber die Mindestbeitragsgrundlage nicht unterschreiten (Abs 5 leg cit) und die Höchstbeitragsgrundlage nicht überschreiten (Abs 6 leg cit).

Bemessungsgrundlage für die Leistungen aus der Pensionsversicherung

(nach dem GSVG) ist nach § 122 Abs 1 der Betrag, der sich aus der

Teilung der Summe der in die Bemessungszeit fallenden

Beitragsgrundlagen nach Maßgabe des § 127 durch die um ein Sechstel

erhöhte Zahl der die Bemessungszeit bildenden Versicherungsmonate

ergibt. Wenn der Versicherungsfall nach Vollendung des

50. Lebensjahres eintritt und es für den Leistungswerber günstiger

ist, tritt anstelle der Bemessungsgrundlage gemäß § 122 ......... die

Bemessungsgrundlage bei Vollendung des 50.Lebensjahres (§ 123 Abs 1).

Die Bemessungsgrundlage .......... ist aus den Beitragsgrundlagen,

welche die Bemessungszeit ........ bilden, zu ermitteln (§ 127 Abs

1).

Daß auch dann, wenn die die Pflichtversicherung in der

Pensionsversicherung nach dem GSVG begründende Erwerbstätigkeit

mehrere Teiltätigkeiten umfaßt und in mehr als einem Betrieb ausgeübt

wird, nur einheitliches Versicherungsverhältnis vorliegt, für dessen

Beitragsgrundlage die Summe der Einkünfte aus allen diesen

selbständigen Teilerwerbstätigkeiten heranzuziehen ist, ist auch für

den Begriff der dauernden Erwerbsunfähigkeit nach § 133 Abs 2 von

Bedeutung.

Nach dieser Gesetzesstelle gilt ferner der ......... Versicherte als

erwerbsunfähig, a) der ........... das 55.Lebensjahr vollendet hat,

und b) dessen ....... persönliche Arbeitsleistung zur

Aufrechterhaltung des Betriebs notwendig war, wenn er .............

infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner

............ körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außerstande

ist, jener selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, die er

........... zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat.

Wegen der dargestellten Einheitlichkeit des Versicherungsverhältnisses, die auch in der einheitlichen Beitragsgrundlage zum Ausdruck kommt, ist die Frage der dauernden Erwerbsunfähigkeit idR nicht schon dann zu bejahen, wenn der Versicherte eine von mehreren gleichzeitig ausgeübten und in der Pensionsversicherung nach dem GSVG versicherten Teilerwerbstätigkeiten nicht mehr ausüben kann.

Unter Bedachtnahme auf die stRsp des erkennenden Senates zu § 133 Abs 2 und § 124 Abs 2 BSVG (SSV-NF 2/70, 3/30 und 110, 4/159 und 5/114) kommt es nämlich darauf an, daß der versicherte Kleingewerbetreibende seiner zuletzt ausgeübten Erwerbstätigkeit bei entsprechender, wirtschaftlich zumutbarer Organisation (allenfalls auch Umstrukturierung) nachgehen kann. Die Neufassung des § 133 Abs 2 durch Art I Z 26 der 9.GSVGNov BGBl 1984/485 sollte nach den in SSV-NF 2/70 wiedergegebenen Ausführungen des AB 391 BlgNR 16.GP 3 bei selbständig erwerbstätigen Versicherten in fortgeschrittenem Alter in ähnlicher Weise wie bei älteren Unselbständigen die vor dieser Nov zulässige Verweisung auf artverwandte selbständige Tätigkeiten, also die Neugründung oder Übernahme eines anderen Betriebes, ausschließen, nicht jedoch die vor allem bei wirtschaftlich zumutbarer Umorganisierung mögliche rentable Weiterführung des bisherigen.

Hat ein in der Pensionsversicherung nach dem GSVG Versicherter zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate mehrere selbständige Teiltätigkeiten in einem Betrieb oder in mehreren Betrieben ausgeübt und war seine persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung dieses Betriebes oder dieser Betriebe notwendig, dann gilt er jedenfalls dann nicht als erwerbsunfähig iS des § 133 Abs 2, wenn er seiner zuletzt ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit wenigstens in einer bisherigen Sparte - im einzigen bisherigen Betrieb oder in einem der bisherigen Betriebe - unter zumutbarer gesundheitlichen und wirtschaftlichen Bedingungen weiter nachgehen kann.

Das ist im vorliegenden Fall zu bejahen, weil die noch mögliche Teilerwerbstätigkeit - der Gemischthandel - gegenüber der nicht mehr möglichen - dem Kohlenhandel, der nur mehr einen geringfügigen und wirtschaftlich unbedeutenden Teil der Gesamterwerbstätigkeit des Klägers ausmachte - ein erhebliches wirtschaftliches Übergewicht hatte (ähnlich OLG Wien 12.2.1971 ZAS 1971/24 zu § 74 2.Satz GSPVG mit zustimmendem Kommentar Reigers aaO 183 f).

Radner-Steingruber-Windhager-Engl, BSVG2, 445 verweisen für den Fall, daß verschiedene selbständige Erwerbstätigkeiten, zB Gastgewerbe und Landwirtschaft, nacheinander oder gleichzeitig ausgeübt wurden, auf die Praxis der Sozialversicherungsanstalt der Bauern, nach der für den Verweisungsberuf die zeitlich überwiegende Tätigkeit maßgebend sei. Das war im vorliegenden Fall der Gemischtwarenhandel. Unter diesen Umständen ist auch die wirtschaftlich zumutbare Aufgabe einer von mehreren selbständigen Teilerwerbstätigkeiten als zur Vermeidung der Erwerbsunfähigkeit vorzunehmende entsprechende Organisation bzw Umstrukturierung der bisherigen selbständigen Erwerbstätigkeit iS der zit stRsp des erkennenden Senates anzusehen.

Das Revisionsgericht teilt die Rechtsansicht beider Vorinstanzen, daß der Kläger der von ihm zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit als Gemischtwarenhändler bei einer seinem Gesundheitszustand angemessenen persönlichen Arbeitsleistung und entsprechendem Einsatz seiner Mitarbeiter, seiner ganztägig angestellten Ehegattin, einer Halbtagskraft, einer geringfügig beschäftigten Verkäuferin und zweier Lehrlinge, weiterhin nachgehen kann. Nach Aufgabe des bisher von ihm allein neben dem Gemischtwarenhandel geführten Kohlenhandels kann sich der Kläger sogar ganz seinem Gemischtwarenhandel widmen.

Das Berufungsgericht stützte seine Rechtsansicht, der Kläger gelte deshalb als erwerbsunfähig, weil er der genannten Nebentätigkeit, die zuletzt umsatz- und arbeitsmäßig noch 15 bis 20 % ausgemacht habe, aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr nachgehen könne, zu Unrecht auf die nunmehr zu SSV-NF 7/58 veröffentlichte E des erkennenden Senates 15.6.1993 10 Ob S 255/92. Der damalige Kläger war nämlich nicht wie der nunmehrige auf Grund zweier Tätigkeiten der gewerblichen Wirtschaft nur in der Pensionsversicherung nach dem GSVG, sondern auf Grund einer Tätigkeit der gewerblichen Wirtschaft (als Schuhmacher) in der genannten Pensionsversicherung und daneben als in der Land- und Forstwirtschaft Erwerbstätiger in der Pensionsversicherung nach dem BSVG pflichtversichert. Die damals strittige Frage, ob bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit nach § 133 Abs 2 GSVG auch die frühere Tätigkeit als selbständiger Landwirt berücksichtigt werden müsse, konnte auf sich beruhen, weil der damalige Kläger außerstande war, der zuletzt ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit als Schuhmachermeister, seiner einzigen Tätigkeit in der gewerblichen Wirtschaft, weiter nachzugehen.

Der eingeklagte Anspruch ist daher mangels der besonderen Voraussetzung der dauernden Erwerbsunfähigkeit nicht begründet. Deshalb ist das dem Klagebegehren stattgebende Urteil des Berufungsgerichtes durch Wiederherstellung des angefochtenen Teiles der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern.