OGH 10ObS2275/96y

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit S 3.655,68 (hierin enthalten S 609,28 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die am 15.7.1940 geborene Klägerin war von Oktober 1970 bis Februar 1992 selbständige Fleischermeisterin in einem von ihr seit 1977 geführten Unternehmen mit einigen Filialen. Die Anzahl der Beschäftigten verringerte sich von ca 45 bei Betriebsübernahme 1977 auf zuletzt ca 30 im Jahr 1990.

Aufgrund des schlechten Gesundheitszustandes des Gatten der Klägerin, der ebenfalls als Fleischermeister im Betrieb beschäftigt und für den Bereich Erzeugung zuständig war und 1990 infolge Arbeitsunfähigkeit vorzeitig pensioniert wurde, wurden zwischen 1989 und 1990 drei Filialen geschlossen. Zuletzt verfügte die Klägerin noch über ein Hauptgeschäft und drei Filialen. Sie war im Hauptgeschäft im Verkauf tätig. Weiters oblagen ihr die wöchentliche Kontrolle der Filialen, die Durchführung der monatlichen Inventur in diesen sowie sämtliche organisatorische Angelegenheiten, wozu auch die Aufnahme und Kündigung von Personal zählte. Im Büro waren eine Buchhalterin sowie eine weitere Kraft für die Filialabrechnung zuständig. Auch hier übte die Klägerin jedoch eine Kontrolltätigkeit aus. Aufgabe der Klägerin war es weiters, sich mit allfälligen Reklamationen unzufriedener Kunden auseinanderzusetzen. Sie war auch im Expedit tätig, in welchem am Morgen für Kaufleute und Wirte die bestellte Ware eingewogen wurde. An dieser Stelle waren zwar auch Arbeiter eingesetzt, die Klägerin mußte aber jedenfalls die eingewogene Ware kontrollieren. Im Hauptgeschäft war schließlich auch eine Imbißstube eingerichtet, in welcher die Klägerin ebenfalls aushalf.

Die Klägerin leidet an verschiedenen Beeinträchtigen, ua einem beginnenden Morbus Parkinson, Arthrosen in den Finger- und Handgelenken mit starker Einschränkung der Feinmotorik, Schwindelzuständen wegen Kreislaufregulationsstörungen, depressiver Verstimmung mit Krankheitswert, oberflächlicher Venenausweitung und Abnützungserscheinungen am Skelett mit Beweglichkeitseinschränkungen im Schultergürtelbereich sowie rezidivierenden Neuralgien ohne Wurzelreiz- oder Kompressionssymptomatik.

Aufgrund dieser Zustände kann die Klägerin weder schwere noch mittelschwere Arbeiten, keine Arbeiten an Büromaschinen, keine Arbeiten in Kälte und Nässe (besonders nicht mit Händen im kalten Wasser), keine Akkord- und Fließbandarbeiten, keine Arbeiten in forciertem Tempo und keine Arbeiten an exponierten Stellen verrichten. Einem normalen Arbeitstempo ist sie jedoch ganztägig gewachsen. Arbeiten in gebückter Haltung und Hebearbeiten muß sie um zwei Drittel des Arbeitstages und Über-Kopfarbeiten um ein Drittel eines solchen beschränken und gleichmäßig über denselben verteilen. Sie ist unterweisbar, aber nicht mehr umschulbar oder anlernbar. Ihre Kontaktfähigkeit ist etwas vermindert. Wochenpendeln scheidet aus; ansonsten kann die Benützung eines Verkehrsmittels zum Erreichen der Arbeitsstätte zugemutet werden. Jährlich sind Krankenstände bis zu fünf Wochen zu erwarten.

Die Tätigkeit einer selbständigen Fleischermeisterin wird fast ausschließlich in geschlossenen Räumen, in wechselnder Körperhaltung im Sitzen, Stehen und Gehen ausgeübt und erfordert im allgemeinen eine leichte körperliche Beanspruchung. In Großbetrieben werden Arbeiten, die im Sitzen durchgeführt werden, überwiegen. In kleineren Betrieben, in denen nicht genügend Mitarbeiter zur Verfügung stehen, können auch mittelschwere Arbeiten anfallen. Tätigkeiten über Kopf, in kniender oder hockender Körperhaltung sowie an exponierten Stellen kommen praktisch nicht vor. Arbeiten in Nässe und Kälte (Kühlraum) sind nicht auszuschließen. Fallweise, insbesondere zum Abdecken von Belastungsspitzen, ist ein forciertes Arbeitstempo zu leisten. Die von der Klägerin unternommenen leitenden Tätigkeiten wie Einstellen und Kündigen von Personal, Kundenreklamationen sowie Kundenkontakte sind zumindest fallweise mit forciertem Arbeitstempo verbunden. Außerdem sind diese Tätigkeiten mit Streß behaftet und erfordern eine zumindest durchschnittliche Kontaktfähigkeit.

Eine Umorganisation des Betriebes in der Form, daß ein Angestellter sämtliche Agenden der Klägerin übernommen hätte, wäre nicht möglich gewesen, da ihre Angestellten nicht über die entsprechende Qualifikation verfügten, und die Beschäftigung eines Geschäftsführers, der alle organisatorischen Aufgaben übernommen hätte, für den Betrieb wirtschaftlich nicht tragbar gewesen wäre. 1990 erwirtschaftete die Firma nämlich nur einen Gewinn von S 700.000, 1991 verminderte sich dieser beträchtlich. Dies war einerseits auf die Schließung der drei Filialen, andererseits auf die Schließung zahlreicher kleiner Kaufhäuser, die von der Klägerin beliefert wurden, zurückzuführen.

Die Klägerin ist aufgrund ihres beschriebenen Gesundheitszustandes nicht mehr in der Lage, allen Anforderungen, die an eine selbständige Fleischermeisterin gestellt werden, gerecht zu werden. Ihr sind nur noch leichte Tätigkeiten zuzumuten. Wegen der starken Beeinträchtigung der Feinmotorik scheiden sämtliche Tätigkeiten an Büromaschinen aus. Selbständige Verweisungstätigkeiten mit ähnlicher Ausbildung sowie gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten kommen nicht in Betracht, zumal Tätigkeiten im Gastgewerbe als auch im Handel immer mit forciertem Arbeitstempo verbunden sind.

Mit Bescheid vom 8.10.1992 lehnte die beklagte Partei den Antrag der Klägerin vom 2.7.1992 auf Zuerkennung der Erwerbsunfähigkeitspension ab.

In ihrer hiegegen eingebrachten Klage stellte sie das Begehren auf Zuerkennung einer solchen ab Antragstellung.

Das Erstgericht sprach im zweiten Rechtsgang - im ersten Rechtsgang war bereits das Mehrbegehren auf Zuerkennung der Erwerbsunfähigkeitspension ab 2.7.1992 unbekämpft und damit rechtskräftig abgewiesen worden - erneut aus, daß das Klagebegehren gerichtet auf Leistung der Erwerbsunfähigkeitspension in der gesetzlichen Höhe ab 1.7.1993 dem Grunde nach zu Recht besteht und verpflichtete die beklagte Partei ab diesem Datum bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides zur Erbringung einer vorläufigen Zahlung von monatlich S 4.000 sowie zum Kostenersatz.

Rechtlich beurteilte es den wiedergegebenen Sachverhalt dahingehend, daß es der Klägerin zwar zugemutet werden könnte, den Betrieb derart umzuorganisieren, daß sie keine, das leichte Ausmaß überschreitende Tätigkeiten mehr durchzuführen habe; da sie aber weiterhin sämtliche unternehmensleitenden Tätigkeiten durchführen müßte (die Beschäftigung eines Geschäftsführers wäre mit derart hohen Kosten verbunden, daß der Gewinn des Betriebes nahezu zur Gänze aufgezehrt würde) und sie mangels Fähigkeit zur Leistung eines forcierten Arbeitstempos auch keine andere selbständige Erwerbstätigkeit innerhalb ihrer Berufsgruppe ausüben könne, sei sie als erwerbsunfähig im Sinne des § 133 Abs 2 GSVG anzusehen.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes. Es übernahm auch dessen rechtliche Beurteilung und führte noch weiter aus, daß nach nunmehr herrschender Judikatur unter persönlicher Mitarbeit im Sinne des § 133 Abs 2 lit b GSVG nicht nur manuelle, sondern auch rein dispositive Tätigkeit zu verstehen sei, sofern diese zur Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlich sei. Diese Tätigkeit sei jedoch aufgrund der hiemit verbundenen Gesamtkosten in Relation zum erzielbaren Gewinn des Betriebes nicht an einen Geschäftsführer delegierbar. Eine Verweisung auf rein dispositive Tätigkeiten sei der Klägerin nach ihrem Leistungskalkül nicht möglich.

Rechtliche Beurteilung​

In der gemäß § 46 Abs 3 Z 3 ASGG auch ohne die Voraussetzungen des Abs 1 leg cit zulässigen, auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten und von der Klägerin beantworteten Revision beantragt die beklagte Partei die Abänderung der Urteile der Vorinstanzen im Sinne einer Abweisung des restlichen Klagebegehrens; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Oberste Gerichtshof hat hiezu folgendes erwogen:

1. Unstrittig ist die Frage der Erwerbsunfähigkeit der Klägerin für den noch strittigen Zeitraum ab dem 1.7.1993 nach § 133 Abs 2 GSVG idF der 19.Novelle (BGBl 1993/336) zu prüfen und zu beurteilen. Als erwerbsunfähig gilt demnach ein Versicherter, der das 50.Lebensjahr vollendet hat (lit a) und dessen persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war (lit b), wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außerstande ist, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die Erwerbstätigkeit erfordert, die der Versicherte zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat. Der Gesetzgeber verfolgte - wie den Materialien in der Regierungsvorlage 933 BlgNR 18.GP, 25 zu entnehmen ist - mit der Novellierung dieser Bestimmung die Absicht, "daß ab dem 50.Lebensjahr für Kleingewerbetreibende zur Beurteilung der dauernden Erwerbsunfähigkeit nur mehr eine qualifizierte Verweisung zulässig sein soll, so wie das auch bei erlernten oder angelernten Berufen unselbständig Erwerbstätiger schon vor dem 50. Lebensjahr der Fall ist. Ein Tätigkeitsschutz soll zwischen dem

50. und dem 55.Lebensjahr weiterhin nicht bestehen." Im Revisionsverfahren ist lediglich die Rechtsfrage, ob die persönliche Arbeitsleistung der Klägerin zur Aufrechterhaltung ihres Betriebes notwendig war, von Relevanz. Diese Frage wurde von den Vorinstanzen im Einklang mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zutreffend gelöst.

2. Der erkennende Senat hatte sich mit der Frage, nach welchen Kriterien zu prüfen ist, ob die persönliche Arbeitsleistung eines Versicherten zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war, bereits in mehreren Entscheidungen zu befassen (SSV-NF 7/110, 8/114, 9/22, 9/56, 10 ObS 99/95, zuletzt [16.7.1996] 10 ObS 2206/96a). Die hiezu jeweils formulierten Rechtssätze lassen sich dahingehend zusammenfassen, daß bei der Beurteilung, ob Erwerbsunfähigkeit nach der zitierten Gesetzesstelle vorliegt, von der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung im Rahmen einer wirtschaftlich vertretbaren Betriebsführung auszugehen ist. Hiebei ist unter Umständen auch die Notwendigkeit und Möglichkeit einer Umstrukturierung des Betriebes sowie die Rentabilität und Zumutbarkeit der Weiterführung bei einer solchen Umorganisation zu prüfen, etwa auch im Sinne einer Delegierung einzelner Arbeitsgänge an Mitarbeiter, Aufnahme von Hilfs- und Ersatzkräften, eventuelle Adaptierung der Geschäftszeiten uam, um festzustellen, ob trotz des eingeschränkten medizinischen Leistungskalküls bei solchen Maßnahmen noch eine wirtschaftlich vertretbare Betriebsführung möglich ist.

3. Unter der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes ist nach ständiger Rechtsprechung des Senates - worauf die Revisionswerberin grundsätzlich zutreffend hinweist - die ausführende Mitarbeit zu verstehen, die notwendig ist, um wirtschaftlich gesehen den vom Versicherten zuletzt geführten Betrieb rentabel aufrechtzuerhalten (SSV-NF 4/159, 8/114, 9/22, 9/56). Das Erfordernis der persönlichen Mitarbeit in § 133 Abs 2 GSVG ist jedoch nicht auf manuelle Mitarbeit beschränkt, sondern ist auch erfüllt, wenn eine rein dispositive Tätigkeit des Versicherten zur Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlich war und der Betrieb ohne diese Mitarbeit des Versicherten nicht lebensfähig wäre (SSV-NF 3/116).

Im vorliegenden Fall verteilte sich die Leistungspalette der Klägerin in ihrer Aktivzeit auf beide Arbeitsbereiche. Einerseits verrichtete sie (schwerpunktmäßig) dispositive Tätigkeiten im Rahmen ihrer Filialkontrollen, Personalverwaltung, Kundendienst und Gesamtorganisation; andererseits oblagen ihr auch manuelle Tätigkeiten im Expedit, in der Imbißstube und beim Warenverkauf im Hauptgeschäft. Lediglich erstere Gruppe wäre nach den Feststellungen des Erstgerichtes auf keinen ihrer zuletzt mitarbeitenden Angestellten (mangels geeigneter Qualifikation) übertragbar gewesen. Zwar hätte hiezu ein Geschäftsführer eingestellt werden können; dieser hätte jedoch den zuletzt rückläufigen Gewinn betraglich aufgezehrt und damit den Betrieb wirtschaftlich unrentabel gemacht. Da nach der Rechtsprechung ein Betriebsinhaber nur wirtschaftlich zumutbaren Organisationsmaßnahmen nachzukommen bzw nachzugehen hat (SSV-NF 2/70 = SVSlg 33.653, SSV-NF 9/22, 10 ObS 2206/96a; Teschner in Tomandl, System des österr. Sozialversicherungsrechts, 379 Anm 4), ist die Unterlassung einer solchen Um- bzw Neuorganisationsmaßnahme der Klägerin nicht vorzuwerfen. Die Revisionswerberin verweist zwar - in ausdrücklicher Anerkennung, daß nicht nur manuelle, sondern auch dispositive Mitarbeit dem Begriff der persönlichen Arbeitsleistung zuzuordnen ist, in auf ihren Standpunkt zugeschnittener Argumentation zur zitierten Entscheidung SSV-NF 3/116 - darauf, daß objektiv die Möglichkeit bestanden haben müßte, "durch organisatorische Maßnahmen den Betrieb so zu gestalten, daß er auch ohne persönliche Mitarbeit des Betriebsinhabers oder Teilhabers wirtschaftlich geführt werden kann"; sie übersieht und übergeht jedoch, daß bei dem von der Klägerin geführten, nach dem gesundheitsbedingten Ausscheiden ihres Gatten sukzessive (beschäftigten- wie filialmäßig) verkleinerten und letztlich überhaupt aufgegebenen Betrieb wohl der (geringerwertige oben angeführte) manuelle Tätigkeitsbereich ihrer Arbeitsleistung substituierbar gewesen wäre, nicht aber der weit überwiegende und für die Betriebsführung essentielle ihrer dispositiv beaufsichtigenden und leitenden Tätigkeit. Die Revisionswerberin weicht insoweit auch von den maßgeblichen Feststellungen der Vorinstanzen ab (und bringt damit ihre Rechtsrüge nicht zur gesetzmäßigen Darstellung), indem sie - in Seite 7 ihres Rechtsmittels (AS 243) - unterstellt, daß es der Klägerin als zumutbare Umorganisation oblegen wäre, das Unternehmen so umzustrukturieren, daß ihr die im Betrieb anfallenden (und nach dem Leistungskalkül weiterhin zumutbaren) leichten körperlichen Arbeiten neben den Aufgaben der Unternehmensführung verblieben wären. Demgegenüber haben die Untergerichte gerade gegenteilig festgestellt, daß speziell letztere Tätigkeiten zumindest fallweise (bei Belastungsspitzen) mit forciertem Arbeitstempo behaftet sind und ihr daher aus medizinischen Gründen nicht mehr zugemutet werden können. Welche sonstigen konkreten - rückschauend betrachtet - Maßnahmen die Klägerin aber im Rahmen einer wirtschaftlich vertretbaren Betriebsführung (SSV-NF 9/22, 10 ObS 2206/96a) bzw zur rentablen Aufrechterhaltung des Betriebes (Teschner aaO) setzen hätte müssen und sollen, um von der Notwendigkeit einer persönlichen Arbeitsleistung (im dargestellten Sinne) wegzukommen, vermag die Revisionswerberin letztlich selbst nicht aufzuzeigen. Ob es sich beim klägerischen Betrieb - wie in der Revision dargetan - bereits um einen Groß- bzw Mittel- oder (so die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung) noch um einen Kleinbetrieb handelte, kann dabei insoweit auf sich beruhen, als zwar die Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebes durchaus ein Kriterium dafür sein kann, ob die persönliche Mitarbeit des Geschäftsinhabers erforderlich ist bzw war, dies jedoch nach der Rechtsprechung des Senates bisher lediglich bei Unternehmen mit 60 bis 70 (SSV-NF 5/55) oder sogar 100 Dienstnehmern (SSV-NF 3/116), nicht jedoch bei 30 (SSV-NF 8/114) von vorneherein verneint wurde, wozu aber nach den Feststellungen der Vorinstanzen auch der klägerische Betrieb zu zählen wäre, aus welchem die persönliche Arbeitsleistung der Klägerin nicht wegzudenken war, ohne die Substanz des Betriebes existentiell zu beeinträchtigen. Dabei fällt auf (und soll daher in diesem Zusammenhang nicht unerwähnt bleiben), daß die verba legalia "dessen persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war" nicht erst auf die 19. GSVG-Novelle (in deren weiter oben bereits wiedergegebenen Materialien hiezu sich der nicht näher definierte und daher unscharfe Begriff des "Kleingewerbetreibenden" findet) zurückgeht, sondern vielmehr bereits in der Stammfassung des GSVG (§ 133 Abs 2 lit b, BGBl 1978/560) so enthalten und in dieser wiederum bloß aus dem GSPVG BGBl 1957/292 (und zwar dessen § 74 idF Art I Z 22 der 18.Novelle BGBl 1969/447) fortgeschrieben worden war (wobei die Materialien hiezu [RV 1403 BlgNR 11.GP, 13f] gleichermaßen aussageleer waren und die vorgeschlagene Ergänzung der zitierten Gesetzesstelle lediglich mit dem Ziel der Erreichung einer "Beseitigung der ärgsten Härten" begründet haben; in diesem Sinn auch die RV 391 BlgNR 16.GP, 3 zur 9. GSVG-Novelle BGBl 1984/485). Schließlich ist der Begriff eines "kleinen oder mittleren" Betriebes nicht einmal in dem speziell für derartige Unternehmen erst jüngst vom Nationalrat beschlossenen KMU-FörderungsG BGBl 1996/432 (samt Bericht des Wirtschaftsausschusses 248 BlgNR 20.GP) näher umschrieben worden.

4. Aus dem zusammenfassenden Leistungskalkül ergibt sich schließlich, daß die Klägerin für eine Verweisung zu keiner sonstigen in Frage kommenden (artverwandten oder gleichartigen) selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 133 Abs 2 letzter Halbsatz GSVG mehr in der Lage ist. Daß ihr bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle nicht zugemutet werden kann (und darf), überhaupt völlig neue Kenntnisse zu erwerben oder nunmehr sogar einer unselbständigen Tätigkeit nachzugehen, ergibt sich bereits aus dem in § 133 Abs 2 GSVG umschriebenen Verweisungsfeld eines selbständig tätig gewesenen Erwerbstätigen (SSV-NF 9/22, 10 ObS 2206/96a).

5. Daraus folgt - zusammenfassend - , daß die Vorinstanzen die Anspruchsvoraussetzungen der Klägerin für die von ihr beantragte Erwerbsunfähigkeitspension zutreffend bejaht haben. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen. Gegen die Höhe der gemäß § 89 Abs 2 ASGG zugesprochenen vorläufigen Zahlung wird in der Revision nichts vorgebracht.

6. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 77 Abs1 lit a ASGG. Der Umstand, daß die Klägerin - abweichend von § 77 Abs 2 ASGG - von einer niedrigeren als der hierin normierten Bemessungsgrundlage von S 50.000 ausgegangen ist, konnte vom Revisionsgericht zufolge § 405 ZPO nicht weiter berücksichtigt werden.