OGH 10ObS2064/96v

Spruch:

Dem Rekurs wird keine Folge gegeben.

Text

Begründung

Der Kläger war bis zum 30.4.1993 unselbständig als Veterinärmediziner des Stadtmagistrates I***** tätig. Seine daneben geführte tierärztliche Praxis meldete er vom 30.4. bis 5.5.1993 bei der Tierärztekammer als ruhend, sodaß für die Dauer des Ruhens keine Pflichtversicherung in der gewerblichen Pensionsversicherung bestand. In einem als "wahrheitsgemäß und vollständig gemacht" bezeichneten "Fragebogen zur Feststellung des Pensionsanspruches zum Stichtag 1.5.1993" vom 18. (richtig: 19.)4.1993 (Blatt 10 des Pensionsaktes) hatte der Kläger der beklagten Partei gegenüber die Erklärung abgegeben, daß er zum Stichtag 31. (richtig: 1.)5.1993 keine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben werde (Frage 2), jedoch beabsichtige, innerhalb von sechs Monaten ab dem Stichtag eine solche aufzunehmen (Frage 7), sowie weiters, daß er "jede Änderung gegenüber den in diesem Fragebogen gemachten Angaben innerhalb von sieben Tagen bekanntgeben und zu Unrecht empfangene Beträge zurückzahlen" werde. In einer weiteren "Erklärung" vom selben Tag nahm der Kläger zur Kenntnis, "daß bei Erfüllung der Voraussetzungen für die beantragte Pension bis zur Erbringung des Einkommensnachweises diese Leistung nur bevorschußt werden kann und zu Unrecht ausgezahlte Vorschußbeträge, die durch ein durchschnittliches monatliches Einkommen entstehen, das den im Gesetz vorgeschriebenen Grenzbetrag überschreitet, zurückzuzahlen sind" (Blatt 13 des Pensionsaktes).

Mit Bescheid der beklagten Partei vom 11.8.1993 wurde ihm hierauf ab 1.5.1993 die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer gemäß § 253 b ASVG in Höhe von S 18.006,90 brutto monatlich gewährt. Hierin befindet sich der Hinweis, daß "jeder Einkommenssteuerbescheid innerhalb von sieben Tagen nach Erhalt" zu übersenden ist, weiters, daß die gesetzliche Meldepflicht auf einem beiliegenden Informationsblatt ausführlich beschrieben ist und "Überzahlungen, die durch Verletzung der Meldepflicht entstehen, zurückzuzahlen sind".

Mit Schreiben vom 30.8.1994 forderte die beklagte Partei den Kläger auf, den Einkommenssteuerbescheid 1993 vorzulegen, was er auch tat. Dieser ist mit 31.5.1994 datiert und langte bei der beklagten Partei am 2.9.1994 ein. Die "Einkünfte aus selbständiger Arbeit" sind hierin mit S 75.418 ausgewiesen. Dieser Einkommenssteuerbescheid beruhte auf einem vom Steuerberater des Klägers verfaßten Jahresabschluß zum 31.12.1993, in welchem ein "Splitting" der Einkommen und Betriebsausgaben für den Zeitraum 1.1.1993 bis 30.4.1993 einerseits, 1.5.1993 (Pensionsstichtag) bis 31.12.1993 andererseits vorgenommen wurde. Danach ergab sich ein Reingewinn des Klägers aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im erstgenannten Zeitraum von S 136.954,72, dagegen ein Abgang im zweitgenannten Zeitraum von S 61.537,10. Dieses "Splitting" wurde sowohl hinsichtlich Einkommen als auch Ausgaben nach dem Zeitpunkt des Eingehens von (Honorar-)Zahlungen bzw nach dem Zahlungsdatum bei Ausgaben vorgenommen, nicht hingegen nach dem Zeitpunkt der der Honorarerstellung zugrunde liegenden Leistung bzw Rechnungsstellung gegenüber dem Kläger (Betriebsausgaben). Hinsichtlich "sonstiger Kosten" und Spesen laut diesem Jahresabschluß erfolgte die zeitliche Einordnung nach dem Zahlungsdatum. Lediglich hinsichtlich allgemeiner steuerlicher Abschreibungen (zB Absetzung für Abnutzung, im folgenden kurz: Afa) erfolgte eine Zwölftelung.

Mit Bescheid vom 31.1.1995 hat die beklagte Partei hierauf unter Hinweis auf sein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit "die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer mit 6.5.1993 entzogen" und den Kläger zur Rückzahlung der mit S 381.948 errechneten Überzahlung verpflichtet; der auf den Zeitraum 6.5.1993 bis 31.12.1993 entfallende Nettoüberzahlungsbetrag beträgt hiebei S 163.412,70.

Mit Bescheid vom 13.11.1995 sprach die beklagte Partei aus, daß die vorzeitige Alterspension des Klägers bei langer Versicherungsdauer ab 1.1.1994 nach § 253 b Abs 2 ASVG wiederum auflebt.

Mit seiner Klage vom 7.3.1995 bekämpfte der Kläger den Bescheid vom 31.1.1995 zunächst mit dem Begehren, ihm auch ab 6.5.1993 seine vorzeitige Alterspension zur Auszahlung zu bringen. In der letzten Streitverhandlung wurde dieses Begehren auf den Zeitraum 6.5.1993 bis 31.12.1993 bzw auf den Rückzahlungsbetrag von S 163.412,70 (welcher der Höhe nach außer Streit gestellt wurde) eingeschränkt.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung, daß das vom Kläger zur Grundlage des Einkommenssteuerbescheides vom Steuerberater vorgenommene "Einkommenssplitting" nicht judikaturkonform sei, da als Erwerbseinkommen bei einer gleichzeitig ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit der auf den Kalendermonat entfallende Teil der nachgewiesenen Einkünfte aus dieser Erwerbstätigkeit gelte. Dabei entscheide nicht der tatsächlich in einem Monat erzielte Gewinn, sondern der auf den Monat entfallende Durchschnitt des jährlichen Gewinns. Dies ergebe sich aus § 94 Abs 3 ASVG aF, § 25 Abs 1 GSVG und § 2 Abs 4 Z 1 EStG. Der im Einkommenssteuerbescheid 1993 ausgewiesene Jahresgewinn von S 75.418 ergebe somit ein durchschnittliches monatliches Einkommen von S 6.284,80, welches deutlich über der Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 253 b Abs 2 aF iVm § 5 Abs 2 lit c ASVG (1993: S 3.102) liege. Der Pensionswegfall sei damit in § 253 b Abs 2 ASVG, der Rückforderungsanspruch in § 107 Abs 1 ASVG begründet.

Das Erstgericht wies das (eingeschränkte) Klagebegehren ab und verpflichtete den Kläger zur Rückzahlung der im Zeitraum 6.5.1993 bis 31.12.1993 zur Auszahlung gelangten Pensionsbeträge von S 163.412,70 (netto). Bei der rechtlichen Beurteilung des eingangs bereits wiedergegebenen Sachverhaltes schloß es sich der zuvor wiedergebenen Argumentation der beklagten Partei an.

Das Berufungsgericht gab der vom Kläger erhobenen Berufung Folge, hob das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es ließ mangels bisheriger Stellungnahme des Obersten Gerichtshofes zu der hier anstehenden Frage den Rekurs gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zu. Abweichend vom Erstgericht beurteilte es den maßgeblichen Sachverhalt - zusammengefaßt - rechtlich wie folgt:

Da es sich beim Wegfall der vorzeitigen Alterspension zufolge Aufnahme einer mit die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendem Erwerbseinkommen verbundenen Erwerbstätigkeit um "eine Art gänzliches Ruhen" handle, könne die in § 94 Abs 3 ASVG gegebene Definition, was als Erwerbseinkommen aus einer gleichzeitig ausgeübten Erwerbstätigkeit gelte, auch für den Erwerbseinkommensbegriff des § 253 b ASVG übernommen werden. Hiebei bestehe auch kein Anlaß, ihn für den Anspruch auf Alterspension grundsätzlich anders als nach den steuerlichen Vorschriften zu verstehen, sodaß also Erwerbseinkommen im Sinne der zitierten Gesetzesstelle die Einkünfte des Versicherten aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit seien, die in dem Kalenderjahr, in das der Stichtag fällt, für die Bemessung der Einkommenssteuer herangezogen wurden, oder dafür heranzuziehen sind. Allerdings könnten die Pensionsversicherungsträger bzw Arbeits- und Sozialgerichte einerseits sowie die Steuerbehörden im Abgabenverfahren andererseits durchaus zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen und seien die Gerichte diesbezüglich an einen Einkommenssteuerbescheid der Abgabenbehörden nicht gebunden. Im Sinne einer verfassungskonformen und am Gleichheitsgrundsatz ausgerichteten Auslegung der Sozialversicherungsgesetze könne zur Vermeidung von Ungleichheiten und Ungerechtigkeiten zwischen selbständig und unselbständig Erwerbstätigen auch nicht das im Einkommensteuerrecht maßgebliche Zuflußprinzip bezogen auf den Zeitraum eines Steuer(Kalender)jahres relevant sein. Bei einem unselbständig Erwerbstätigen werde nämlich für eine vorzeitige Alterspension nie sein während des Jahres bis zum maßgeblichen Stichtag erzieltes unselbständiges Einkommen berücksichtigt, sodaß auch bei einem selbständig Erwerbstätigen für Zeiten, die nach dem Pensionsstichtag liegen, eine jeweils zeitbezogene Betrachtungsweise bezogen auf den jeweiligen Monat rechtens sein müsse. Um hiebei mögliche Manipulationen hintanzuhalten, biete sich (auch im Sinne einer zeitlichen Kongruenz) als Ausgangspunkt für die Zurechnung vermögenswerter Leistungen der Zeitpunkt der Leistungserbringung (nicht des Zuflusses der Entgelte) an, wie sich dies etwa auch aus § 19 Abs 2 Z 1 UStG 1994 ergebe. Der damit verbundene Verfahrensaufwand rechtfertige es nicht, zu Lasten der Selbständigen von einer diese benachteiligenden Pauschalierung und ohne ausreichende Bezugnahme von einem benachteiligenden und zu lang erstreckten Zeitraum auszugehen. Die im § 253 b Abs 3 ASVG vorgesehene "Art Jahresausgleich" sei ebenfalls verfassungskonform dahin zu verstehen, daß nur von einem solchen Zeitraum ausgegangen werden könne, in dem überhaupt dem Versicherten eine Sozialversicherungsleistung gebührt habe, nicht aber dürften Zeiträume in diese Betrachtung miteinbezogen werden, in denen eine solche Leistung dem Versicherungspflichtigen gar nicht zugestanden sei.

Aus diesen Erwägungen trug das Berufungsgericht - ausgehend von seiner abweichenden Rechtsansicht - dem Erstgericht auf, zu erheben, welche Einnahmen dem Kläger auf Grund erbrachter Leistungen nach dem 6.5.1993 zustehen, sowie welche Ausgaben diesen Einnahmen nach diesem Stichtag gegenüberstehen. Bei Ausgaben, die das gesamte Jahr betreffen (wie zB die Afa) bestünden hingegen keine Einwände im Sinne einer Vereinfachung der Abrechnung und mangels anderer Indizien (daß etwa eine andere Betrachtungsweise geboten wäre), für diesen Bereich eine Zwölftelung der Ausgaben als Schätzgröße vorzunehmen.

In ihrem auf den Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Rekurs beantragt die beklagte Partei, den angefochtenen Aufhebungsbeschluß dahin abzuändern, daß der Berufung des Klägers nicht Folge gegeben und das erstinstanzliche Urteil bestätigt werde.

Der Kläger hat keine Rekursbeantwortung (§ 521 a Abs 1 Z 2 ZPO) erstattet.

Rechtliche Beurteilung​

Dem Rekurs kommt keine Berechtigung zu:

1.) Nach § 253 b Abs 1 lit d ASVG (in der hier maßgeblichen Fassung nach Art I Z 7 des SRÄG 1991 BGBl 157) setzt der Anspruch auf vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer ua voraus, daß der (die) Versicherte am Stichtag (§ 223 Abs 2 ASVG) weder selbständig noch unselbständig erwerbstätig ist; eine Erwerbstätigkeit, auf Grund derer ein Erwerbseinkommen bezogen wird, das das nach § 5 Abs 2 lit c ASVG jeweils in Betracht kommende Monatseinkommen (1993: S 3.102 aufgrund Verordnung BGBl 1992/854 § 2 Z 3), bleibt hiebei unberücksichtigt. Eine gleiche Voraussetzung statuiert nunmehr auch § 253 b Abs 1 Z 4 erster Halbsatz zweiter Fall ASVG in der derzeit in Geltung stehenden Fassung nach Art XXIX Z 6 StrukturanpassungsG BGBl 1995/297. Nach dem im Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales zum SRÄG 1991 (85 BlgNR 18.GP, 2 f) ausdrücklich niedergelegten und nachzulesenden Willen des Gesetzgebers ist es hiebei "mit den Prinzipien einer sozialen Pensionsversicherung unvereinbar, eine Alterspension als 'Altersprämie' zu gewähren, dh, daß ab einem bestimmten Alter neben dem Einkommen aus der gleichen weiter ausgeübten Erwerbstätigkeit eine volle Alterspension gebührt. Ziel einer Alterspension aus der Sozialversicherung ist der Ersatz des verlorengegangenen Erwerbseinkommens, wenn der Versicherte aus dem Erwerbsleben aus Altersgründen ausscheidet. Diese Einkommensersatzfunktion besteht darin, dem in den Ruhestand getretenen Versicherten eine seinem zuletzt erworbenen Lebensstandard nahekommende Versicherung zu sichern, nicht jedoch ihm ein weiteres Einkommen zu verschaffen. Um dies zu gewährleisten, darf der Pensionswerber schon jetzt am Stichtag nicht pflichtversichert sein (Stichtagsregelung). Die bisher in Geltung gestandenen Ruhensbestimmungen (teilweises, vollständiges Ruhen) konnten in einem hohen Ausmaß verhindern, daß diese Stichtagsregelung relativ leicht umgangen werden konnte. Eine Neuregelung mußte daher dieses Ziel haben, die Stichtagsregelung weiterhin effektiv durchzusetzen, und zwar ohne Ruhensbestimmungen.

Gelingt dies nicht, würde die Stichtagsregelung praktisch unwirksam

werden und jeder Versicherte hätte ab Vollendung des

Pensionsanfallsalters Anspruch auf eine volle Pensionsleistung neben

dem bisherigen Einkommen. Dies würde auch die

Versicherungsgemeinschaft mit nicht unwesentlichen Mehrkosten

belasten. .... Beim Antritt der Alterspension muß daher die bisherige

Erwerbstätigkeit aufgegeben und vorgesorgt werden, daß diese

Grundregel der Pensionsversicherung auch eingehalten wird. .... Die

gleichen Überlegungen gelten auch für den Bereich der Selbständigen.

Die bisherige Erwerbstätigkeit muß aufgegeben werden.

Nebentätigkeiten sowohl im unselbständigen als auch im selbständigen

Bereich sind jedoch zugelassen. ..... Mit der Neuregelung wird auf

praktikable Weise den Grundprinzipien der sozialen

Pensionsversicherung Geltung verschafft . ... Von einem Berufsverbot

kann daher keine Rede sein, es ist aber in hohem Maße sicherzustellen, daß nicht die bisherige Tätigkeit im vollen Umfang neben dem Pensionsbezug aufrecht erhalten wird." Auch in der RV 134 BlgNR 19.GP, 85 (zum bereits erwähnten StrukturanpassungsG) findet sich die Aussage, daß "im Hinblick auf den früher einsetzenden Schutz des Versicherten bei den vorzeitigen Alterspensionen es durchaus gerechtfertigt ist, die Anspruchsvoraussetzungen schärfer zu fassen als bei den normalen Alterspensionen. Konsequenterweise sind in diesem Zusammenhang auch die Wegfallsbestimmungen zu verschärfen. Es erscheint nämlich weder gerechtfertigt noch sozialpolitisch wünschenswert, daß jemand eine Frühpension in Anspruch nimmt und seine bisherige selbständige Erwerbstätigkeit weiterhin ausübt."

Vor diesem rechts- und realpolitischen Hintergrund sind die Lösungsansätze für die vorliegende Entscheidung zu ermitteln. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, "daß eine Regelung, wonach einem Antrag auf Alterspension nur zu entsprechen ist, wenn sich der Anspruchswerber zur Ruhe gesetzt hat, sachlich unbedenklich", also verfassungskonform ist (etwa Slg 12.831 = WBl 1992, 30 mwN). Daß gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 253 b Abs 2 ASVG - etwa aus dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes - keine Bedenken bestehen, hat der erkennende Senat bereits in seiner in SSV-NF 4/86 veröffentlichten Entscheidung ausführlich dargetan und begründet.

2.) Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit wird im ASVG nicht näher definiert. Bereits vor der diesbezüglichen Novelle des § 253 b Abs 1 Z 4 ASVG durch das StrukturanpassungsG 1995, wonach nunmehr bereits für das Fehlen der Anspruchsvoraussetzungen für die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer der "Tatbestand der Pflichtversicherung an sich" (RV aaO) genügt, hat der erkennende Senat (etwa in der Entscheidung SSV-NF 3/1) zum Ausdruck gebracht, daß eine solche Erwerbstätigkeit jedenfalls dann vorliegt, wenn der Versicherte nach dem GSVG oder BSVG in der Pensionsversicherung pflichtversichert ist, was allerdings im hier zur Prüfung anstehenden Fall beim Kläger zunächst deshalb nicht zutraf, weil er seine Tierarztpraxis vom 30.4. bis 5.5.1993 ruhend meldete und in dieser Zeit (in welche auch sein Pensionsstichtag fällt) keine Pflichtversicherung in der gewerblichen Pensionsversicherung für ihn bestand. Entscheidend ist vielmehr einzig, ob er durch die ab dem 6.5.1993 wiederum aufgenommene erwerbliche Tätigkeit samt daraus erzieltem Erwerbseinkommen den Tatbestand des Wegfalles der Pension im Sinne des zweiten Absatzes des § 253 b ASVG erfüllt hat oder nicht, wie dies von der beklagten Partei mit dem durch die vorliegende Klage bekämpften Bescheid (und nunmehr auch im Rekurs) sowie, diesem Bescheid folgend, auch vom Erstgericht angenommen worden ist.

3.) Nach der - bis zur Änderung durch das StrukturanpassungsG BGBl 1995/297 in Geltung stehenden und damit auch für den vorliegenden Fall maßgeblichen - Fassung des § 253 b Abs 2 ASVG fiel eine Pension nach Abs 1 leg cit "mit dem Tag weg, an dem der (die) Versicherte eine unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt" und daraus Einkommen erzielt. Schon nach dem Wortlaut (§ 6 ABGB; arg:

"aufnimmt" als Synonym für "etwas zu tun beginnen" oder "eine Tätigkeit beginnen": vgl Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 1, 298 und Brockhaus/Wahrig, Deutches Wörterbuch,

1. Band, 373) und Wortsinn dieser Bestimmung kann es damit grundsätzlich nicht auf früher, dh vor diesem Tag ausgeübte Tätigkeiten ankommen. Daher muß auch - folgerichtig - ein davor erzieltes Einkommen unbeachtlich bleiben. Bei unselbständiger Erwerbstätigkeit ergibt sich dies von selbst, bei Selbständigen - wie dem Kläger - kann dies (wie das Berufungsgericht zutreffend in verfassungskonformer, nämlich gleichheitsgemäßer Auslegung gefolgert hat) nicht grundsätzlich anders sein. Daß die nach dem Stichtag "aufgenommene" Erwerbstätigkeit des Klägers hiebei faktisch die gleiche ist wie die bereits vor diesem ausgeübte, ist hiebei eine rein zufällige Gegebenheit und darf nach Auffassung des erkennenden Senates keinen rechtserheblichen Unterschied machen. Einkünfte des Klägers vor dem 30.4.1993 können daher schon aus dieser Überlegung nicht zum Wegfall der Pension führen. Ob dieses Auslegungsergebnis durch die Ersetzung des verbum legale "aufnimmt" durch "ausübt" (Art XXIX Z 7 StrukturanpassungsG 1995 in Zusammenhalt mit den strengen Intentionen des Gesetzgebers in den Materialien RV 134 BlgNR 19.GP, 85 [insoweit wiedergegeben oben in Punkt 1., Abs 1 aE]; durch das StrukturanpassungsG 1996 BGBl 201 unverändert geblieben) zwischenzeitlich überholt wurde, braucht hier nicht weiter untersucht zu werden (vgl hiezu auch SSV-NF 9/28), zumal das vom Berufungsgericht gewonnene Ergebnis nicht nur durch diese, sondern auch aus den weiteren nachstehenden Erwägungen billigend abzuleiten ist.

4.) Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Einkunftsquelle vorliegt, kommt - wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 20.9.1989 ausgesprochen hat (ÖStZB 1990, 83 = RdW 1990, 36 mwN) - der Absicht des Steuerpflichtigen nur untergeordnete Bedeutung zu; entscheidend ist vielmehr in erster Linie die objektive Gewinnerzielungsmöglichkeit sowie, wie der Steuerpflichtige seine auf Gewinn ausgerichtete Tätigkeit tatsächlich gestaltet. § 2 Abs 1 EStG 1988 BGBl 400 idgF ordnet an, daß der Einkommenssteuer "das Einkommen zugrunde zu legen ist, das der Steuerpflichtige innerhalb eines Kalenderjahres bezogen hat". Grundregel ist dabei die Jährlichkeit der Einkommensermittlung und -besteuerung samt Anordnungen über die Zulässigkeit eines vom Kalenderjahr abweichenden Wirtschaftsjahres (Abs 5). Speziell der im § 25 GSVG (für die Ermittlung der Beitragsgrundlage) verwendete Begriff "Einkünfte" ist dabei dem Einkommenssteuerrecht entnommen und somit nach diesem zu hinterfragen (Teschner/Widlar, Die Sozialversicherung der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen48, Anm 3 zu § 25) - wenngleich ansonsten im Sozialversicherungsrecht wegen der unterschiedlichen Ziele der Sozialversicherungsgesetze und der Steuergesetze nicht einfach die Regeln der Einkommenssteuergesetze (analog) angewendet werden können (SSV-NF 2/48, 3/129, 4/95). Im Bereich der Alterspensionen besteht - wie der erkennende Senat in SSV-NF 3/98 = SVSlg 36.050 ausgesprochen hat - kein Anlaß, den Begriff des Erwerbseinkommens grundsätzlich anders als nach den steuerrechtlichen Vorschriften zu verstehen. Dies hat zur Vermeidung unsachlicher Benachteiligungen sowohl für die Frage des Entstehens des Pensionsanspruches als auch dessen Ruhen zu gelten. In der Entscheidung SSV-NF 8/106 wurde allerdings - differenzierend - ausgesprochen, daß doch zwischen dem Einkommen im Sinne des EStG und dem Erwerbseinkommen im Sinne der Sozialversicherungsgesetze (hier: § 131 Abs 1 GSVG) erhebliche Unterschiede bestehen können und der Pensionsversicherungsträger (sowie auf Grund der sukzessiven Kompetenz sodann die Gerichte) bei der Ermittlung desselben zu durchaus anderen Ergebnissen kommen können als die Steuerbehörden im Abgabeverfahren. Schon deshalb können die Gerichte, deren Bindung sich überdies nur auf den Spruch über den Bescheidgegenstand (Festsetzung der Einkommenssteuer) erstrecken kann, diesbezüglich nicht an einen Einkommenssteuerbescheid der Abgabenbehörden gebunden sein. Während allerdings für die Ermittlung der Beitragsgrundlage für Pflichtversicherte gemäß § 2 Abs 1 GSVG nach § 25 leg. cit. seit der Stammfassung (BGBl 1978/560) grundsätzlich ein Zwölftel der Einkünfte aus einer die Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz begründenden Erwerbstätigkeit in dem dem Kalenderjahr, in das der Beitragsmonat fällt, drittvorangegangenen Kalenderjahr heranzuziehen war, ist seit der 13.Novelle BGBl 1987/610 (Art I Z 5 lit a) abweichend nur mehr auf "die durchschnittlichen Einkünfte" abzustellen (siehe hiezu auch RV 325 BlgNR 17.GP, 14 f).

5.) § 94 Abs 3 lit b ASVG hatte bestimmt, daß als für das Ruhen maßgebliches Erwerbseinkommen aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit "der auf den Kalendermonat entfallende Teil der nachgewiesenen Einkünfte aus dieser Erwerbstätigkeit gilt". Der erkennende Senat hatte in seiner in SSV-NF 1/66 veröffentlichten Entscheidung 10 ObS 54/87 ausgesprochen, daß es dem Willen des Gesetzgebers entspreche, zur Ermittlung dieses auf einen Kalendermonat entfallenden Teiles der Einkünfte (auch aus selbständiger Erwerbstätigkeit) die Einkünfte eines Kalenderjahres, und zwar im betreffenden Kalenderjahr, heranzuziehen, wobei das Entgelt für ein Kalenderjahr auszugleichen sei, wenn der Pensionsberechtigte während dieses Zeitraums Anspruch auf Pension hatte und sein Einkommen in den einzelnen Kalendermonaten nicht gleich hoch war; Verluste aus früheren Jahren sind davon nicht abzuziehen. § 94 ASVG wurde zwischenzeitlich allerdings durch Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15.12.1990, kundgemacht durch BGBl 1991/15, mit Wirksamkeit ab 1.4.1991 als verfassungswidrig aufgehoben (zur Historie dieser Bestimmung siehe ausführlich Teschner/Widlar, ASVG60, 546 ff). Der Oberste Gerichtshof hatte bis dahin mehrfach die im Abs 3 das teilweise Ruhen von anderen Pensionen wegen Zusammentreffens mit Erwerbseinkommen gegebene Defintion, was als Erwerbseinkommen aus einer gleichzeitig ausgeübten Erwerbstätigkeit gilt, auch für den im § 253 b ASVG verwendeten Erwerbseinkommensbegriff übernommen (etwa SSV-NF 2/111), wie dies auch hier vom Berufungsgericht - unter Zitierung eben dieser Entscheidung - gemacht wurde. Dies erscheint allerdings insofern problematisch, als hiedurch sachliche Rechtfertigungsmomente auf eine Bestimmung aufgebaut werden, die ihrerseits bereits als verfassungswidrig aufgehoben wurde (vgl WBl 1992, 30).

6.) Durch die 32.ASVG-Nov BGBl 1976/304 (und die Parallel-Novellen zu den anderen Sozialversicherungsgesetzen) wurde ein Jahresausgleich für die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer eingeführt. Ist die Pension auf Grund eines höheren Erwerbseinkommens in einem Kalenderjahr weggefallen, war aber der Pensionsberechtigte in diesem Kalenderjahr nicht ständig beschäftigt oder hat der Pensionsberechtigte während der Zeit, in der die Pension weggefallen war, ein Entgelt unter dem maßgeblichen Grenzbetrag bezogen, so konnte er bis zum 31.März des folgenden Kalenderjahres beantragen, daß die Bestimmungen über den Wegfall der Pension für das vorangegangene Kalenderjahr neuerlich angewendet werden. Dabei war als monatlich gebührendes Entgelt ein Zwölftel der Summe der Entgelte des vorangegangenen Kalenderjahres anzuwenden (siehe auch Schranz,

Die steigende Bedeutung der vorzeitigen Alterspensionen, SozSi 1983, 292 [293]). Durch die 39.Novelle (BGBl 1983/590) wurden die Anspruchsvoraussetzungen ua für die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer hinsichtlich einer ausgeübten Nebenbeschäftigung verschärft (siehe auch AB 80 BlgNR 16.GP, 1 f). Der ursprünglich vorgesehen gewesene Jahresausgleich (nach Abs 3 des § 253 b ASVG) wurde aufgehoben, durch die 40.Novelle (BGBl 1984/484) in modifizierter Form jedoch wiederum eingeführt (RV 327 BlgNR 16.GP, 23), allerdings durch Art XXIX Z 8 StrukturanpassungsG BGBl 1995/297 mit Wirksamkeit ab 1.1.1996 wiederum (ersatzlos) aufgehoben, war also letztmalig für das Kalenderjahr 1995 anzuwenden (§ 559 Abs 3 ASVG idF Art XXIX Z 25 leg. cit.; zu den Erwägungen siehe oben zu P.1.). Die diesbezüglich (für das Kalenderjahr 1993) vom Berufungsgericht abgeleitete Argumentationsbegründung ist daher insoweit jedenfalls unbedenklich.

7.) Daraus folgt, daß es vorrangiges Anliegen einer Auslegung des vom Kläger unter Zuhilfenahme seines Steuerberaters vorgenommenen "Steuersplittings" im Rahmen der maßgeblichen Sozialversicherungsgesetze sein muß, ein Ergebnis zu vermeiden, durch welches das vom Gesetzgeber verpönte Nebeneinander von Alterspension einerseits und Erwerbseinkommen andererseits verwirklicht würde, mag dieses "Splitting" auch aus steuerrechtlicher Betrachtung erlaubt und damit auch durchaus "legal" gewesen sein. Gerade weil es auf die tatsächliche (und nicht eine pauschalierte oder, wie die Aufhebung der Jahresausgleichsbestimmung nachhaltig zeigt, lineare) Betrachtung ankommt (ÖStZB 1990, 83), sind aber damit die vom Berufungsgericht für erforderlich erachteten Aufklärungen zu den tatsächlichen Zeitpunkten der zugrunde gelegten erbrachten Leistungen vor und nach dem maßgeblichen Stichtagszeitpunkt 6.5.1993 erhebungs- und damit auch feststellungserforderlich. Das so vorzunehmende "Splitting" müßte sich dann ebenfalls an diesen tatsächlichen Leistungserbringungen und nicht nach irgendwelchen fiktiven (und damit auch manipulierbaren) Zeitpunkten der Honorarstellung oder des Einganges von Zahlungen orientieren. Dem Argument des Berufungsgerichtes, wonach - in verfassungskonformer, gleichheitsbezogener Ausrichtung auf einen unselbständigen Pensionswerber einer vorzeitigen Alterspension, bei dem sein unselbständiges Einkommen bis zum maßgeblichen Stichtag (ebenfalls) nicht zur Berücksichtigung komme - "auch bei einem selbständig Erwerbstätigen für Zeiten, die nach dem Pensionsstichtag liegen, eine jeweils zeitbezogene Betrachtungsweise bezogen auf den jeweiligen Monat rechtens" sei, vermag die Rekurswerberin nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen. Da im Gesetz eine Aussage darüber fehlt, aus welchem Zeitraum bei einem Selbständigen die Einkünfte zu berücksichtigen sind, erachtet der erkennende Senat auch die vom Berufungsgericht - dies auch im Lichte der zeitlichen Kongruenz - aus § 19 Abs 2 Z 1 UStG 1994 abgeleitete Argumentation der Maßgeblichkeit nicht des Zuflusses der bezogenen Entgelte, sondern des Zeitpunktes der Leistungserbringung für durchaus schlüssig und sachgerecht. Die in SSV-NF 3/129 formulierte Diktion, wonach in Fällen, in denen eine Person über mehrere Einkunftsarten verfügt, Verluste aus der einen Einkunftsquelle mit Gewinnen aus der anderen Einkunftsquelle auszugleichen und so das wirtschaftliche Gesamtergebnis unter Berücksichtigung sämtlicher Einkunftsarten zu ermitteln sei, wie dies im Ergebnis der von der beklagten Partei im angefochtenen Bescheid vorgenommenen Durchschnittseinkommensermitt- lung entspricht, ist hier schon deshalb nicht übertragbar, weil es dort um eine völlig andere Leistungsberechnung, nämlich jene eines Ausgleichszulagenwerbers, ging. Lediglich bei den das gesamte Kalenderjahr betreffenden Afa-Ausgaben ist die vom Berufungsgericht vorgeschlagene (und im Rechtsmittel ohnedies gar nicht weiter relevierte) Zwölftelung fall- und sachadäquat.

8.) Dem Rekurs war daher aus allen diesen Erwägungen ein Erfolg zu versagen.

Im zweiten Rechtsgang wird allerdings das Erstgericht - für den Fall der Klagestattgebung - zu beachten haben, daß das Klagebegehren in seiner derzeitigen Fassung verfehlt ist. Der bekämpfte Bescheid vom 31.1.1995 entzog dem Kläger nämlich (im ersten Absatz seines Spruches) die vorzeitige Alterspension rückwirkend ab dem 6.5.1993 und verpflichtete den Kläger (zweiter und dritter Absatz desselben) zur Rückzahlung des Überbezuges. Der beklagte Versicherungsträger kann daher - so jedoch die Diktion des Klagebegehrens (in seiner ursprünglichen wie auch der in der Streitverhandlung vom 30.8.1995 eingeschränkten Fassung) - nicht neuerlich zur Zahlung eben dieser Pension ab 6.5.1993 verpflichtet werden, denn der Kläger hat diese (unstrittig) bereits erhalten. Im Sinne der treffenden Ausführungen von Fink, Sukzessive Zuständigkeit, 383 ff mwN (auch zur Rechtsprechung dieses Senates), müßte das Klagebegehren daher richtigerweise bloß auf Feststellung dahingehend lauten, daß der zuvor bescheidmäßig festgesetzte Anspruch des Sozialversicherers nicht zu Recht bestehe, mit anderen Worten: daß die vorzeitige Alterspension des Klägers im maßgeblichen Zeitraum vom 6.5. bis 31.12.1993 nicht weggefallen ist und daher auch der Rückforderungsanspruch der beklagten Partei für diesen Zeitraum in Höhe von (gleichfalls unstrittig) S 163.412,70 nicht zu Recht besteht. Dem Kläger wird daher Gelegenheit zu geben sein, sein fehlerhaftes Begehren entsprechend zu modifizieren, also in die richtige Fassung zu bringen.

9.) Ein Ausspruch über Kosten des Rekursverfahrens konnte entfallen, da die beklagte Partei solche zutreffend (§ 77 Abs 1 Z 1 ASGG) nicht verzeichnet und der Kläger sich mangels Erstattung einer Rekursbeantwortung hieran nicht beteiligt hat.